Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 5
ARRET DU 26 MAI 2011
(n° , pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/12023
Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Mars 2009 -Tribunal de Commerce de PARIS - RG n° 2007026734
APPELANTE
EURL ARLETTE GUILLAUBEY CONSULTANTS
ayant son siège : [Adresse 5]
représentée par la SCP LAGOURGUE - OLIVIER, avoués à la Cour
assistée de Me Charles-Henri AUCAIGNE DE SAINTE CROIX, avocat au barreau de PARIS, toque : B 80,
INTIMEES
Société SINCLAIR PHARMA FRANCE HOLDING venant dans les droits des sociétés GROUPE CS DERMATOLOGIER et SINCLAIR PHARMA France SA
ayant son siège : [Adresse 3]
représentée par la SCP MIREILLE GARNIER, avoués à la Cour
assistée de Me Eduard MARISSENS, avocat au barreau de PARIS, toque : G 340,
Société HIGH TECH CONSULT
ayant son siège : [Adresse 2]
représentée par Me Rémi PAMART, avoué à la Cour
assistée de Me Bertrand JARDEL, avocat au barreau de PARIS, toque : U0001, plaidant pour la société d'avocats PDGB,
Maître [H] [P] en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation de la société LABORATOIRES BGA PHARMA en remplacement MJA ès-qualités
demeurant : [Adresse 1]
représentée par la SCP PETIT-LESENECHAL, avoués à la Cour
ayant pour avocat Me Emmanuel LAVERRIERE, avocat au barreau de PARIS,
COMPOSITION DE LA COUR :
Après le rapport oral de Madame Colette PERRIN, Présidente et conformément aux dispositions de l'article 785 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 31 Mars 2011, en audience publique, devant la Cour composée de :
Madame Colette PERRIN, Présidente
Madame Janick TOUZERY-CHAMPION, Conseillère
Madame Patricia POMONTI, Conseillère
qui en ont délibéré
Greffier, lors des débats : Mademoiselle Anne BOISNARD
ARRET :
- contradictoire
- rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Madame Colette PERRIN, présidente et par Mademoiselle Anne BOISNARD, greffier des services judiciaires auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
***
Monsieur [I] [L] et la société Arlette Guillaubey Consultants (AGC) ont noué des relations lors de la création par celui-ci en 2000 de la société BGA Pharma dont il assurait alors les fonctions et Président .
Les deux parties ont conclu un contrat de conseil en marketing et business développement en date du 15 mai 2001 sur une base de rémunération de 30 489,80€ jusqu'à la fin de l'année 2001, puis de 60 979,61€ pour l'année 2002 ; M. [L] a mis fin à cette collaboration en décembre 2001
La société BGA avait pour partenaire quasi exclusif la société Janssen dont elle distribuait certaines spécialités ; elle s'est trouvée en difficultés lors de la rupture de leur relation commerciale.
Elle avait également entrepris des négociations avec le groupe Aventis qui avaient abouti à une promesse de vente sur les spécialités pharmaceutiques Fazol et Jonctum ;
Par acte en date du 21 janvier 2003 intitulé « convention de courtage », BGA Pharma a confié à AGC la mission non exclusive de lui présenter des acquéreurs potentiels ainsi qu'un contrat de confidentialité étendu à la société Aventis.
En rémunération de cette prestation, il a été convenu une partie fixe et une partie variable.
Par jugement du 24 juin 2004, le tribunal de commerce de Paris a ouvert au bénéfice de la société BGA Pharma une procédure de liquidation judiciaire, et ce même jugement a désigné la Selafa MJA en la personne de Maître [P] en qualité de mandataire-liquidateur de BGA Pharma.
La société AGC a, produit à titre conservatoire, au passif de la liquidation une créance d'un montant de 225.000 euros.
Estimant qu'avec la complicité des sociétés CS Dermatologie, SA CS et High Tech Consult, il a été détourné une partie des actifs de BGA Pharma, et notamment les produits Fazol et Jonctum, à son détriment, la société AGC a assigné les sociétés CS Dermatologie, SA CS et High Tech Consult ainsi que la Selafa MJA par acte en date du 14 mars 2007.
Par jugement du 30 mars 2009 non assorti de l'exécution provisoire, le tribunal de commerce de Paris a donné acte à la SAS High Tech Consult de son engagement de payer à la société AGC la somme de 5.000 euros en application de la convention de courtage du 21 janvier 2003 et a débouté :
- la société AGC de l'ensemble de ses demandes, débouté la Selafa MJA, ès qualités de mandataire liquidateur de la société BGA Pharma, de l'ensemble de ses demandes,
- les sociétés SA CS, CS Dermatologie et High Tech Consult de l'ensemble de leurs demandes reconventionnelles,
et a dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
La cour
Vu l'appel interjeté le 28 mai 2009 par la société Arlette Guillaubey Consultants.
