Grosses délivrées aux parties le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 7
ORDONNANCE DU 01 FEVRIER 2011
(n° ,9 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/25153
Décision déférée : Ordonnance rendue le 19 Novembre 2002 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de BOBIGNY
Nature de la décision : Contradictoire
Nous, Line TARDIF, Conseillère à la Cour d'appel de PARIS, déléguée par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l'article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l'article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;
assistée de Fatia HENNI, greffier lors des débats ;
Après avoir appelé à l'audience publique du 30 novembre 2010 :
LES APPELANTES :
- Monsieur [P] [X], agissant en son nom propre et pour le compte de l'entreprise [P] [X] [X]
[Adresse 5]
[Localité 7]
- L ENTREPRISE INDIVIDUELLE [P] [X]- ABC ENVIRONNEMENT
Prise en la personne de Monsieur [P] [X] en son nom personnel.
[Adresse 5]
[Localité 7]
représentés par Maître Eric SOYER, avocat plaidant au barreau de Paris, toque : D 78
et
L' INTIMÉ
- LE DIRECTEUR GENERAL DES FINANCES PUBLIQUES
DIRECTION NATIONALE D ENQUETES FISCALES
Pris en la personne du chef des services fiscaux,
[Adresse 6]
[Localité 8]
représentée par Maître Dominique HEBRARD MINC, avocate au barreau de MONTPELLIER
Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 30 novembre 2010, l'avocat de l'appelante et l'avocat de l'intimé ;
Les débats ayant été clôturés avec l'indication que l'affaire était mise en délibéré au 01 Février 2011 pour mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
* * * * * *
Avons rendu l'ordonnance ci-après :
FAITS, CIRCONSTANCES ET PROCEDURE
L'entreprise individuelle [P] [X] exerce une activité de récupération de fers, métaux et diverses activités secondaires telles le nettoyage de chantiers et le transport avec un véhicule utilitaire de moins de 3,5 tonnes.
Elle a été immatriculée au registre du commerce des sociétés le 27 novembre 1997 avec un siège social situé d'abord [Adresse 1] (93100),domicile personnel de Mr [P] [X] étant précisé que sur sa boîte aux lettres figurait, lors du dépôt de la requête de mise en oeuvre du droit de visite et de saisie de l'Administration du 19 novembre 2002, outre son nom également celui de Mme [F] [C].
Elle a réalisé un chiffre d'affaires de 8 876 168 F(1 353 163 euros),13 497 449F( 2 057 672 euros) et de 2 115 367 euros au titre des exercices clos le 31 décembre des années 1999,2000 et 2001 pour un bénéfice fiscal sur la même période de 316 711F (48 282 euros), 426 991 F(65 094 euros) et de 63 060 euros (pièces 18.1 à 18.3).
Lors du dépôt de la requête du 19 novembre 2002, l'entreprise [P] [X] a fait l'objet d'une vérification générale de comptabilité, la première intervention sur place ayant eu lieu le vendredi 13 juillet 2001 suite à l'envoi d'un avis de vérification de comptabilité en date du 19 juin 200, AR du 22 juin 2001 portant sur la période du 01/01/1998 au 31/12/2000 (pièce 10).
Au cours de ce contrôle, l'inspecteur a effectué diverses constatations qu'il a retranscrites dans une attestation établie et signée le 7 octobre 2002( pièce 11), de laquelle il ressort notamment que les factures établies par les fournisseurs de Mr [X] ne comportent pas systématiquement la nature et les quantités de matières de récupérations achetées, que la formule 'lot de ferrailles mêlées'est fréquemment utilisée, qu'aucune comptabilité matière afférente à ces achats n'est tenue, que ces factures ne sont jamais accompagnées de bons de pesée permettant d'en contrôler le poids, que les documents obligatoires tels que les photocopies de pièces d'identité et cartes grises des fournisseurs ne sont pas jointes en justifications des dits achats....