Vu les conclusions signifiées le 11 février 2011 par lesquelles la société Arlette Guillaubey Consultants demande à la cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement du 30 mars 2009, et en conséquence, de :
- dire et juger que la société AGC possède à l'encontre de la société BGA Pharma une créance certaine et exigible d'un montant de 225.000 euros au titre du contrat de courtage du 21 janvier 2003,
- dire et juger que les sociétés BGA Pharma, High Tech Consult, Sinclair Pharma France Holding Groupe (venant aux droits des sociétés Groupe CS Dermatologie et Sinclair Pharma France SA CS), en fraude des droits de la société AGC, créancière de la liquidation judiciaire de la société BGA Pharma, ont sciemment privé cette dernière des actifs que constituaient les spécialités Jonctum et Fazol pour ensuite la faire mettre en liquidation judiciaire, aux fins de ne pas avoir à payer les commissions dues à la société AGC au titre du contrat de courtage du 21 janvier 2003,
- les condamner en conséquence, conformément au principe « fraus omnia corrumpit », et sur les fondements des articles 1382 et 1383 du code civil pour le préjudice subi par la société AGC, à lui payer conjointement et solidairement la somme de 225.000 euros augmentée des intérêts de retard à compter de la mise en demeure du 9 avril 2003,
subsidiairement voir la cour :
- déclarer inopposable à la société AGC, au visa de l'article 1167 du code civil, l'ensemble des actes passés en fraude de ses droits par les sociétés BGA Pharma, High Tech Consult, Sinclair Pharma France Holding Groupe (venant aux droits des sociétés Groupe CS Dermatologie et Sinclair Pharma France SA CS), et ayant concouru à la cession des spécialités Fazol et Jonctum. Ces actes sont notamment : la cession de fonds de commerce intervenue le 31 mars 2003 entre BGA Pharma et la société Groupe CS Dermatologie, le protocole d'accord du 14 mars 2009 signé entre la société CS Dermatologie, Druginvest, BGA Pharma et HTC, la création de la société Druginvest, ainsi que l'ensemble des cessions en sa faveur des spécialités Fazol et Jonctum,
- dire en conséquence, qu'elle est fondée à poursuivre la créance de 225.000 euros qu'elle possède, à l'encontre de BGA Pharma, entre les mains des sociétés High Tech Consult, Sinclair Pharma France Holding Groupe (venant aux droits des sociétés Groupe CS Dermatologie et Sinclair Pharma France SA CS),
- condamner ces sociétés à lui payer conjointement et solidairement la somme de 225.000 euros augmentée des intérêts de retard à compter de la mise en demeure du 9 avril 2003,
très subsidiairement,
- dire et juger, que c'est en fraude des droits des créanciers de la société BGA Pharma dont notamment la société AGC qu'une commission de 225.000 euros a été payée à la société High Tech Consult en lieu et place de la société BGA Pharma par la société Sinclair Pharma France Holding (venant aux droits des sociétés Groupe CS Dermatologie et Sinclair Pharma France SA CS) et ce, avec la complicité de ces deux dernières,
- les condamner à payer conjointement et solidairement entre les mains de Maître [P], ès qualités de mandataire liquidateur de la société BGA Pharma, la somme de 225.000 euros sur les fondements du principe «fraus omnia corrumpit » et des articles 1382 et 1383 du code civil à titre de dommages et intérêts,
- subsidiairement voir, au visa de l'article 1167 du code civil, déclarer inopposable à la société AGC, en sa qualité de créancière de la liquidation judiciaire de la société BGA Pharma et à Maître [P], ès qualités, l'ensemble des actes passés en fraude de leurs droits par : les sociétés High Tech Consult, Sinclair Pharma France Holding Groupe (venant aux droits des sociétés Groupe CS Dermatologie et Sinclair Pharma France SA CS), BGA Pharma, et ayant concouru à la cession des spécialités Fazol et Jonctum. Ces actes sont notamment : la cession de fonds de commerce intervenue le 31 mars 2003 entre BGA Pharma et la société Groupe CS Dermatologie, le protocole d'accord du 14 mars 2009 signé entre la société CS Dermatologie, Druginvest, BGA Pharma et HTC, la création de la société Druginvest, ainsi que l'ensemble des cessions en sa faveur des spécialités Fazol et Jonctum,
- dire en conséquence que Maître [P], ès qualités de mandataire liquidateur de la société BGA Pharma est fondée à poursuivre la créance de 225.000 euros qu'elle possède, à l'encontre de cette dernière, entre les mains des sociétés High Tech Consult, Sinclair Pharma France Holding (venant aux droits des sociétés Groupe CS Dermatologie et Sinclair Pharma France SA CS),
- condamner ces sociétés à lui payer conjointement et solidairement la somme de 225.000 euros augmentée des intérêts de retard à compter de la mise en demeure du 9 avril 2003,
- voir condamner les sociétés High Tech Consult, Sinclair Pharma France Holding (venant aux droits des sociétés Groupe CS Dermatologie et Sinclair Pharma France SA CS) à payer conjointement et solidairement à la société AGC la somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Vu les conclusions signifiées le 20 janvier 2011 par lesquelles la SAS High Tech Consult demande à la cour de :
- constater que les spécialités Jonctum et Fazol ne faisaient pas partie de l'actif de la société BGA Pharma au jour de la cession,
- constater qu'aucune action frauduleuse n'a été menée par la société High Tech Consult pour priver la société BGA Pharma d'un quelconque de ses actifs,
constater que la société AGC ne s'explique pas sur la fraude dont elle prétend être victime,
- constater le caractère abusif de sa demande tardive,
en conséquence,
- débouter la société AGC de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,
- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a :
- donné acte à la société HTC de ce qu'elle propose d'indemniser la société AGC du montant de ses honoraires soit 5.000 euros,
- débouté la société HTC de ses demandes sur le fondement de l'article 1382 du code civil, 32-1 du code de procédure civile,
ce faisant,
- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il donne acte à la SAS High Tech Consult de son engagement de payer à la SURL AGC la somme de 5.000 euros en application de la convention de courtage du 21 janvier 2003,
- condamner la société AGC à régler la somme de 10.000 euros à la société High Tech Consult, à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,
- condamner la société AGC à régler la somme de 3.000 euros, à titre d'amende civile sur le fondement de l'article 32-1 du code de procédure civile,
- condamner la société AGC à régler la somme de 10.000 euros à la société High Tech Consult, au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Vu les conclusions signifiées le 24 février 2011 par lesquelles la société Sinclair Pharma France Holding (venant aux droits des sociétés Groupe CS Dermatologie et Sinclair Pharma France SA CS) demande à la cour de :
- dire l'appel recevable mais sans fondement et, en conséquence, en débouter l'appelante,
- la condamner à payer à la concluante 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Vu les conclusions signifiées le 22 juillet 2010 par Maître [P] es qualités de mandataire liquidateur de la société BGA Pharma demande à la cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement dont appel et, statuant à nouveau de :
- dire et juger Maître [P] es qualités de mandataire liquidateur de la société BGA Pharma recevable et bien fondée en ses conclusions, fins et prétentions,
- donner acte à Maître [P] es qualités de ce qu'elle s'en rapporte à justice sur toutes les demandes de la société AGC,
- constater que l'acte sous seing privé du 31 mars 2003, portant cession par la société BGA Pharma de son fonds de commerce à la société CS, a été conclu, en fraude des droits des créanciers de la liquidation de cette première, s'agissant du montant du prix de cession de 100.000 euros stipulé audit acte,
- constater qu'au jour de la passation de l'acte de cession litigieux, les créanciers de la liquidation de la société BGA Pharma étaient titulaires d'une créance de 50.000 euros constituée de la différence entre le prix de cession ferme et définitif du fonds dont s'agit tel qu'arrêté contractuellement par les parties, à la somme de 150.000 euros, par acte sous seing privé du 14 mars 2003, d'une part, et le prix de cession finalement retenu par ces dernières d'un montant de 100.000 euros dans l'acte de cession du 31 mars 2003, d'autre part,
en conséquence,
- dire et juger inopposable aux créanciers de la liquidation de la société BGA Pharma la clause portant fixation du prix de cession du fonds dont s'agit, telle que stipulée dans l'acte de cession du 31 mars 2003, en fraude des droits de ces derniers,
- dire et juger Maître [P] bien fondée à poursuivre le recouvrement forcé du solde du prix de cession, dû en exécution du protocole du 14 mars 2003, dont restent redevables la société Sinclair Pharma France Holding venant aux droits de la société Groupe Dermatologique CS, cessionnaire désigné, et la société Sinclair Pharma France (anciennement dénommée CS), cessionnaire substitué,