Il est par ailleurs apparu que l'entreprise [P] [X] était fournisseur de la SARL [T] METAUX représentée par son gérant Mr [T] (pièce 14) qui a pour client la société METALLIKA TRADING limited (pièces 14 et 24) dirigée par Mr [H] [K] et que ce dernier est également gérant de la société d'expertise comptable M.F EXPERTISES laquelle apparaîtrait en qualité de comptable des sociétés [T] METAUX ,RECUP SERVICES PLUS et COMPTOIR DU RECYCLAGE CREUSOIS(pièces 5,19-1,22-3 et 23-1 à 23-3).
Les constatations effectuées faisaient craindre à l'Administration que la comptabilité de l'entreprise [P] [X] ne reflète pas l'ensemble des opérations d'achats et de ventes sur la période vérifiée et que la SARL [T] METAUX enregistre des achats en provenance de l'entreprise [X] dont le bien fondé semble contestable et émette des factures fictives à destination de la société METALLIKA TRADING et ne procède pas ainsi à la passation régulière de ses écritures comptables et/ou procède à la passation d'écritures inexactes ou fictives.
En exécution d'une ordonnance en date du 19 novembre 2002 du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Bobigny, des agents de l'administration des impôts ont été autorisés à procéder à des opérations de visite domiciliaire à l'encontre de l'entreprise individuelle [P] [X], la SARL [T] METAUX et la société METALLIKA TRADING ltd, présumées :
-l'entreprise individuelle [X] de ne pas enregistrer les achats effectués de façon sincère, de minorer ses recettes et de ne pas procéder ainsi à la passation régulière de ses écritures comptables et/ou de procéder à la passation d'écritures inexactes,
-la SARL [T] Métaux de ne pas enregistrer les achats effectués de façon sincère, d'émettre des factures fictives et de ne pas procéder ainsi à la passation régulière de ses écritures comptables et/ou de procéder à la passation d'écritures inexactes,
-la société METALLIKA TRADING ltd, d'être animée et gérée depuis la France sans y respecter ses obligations fiscales décalaratives,
Et ainsi, ces entités étaient présumées s'être soustraites et/ou se soustraire à l'établissement et au paiement de l'impôt sur le revenu catégorie des bénéfices industriels et commerciaux(B.I.C),de l'impôt sur les sociétés (I.S) et de la taxe sur la valeur ajoutée(T.V.A) en se livrant à des achats ou à des ventes sans facture, en utilisant ou en délivrant des factures ou des documents ne se rapportant pas à des opérations réelles ou en omettant sciemment de passer ou de faire passer des écritures ou en passant ou en faisant passer sciemment des écritures inexactes ou fictives dans des documents comptables dont la tenue est imposée par le Code Général des Impôts (article 54 pour les B.I.C,articles 54 et 209-1 pour l'I.S et 286 pour la T.V.A.).
Cette ordonnance a autorisé la visite des locaux et dépendances susceptibles d'être occupés par:
-la SARL [T] METAUX,sis [Adresse 3],
- l'entreprise individuelle [P] [X] sis [Adresse 1],
- la SARL Cabinet EURO EXCEL sis [Adresse 2],
-la SARL M.F EXPERTISES [H] [K] sis [Adresse 4],
-Mr [P] [X] et /ou Mme [F] [C] sis [Adresse 5].
Les opérations ainsi autorisées se sont déroulées le 21 Novembre 2002 et ont été relatées par procès-verbaux de même date.
Il a été interjeté appel par l'entreprise individuelle [P] [X] de l'ordonnance du 19 novembre 2002 du juge des libertés et de la détention de [Localité 9].
La Cour d'appel de Paris par ordonnance en date du 21 septembre 2010 a rejeté pour défaut de grief la demande de l'Administration aux fins de nullité de la déclaration d'appel et constatant que Mr [X] avait formé appel en son nom propre à l'encontre de l'ordonnance en cause a ordonné la jonction des deux procédures et invité l'appelant à préciser le cas d'ouverture du recours au regard de l'article 164 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008.