- condamner solidairement la société Sinclair Pharma France Holding venant aux droits de la société Groupe Dermatologique CS, et la société Sinclair Pharma France (anciennement dénommée CS), à payer à Maître [P] es qualités la somme de 50.000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 21 novembre 2007, date de la première demande de paiement,
- dire et juger que ces intérêts porteront eux-mêmes intérêts et se capitaliseront pour ceux échus depuis plus d'un an au moins, en application de l'article 1154 du code civil,
- condamner solidairement la société Sinclair Pharma France Holding venant aux droits de la société Groupe Dermatologique CS, et la société Sinclair Pharma France (anciennement dénommée CS) et la société High Tech Consultant à payer à Maître [P], es qualités la somme de 10.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
Sur ce
Considérant que la société AGC soutient :
- qu'au rang des actifs de BGA Pharma devaient figurer les spécialités Yelnac, Jonctum et Fazol, qui étaient comprises dans la mission de courtage confiée par BGA Pharma à la société AGC le 21 janvier 2003,
- qu'il a été décidé de sortir de l'actif de la société BGA Pharma, juste avant de la faire mettre en liquidation judiciaire, les deux spécialités dermatologiques à forte notoriété, à savoir le Jonctum et le Fazol, en ne laissant que le Yelnac, médicament générique d'un intérêt mineur,
- qu'a été créée à cet effet la société Druginvest, immatriculée au RCS de Paris le 7 mars 2003, à laquelle ont été apportés les produits Jonctum et Fazol,
- que par la suite, la société High Tech Consult a cédé, en date du 31 mars 2003, d'une part le fonds de commerce de la société BGA Pharma comprenant le Yelnac et d'autre part, les 2.500 parts représentant 100% de son capital à la société Groupe CS Dermatologie,
- que la société Groupe CS Dermatologie, associée unique de la société Druginvest, en a décidé la dissolution simplifiée le 22 décembre 2003 et en a repris dans ses propres comptes l'actif et le passif, au titre de l'exercice 2003,
- qu'à travers le montage complexe et opaque réalisé, la société BGA Pharma a vendu les produits Jonctum et Fazol à la société CS Dermatologie et a évité de payer à la société AGC la somme de 250.000 euros due au titre du contrat de courtage du 21 janvier 2003 ;
Considérant que Maître [P] ès-qualités fait valoir qu'il apparaît incontestablement que la fraude dénoncée par la société AGC, réalisée par les sociétés GBA Pharma, HTC, Groupe CS Dermatologie et SA CS, au préjudice des créanciers de la liquidation judiciaire de la société BGA Pharma, est constituée ;
Qu'elle souligne que par convention du 14 mars 2003, la société Groupe CS Dermatologie s'est engagée irrévocablement, envers la société BGA Pharma, sous certaines conditions à acquérir son fonds de commerce pour un prix ferme et définitif arrêté par les parties à la somme de 150.000 euros et que néanmoins, la cession dudit fonds est bien intervenue mais à des conditions financières moins favorables à la société BGA Pharma au prix de 100 000€ et que l'acte de cession du 31 mars 2003 a été conclu en fraude des créanciers de la société BGA Pharma ;
Considérant que la société High Tech Consult fait valoir sa qualité de tiers au contrat de courtage et demande à la cour de constater qu'elle n'a pris aucun engagement de payer les honoraires de AGC ;
Qu'elle fait observer que la société AGC ne caractérise aucune faute à l'encontre de la société HTC, ni n'indique quel fait ou quel acte serait de nature à engager la responsabilité de la société HTC et soutient à ce titre que la spécialité Jonctum n'a jamais été, de près ou de loin, la propriété de la société BCG Pharma, et insiste sur le fait que cette dernière disposait uniquement d'une option d'achat sur l'autorisation de mise sur le marché (AMM) de la spécialité Fazol ;
Qu'elle ajoute qu'au jour de la cession de l'AMM par la société Aventis à la société Druginvest le 25 mars 2003, soit 10 jours après l'expiration de l'option, la société BGA ne disposait plus d'aucun droit sur cette spécialité et que dès lors, l'acquisition de cette AMM par la société Druginvest n'est en rien frauduleuse ;
Considérant que la société Sinclair Pharma France Holding rappelle que la société BGA Pharma n'a jamais détenu en propriété les spécialités Fazol et Jonctum et que dès lors, BGA Pharma n'a jamais pu être « déshabillée » d'aucun actif relatif à l'une ou l'autre de ces spécialités ;
Qu'elle affirme que la société AGC tente, à l'encontre de toute bonne foi, de jeter une suspicion sur la constitution de la société Druginvest et a voulu imaginer l'existence d'un montage entre sa débitrice la société BGA Pharma et le Groupe CS Dermatologie, ce qui est cependant radicalement contredit par tous les faits de la cause.
sur la convention de courtage
Considérant que par acte du 21 janvier 2003 la société BGA Pharma a confié à la société AGC « la mission , non exclusive, de lui présenter des acquéreurs potentiels » et accompagner BGA dans les négociations ;
Qu'il était prévu en cas de réussite des honoraires calculés par tranches cumulables sur le montant total du prix de cession et des capitaux déplacés à savoir un minimum de 5 000 € quel que soit le niveau de la transaction, 5%HT du montant de la transaction inférieure ou égale à 1,5 million d'euros, 4%HT de la tranche supérieure allant jusqu'à 3 millions d'euros, 3% de la suivante jusqu'à 4,5 millions d'euros, 2% ensuite jusqu'à 6 millions d'euros, enfin 1% au dessus de 6 millions d'euros ;
Qu'il convient de relever que ce taux de rémunération ne pouvait qu'être à la hauteur de la valeur estimée par chacune des parties de la valeur de la société ;
Que le terme cession était défini comme étant « toute transaction ou combinaison de transactions qui ont pour effet de transférer directement ou indirectement de BGA à l'acquéreur tout ou partie de la société, par l 'achat ou par souscription d'actions ou de titres assimilables ou de tout ou partie des actifs contre rémunération » ;
Considérant que la commission était en conséquence due que l'opération soit réalisée directement par la société BGA ou par l'intermédiaire de toute personne physique ou morale agissant de concert avec la société BGA ;
Considérant qu'il n'est pas contesté que la société AGC a présenté l'acquéreur du fonds de commerce de la société BGA et a organisé des rendez vous avec celui-ci, le groupe CS Dermatologie, qualifiant l'intervention de la société AGC de « superficielle » ;
Considérant que la société AGC a droit à sa commission en exécution de son contrat de courtage et qu'à ce titre elle a régulièrement produit à la liquidation de la société BGA ;
Considérant que la société HTC se prétend tiers à cette convention et fait valoir qu'elle n'a donné aucun accord pour le paiement d'une commission à la société AGC ; qu'il convient en conséquence de dire que c'est à tort que les premiers juges ont donné acte à la société HTC d'un engagement de régler la somme de 5 000€ à la société AGC en rémunération de la convention de courtage et d'infirmer le jugement sur ce point ;
Considérant que la société AGC a mis en demeure par lettre recommandée en date du 9 avril 2003 la société BGA de lui communiquer l'acte de vente passé avec le groupe CS Dermatologie ; que faute de recevoir l'intégralité des documents, elle a engagé un référé au terme duquel M.[L] a été condamné sous astreinte à lui remettre les pièces ;
Que la société BGA ayant fait l'objet d'une procédure collective, elle a déclaré en temps utile sa créance et a fait part de ses observations au mandataire sur les cessions intervenues et dont elle pouvait avoir eu connaissance ; que le mandataire lui a alors fait parvenir de nouveaux documents ; que dès lors il ne saurait lui être reproché d'avoir assigné les parties seulement le 14 mars 2007;
Qu'il convient de relever qu'elle a déclaré une créance d'un montant de 225 000€ entre les mains du liquidateur; que celle-ci n'a donné lieu à aucune opposition.
Sur la cession du fonds de commerce de la société BGA
Considérant que la société BGA Pharma a été créée en janvier 2000 par [I] [L] et s'était vue confier par la société Janssen la commercialisation de cinq spécialités ; que les relations se sont dégradées au cours de l'année 2002 et ont été rompues ;
Que la société Janssen a assigné la société BGA Pharma devant le tribunal de commerce de Paris en paiement d'un solde net de 866 000€HT, cette dernière assignant à son tour la société Janssen devant le tribunal de commerce de Paris pour rupture abusive des relations commerciales ;
Considérant qu'il n'est pas contesté que, si BGA commercialisait une autre spécialité le Yelnac et était propriétaire de cette marque, l'essentiel de son chiffre d'affaires provenait de ses relations commerciales avec les laboratoires Janssen;
Considérant qu'après cette rupture des relations avec la société Janssen, la valorisation de la société BGA Pharma résultait non pas de la possession de la spécialité Yellnac mais des droits qu'elle pouvait avoir sur deux autres spécialités le Fazol et le Jonctum pour lesquelles elle était en relations d'affaires avancées avec les trois sociétés détentrices de droits sur celles-ci ;
Considérant que le groupe CS Pharma relate avoir été intéressé dès 2000 par les deux spécialités Fazol et Jontum indiquant « Fazol, une spécialité dermatologique dont le succès durable s'était confirmé dans la plupart des pays où elle était commercialisée » et que « ceci valait également pour la spécialité jonctum »; qu'elle indiquait que M.[L] était la « cheville ouvrière de High Tech Consult et de BGA Pharma » et qu'il « entretenait depuis longtemps des relations de proximité et de confiance avec les propriètaires de Fazol( laboratoires Aventis et Janssen ) et de Jonctum ( laboratoires Aventis et Marion Bell) ;
Considérant qu'il n'est pas contesté que la société BGA détenait une option auprès du laboratoire Aventis arrivant à échéance le 15 mars 2003 pour l'acquisition des AMM de la spécialité Fazol; que malgré deux sommations l'option d'achat de cette spécialité n'a pas été communiquée ;
Que s'agissant de ces droits sur la spécialité Jonctum, ceux-ci résultent des propres affirmations de la société BGA qui dans ses conclusions à l'occasion de l'instance engagée contre la société Janssen a écrit : 'afin de préserver les emplois, la société BGA a été contrainte de céder une partie de son fonds de commerce pour moins de 100 000 € à la veille de conclure un accord avec la société Aventis pour l'exploitation et la promotion de la spécialité Fazol et de la spécialité Jonctum ;
Au surplus BGA s'est trouvé dans l'obligation de céder son fonds de commerce à la sauvette à un prix nettement sous évalué (100 000 €) et à l'aube de conclure une solution alternative avec les Laboratoires Aventis.Le préjudice qui s'en infère s'analyse en une perte de chance de conclure un contrat de promotion avec les Laboratoires Aventis France et doit être évalué à 1M€ représentant la marge (CA-Achats) que représenterait pour une structure telle que BGA la promotion des spécialités Fazol et Jonctum sur un chiffre d'affaires de 6M€' ;
Considérant qu'un protocole d'accord portant sur la cession du fonds de commerce de la société BGA a été signé le 14 mars 2003 entre la SAS groupe CS Dermatologie représenté par M.[D] [Y] d'une part et la SARL Druginvest représentée par M.[I] [L], la SA HTC également représentée par M.[I] [L] et la SAS BGA Pharma représentée par M.[V] [T], étant observé que les trois sociétés ont leur siège social à la même adresse [Adresse 4] et que le groupe CS Dermatologie a reconnu que [I] [L] était la cheville ouvrière du montage juridique ;
Qu'il était préalablement exposé au protocole que :
- BGA est un laboratoire pharmaceutique qui exploite des spécialités pharmaceutiques , notamment la spécialité Yelnac et qu'elle était également propriétaire de la marque ;
- BGA détient une option auprès du laboratoire Aventis arrivant à échéance le 15 mars 2003 pour l'acquisition de l'AMM relative à la spécialité Fazol mais qu'elle ne disposait pas des moyens financiers de lever cette option exerçable pour un prix total de 5,5millions d'euros payable à raison de 100 000€ le 15 mars 2003, 1 000 000 à la date du transfert de l'AMM, le reste en trois échéances mensuelles après ce transfert et au plus tard le 31 décembre 2004 ;
Qu'il était mentionné qu'en outre la société Aventis était disposée à renoncer au bénéfice de sa licence d'exploitation de la marque Fazol qui lui avait été concédée par la société Janssen qui en était propriétaire ;
Que, concernant la société Druginvest, partie à ce protocole il était précisé que :
- celle-ci était une filiale à 100% de HTC et constituée pour détenir des AMM,
- celle-ci avait eu un contact avec Aventis en vue de l'acquisition de l'AMM relative à la spécialité Jonctum crème ;
Que concernant CS Dermatomogie, il était indiqué que celle-ci a « indiqué à BGA qu'elle était intéressée par l'acquisition de 100% des parts de la société Druginvest du fait de son option d'achat sur l'AMM du Fazol et a accepté en contrepartie de cette acquisition, d'envisager d'acquérir également le fonds de commerce de BGA et de financer l'acquisition de l'AMM du Fazol » ;
Qu'il était mentionné que HTC avait conseillé Druginvetst pour la négociation et la mise en place des opérations décrites au profit de CS Dermatologie et que celle-ci souhaitait que HTC continue de lui apporter son assistance ;
Qu'il était stipulé un prix de cession du fonds de commerce de BGA de 150 000€ à verser sur un compte séquestre jusqu'à la purge des droits des créanciers, la cession des parts de Druginvest au prix de 7 500€ et des commissions à verser à HTC, soit 160 000€ pour la cession de Druginvest soit plus de 20 fois le prix de vente, 45 000€ pour la réalisation de l'opération Fazol et 45 000€ pour celle de Jonctum ;
Qu'il était stipulé au titre des conditions suspensives à la cession du fonds de commerce BGA:
- la cession par Aventis de la licence de marque et d'exploitation à CS Dermatologie de la spécialité du Jonctum crème pour un prix maximum de 1,5millions d'euros
- la cession de l'AMM Fazol par Aventis à Druginvest avec rétrocession de 95% de la marge réalisée par Aventis pendant la période courant de la signature de cette cession au transfert par l'ASSAPS de l'AMM à condition que le paiement à Aventis du prix intervienne sur l'année 2003 ;
Qu'il convient d'observer que cette condition était particulièrement intéressante dès lors que la levée de l'option était fixée à seulement 100 000 € ;
Qu'il était stipulé des conditions résolutoires à l'acquisition de Druginvest concernant l'exploitation de la marque Fazol au profit des la société CS Dermatoplogie, d'autre part le transfert des AMM des spécialités Fazol et Jonctum crème ;
Considérant qu'aux termes de ce protocole d'accord le groupe CS Dermatologie ne pouvait ignorer l'option détenue par BGA pour l'acquisition de l'AMM relative à la spécialité Fazol, ni l'enjeu financier important qui en découlait dès lors qu'il était également fait état des engagements des sociétés Janssen et Aventis sur la marque Fazol et d'Aventis sur la spécialité Jonctum ;
Que, de plus le groupe CS Dermatologie actait la participation de la société Druginvest et les stipulations sur un droit à option dont elle n'était pas titulaire, participant dès cette date à l'éviction de la société BGA Pharma;
Que par acte du 31 mars 2003, la société HTC représentée par M.[I] [L], a cédé au groupe CS dermatologie représenté par M.[D] [Y] la totalité des parts de Druginvest au prix de 1500 € ;
Que par ailleurs le protocole d'accord mentionnait que la levée de l'option était soumise au paiement de la somme de 100 000 € au 15 mars 2003, somme que ni la société Druginvest, ni la société HTC, ni le groupe CS Dermatologie n'ont acquittée à la date stipulée, sans pour autant qu'il soit rapporté la preuve de la perte par la société BGA de son droit à option, aucun élément émanant de la société Aventis démontrant d'ailleurs qu'elle entendait se prévaloir de ce droit ;
Considérant que s'agissant de la spécialité Fazol, celle-ci bénéficiait de quatre AMM ( crème, émulsion, poudre et ovule) dont la société Janssen avait par acte du 12 mai 1976 concédé l'exploitation à la société Aventis ; que par acte du 25 mars 2003 entre la société Aventis et la société Druginvest , il était acté que la société Janssen acceptait que le contrat la liant à la société Aventis soit résilié et qu'Aventis cède les AMM à la société Druginvest ; que l'acte de cession des AMM du Fazol au nombre de 4 est intervenu le 25 mars 2003 entre la société Aventis et la société Druginvest ;
Que le prix était fixé à 5 millions d'euros dont 1 600 000€ à la date de signature du contrat ;
Que celui-ci sera en réalité payé en trois échéances, la première le 14 avril 2003 d'un montant de 1 913 600€, la deuxième le 30 juillet 2003 d'un montant de 2 033 200€ et la dernière du 31 décembre 2003 par le groupe CS ce qui démontre que la société Druginvest n'a été qu'une création artificielle destinée à évincer BGA tout en conservant ses acquis ; que d'ailleurs le contrat de cession indique Aventis cède et transfert au profit de Druginvest ou à toute société du groupe dont Druginvest fait partie et qu'elle pourra se substituer librement ' » ;
Que s'agissant du Jonctum, celui-ci était la propriété de la société Marion Merelll qui en avait concédé l'exploitation à la société Aventis ; que le 25 mars 2003 il a été convenu entre la société Marion Merell, en présence de la société Avenis et la société Druginvest, de la cession du fonds de commerce comprenant trois AMM (crème et gélule sous deux conditionnements ), la marque française junctum , la clientèle et le savoir faire, le prix de cession étant décomposé comme suit :
- 1 250 000 € pour la marque française,
- 1 250 000 € pour les autres éléments du fonds de commerce cédés à savoir les AMM, les dossiers , la clientèle et le savoir faire, les AMM au nombre de trois concernant le jonctum crème et le jonctum gélule ;
Qu'il était stipulé payable en trois échéances, la première de 832 000 € à la date de signature et versée par la société Druginvest entre les mains du séquestre, cette somme étant destinée à garantir le paiement des créanciers ayant des droits sur le prix du fonds de commerce, les deux suivantes de 834 000€ devant être réglées à la SA Marion Merell ; qu'en réalité le paiement sera effectué comme pour le Fazol par le groupe CS ;
Considérant que ces actes de cession portant sur les deux spécialités, stipulaient que pouvait être substituée à la société Druginvest « une société du groupe » ce qui démontre que les accords passés stipulaient des cessions au profit d'une société du groupe qui, par son antériorité était BGA ;
Considérant que, si la société HTC prétend que le montage juridique ayant consisté à créer la société Druginvest a été réalisé car la société BGA Pharma était dans l'incapacité financière de lever l'option dont elle bénéficiait sur la spécialité Fazol, il convient de relever que la société Druginvest, créee le 3 mars 2003 n'avait aucune capacité financière, étant observé qu'elle avait un capital social de 7 500€ , libéré à hauteur seulement de 1/5ème, détenu à 100% par la société HTC; que d'ailleurs elle n'a honoré aucune des échéances aux dates convenues et que c'est la société Groupe CS Dermatologique qui a payé l'ensemble des échéances, qu'elle a financées en recourant à un emprunt ;
Considérant que la société BGA Pharma était alors in bonis ; que la levée de l'option Fazol, si besoin était, ne nécessitait qu'un investissement de 100 000€ ; qu'il n'est pas rapporté la preuve que la société BGA Pharma n'était pas en mesure de conserver cette option et de tirer bénéfice des conséquences induites par celle-ci à savoir les cessions portant sur les AMM des deux spécialités mais également sur des éléments du fonds de commerce Jonctum qui avaient nécessairement donné lieu à des accords antérieurs entre les parties ; qu'il convient de relever que malgré deux sommations, HTC n'a pas versé l'option convenue sur le Fazol ;
Considérant qu'ainsi la société BGA Pharma s'est trouvée évincée d'un marché extrêmement prometteur portant sur l'exploitation des AMM Fazol et Jonctum avant la cession de son fonds de commerce dès lors vidé de son potentiel ;
Que de plus le prix du fonds de commerce fixé à 150 000€ au terme du protocole d'accord du 14 mars 2003 a encore été amoindri lors de la cession et fixé à 100 000€ ; que si le protocole d'accord a été signé par le groupe CS Dermatologie et la cession par la société CS et si la liberté contractuelle peut autoriser une diminution du prix, cette diminution s'inscrit en l'espèce dans l'ensemble du montage qui a conduit à minorer la valeur réelle du fonds de commerce et à priver la société AGC de sa commission ;
Considérant que l'article 1167 du code civil dispose que les créanciers peuvent aussi en leur nom personnel attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits ;
Que la société AGC a une créance régulièrement déclarée, certaine liquide et exigible qui est née avant l'organisation du montage qui n'a eu pour objet que de l'en priver notamment au profit de la société HTC qui a perçu une commission de 250 000€ ;
Considérant que le montage a été réalisé de concert avec l'acquéreur, que ce soit le groupe CS Dermatologie signataire du protocole de cession ou la société CS cessionnaire afin d'écarter la société AGC et de la priver de ses commissions ;
Qu'il y a lieu en conséquence de dire que les actes conclus en fraude des droits de la société AGC et de la masse des créanciers leur sera inopposable et que Me [P] ès-qualités est fondée à poursuivre le recouvrement des créances dont celle de AGC entre les mains des sociétés High Tech Consult, Sinclair Pharma France Holding Groupe ;
Considérant que la société High Tech Consult ne rapporte pas la preuve ni du caractère abusif , ni tardif de l'action de la société AGC ; qu'il y a lieu de la débouter de ses demandes ;
Considérant que la cour recevant la société AGC en ses demandes il n'y pas lieu de prononcer une amende civile à son encontre ;
Et considérant que la société AGC et Me [P] ès-qualités ont dû engager des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge , qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 dans la mesure qui sera précisée au dispositif et de rejeter les demandes de la société Sinclair Pharma et de la société High Tech Consult à ce titre.
PAR CES MOTIFS
Infirme le jugement entrepris,
Déclare inopposables à la société Arlette Guillaubey Consultant et à Me [P] les actes suivants passés par les sociétés BGA Pharma, High Tech Consult , Sinclair Pharma France HoldingGroupe venant aux droits des sociétés Groupe CS Dermatologie, Sinclair pharma et CS en fraude de ses droits et ayant concouru à la cession des spécialités Fazol et Jonctum à savoir :
- le protocole d'accord conclu le 14 mars 2003 entre la société Groupe CS Dermatologie, Druginvest, BGA Pharma et HTC,
- la création de la société Druginvest,
- les cessions portant sur les spécilalités Fazol et Jonctum en faveur de la société Druginvest,
- la cession du fonds de commerce intervenue le 31 mars 2003 entre la société BGA Pharma et la société Groupe CS Dermatologie,
Constate que la société Arlette Guillaubey Consultant possède à l'encontre de la société BGA Pharma une créance certaine et exigible d'un montant de 225 000 € au titre du contrat de courtage conclu le 21 janvier 2003 augmentée des intérêts à compter du 9 avril 2003,
Dit que Maître [P] ès qalités est fondée à en poursuivre le recouvrement entre les mains des sociétés High Tech Consult , Sinclair Pharma France HoldingGroupe venant aux droits des sociétés Groupe CS Dermatologie, Sinclair Pharma et CS,
Condamne High Tech Consult , Sinclair Pharma France HoldingGroupe venant aux droits des sociétés Groupe CS Dermatologie, Sinclair Pharma et CS solidairement à payer à la société AGC et à Me [P] ès-qualités la somme de 10 000€ chacune au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
Condamne les sociétés High Tech Consult, Sinclair Pharma France Holding Groupe venant aux droits des sociétés Groupe CS Dermatologie, Sinclair pharma et CS solidairement aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
Le Greffier
A. BOISNARD
La Présidente
C. PERRIN