A l'appui de sa demande d'annulation de l'ordonnance du 19 novembre 2002 avec toutes conséquences de droit, Mr [P] [X] , par conclusions n°2 en date du 7 septembre 2010 et récapitulatives en date du 26 octobre 2010 agissant tant en son nom propre qu'au nom et pour le compte de l'entreprise [P] [X] 'ABC ENVIRONNEMENT':
-invoque la nullité formelle de l'ordonnance ayant autorisé les visites et saisies domiciliaires,
-conteste la communication régulière des pièces, la conventionnalité de la nouvelle voie de recours, le contrôle effectif du juge sur le bien fondé des présomptions de fraude et la régularité du déroulement des opérations au regard des possibilités de recours et d'accès à un conseil.
Le Directeur général des finances publiques demande au Premier président de rejeter ces demandes.
SUR QUOI:
LE DELEGUE DU PREMIER PRESIDENT
1)Sur la nullité formelle de l'ordonnance ayant autorisé les visites et saisies domiciliaires:
Attendu que l'entreprise [P] [X] a le 21 décembre 2009 interjeté appel de l'ordonnance du 19 novembre 2002 ;
Que l'administration fiscale a argué de la nullité de la déclaration d'appel au motif que son auteur l'entreprise individuelle [P] [X] n' a pas la personnalité morale, qualité indispensable pour ester en justice ;
Que l'ordonnance du 21 septembre 2010 au motif que l'administration n'argue d'aucun grief et qu'elle est de surcroît à l'origine de l'erreur pour avoir dirigé sa demande d'autorisation de visite et de saisie devant le juge des libertés et de la détention de manière tout aussi erronée à l'encontre de l'entreprise individuelle [P] [X], a rejeté l'exception de nullité soulevée ;
Que dans ses conclusions récapitulatives du 26 octobre 2010, Mr [P] [X] reprenant cette argumentation indique que la requête présentée par l'Administration doit dans ces conditions être considérée comme viciée et que l'ordonnance est également affectée de ce vice de forme qui lui créé un grief patent dès lors que l'autorisation délivrée l'a été à l'encontre d'une personne inconnue pour obtenir des informations et documents destinés à être utilisés pour fonder des redressements qui lui sont notifiés ;
Mais attendu que par courrier du 6 septembre 2010, le conseil de Mr [P] [X] a indiqué à Mr le Premier président qu'au nom et pour le compte de son client , il interjetait appel de l'ordonnance du 19 novembre 2002 et qu'il entendait solliciter la jonction de cette procédure avec celle déjà enrôlée sous le numéro 09/25153(Entreprise individuelle [P] [X] ABC ENVIRONNEMENT) ;
Que dans ses conclusions récapitulatives du 26 octobre 2010, Mr [P] [X] indique qu'il agit tant en son nom propre que pour le compte de l'entreprise [P] [X] ABC ENVIRONNEMENT ;
Qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que le vice de forme entachant la requête en cause n'affecte pas sa validité ni par voie de conséquence la procédure qui en découle ;
2)Sur la communication des pièces :
a) sur la nécessité de communiquer dans la présente instance le rapport établi par la DNEF à l'issue des visites et saisies domiciliaires :
Attendu que l'appelant après avoir rappelé d'une part que les visites et saisies ont été effectuées le 21 novembre 2002 sur l'autorisation délivrée par l'ordonnance du 19 novembre 2002 du juge des libertés et de la détention de [Localité 9] et d'autre part que la notification de redressement pour 1999 est en date du 16 décembre 2002 et celle pour 2000 est en date du 28 mai 2003,soutient que le vérificateur entre le 21 novembre 2002 et les 16 décembre 2002 et 28 mai 2003 consultait le rapport dressé par la DNEF et les documents saisis lors des opérations de visites domiciliaires afin de les utiliser pour fonder les redressements notifiés ;
Qu'il invoque un mémoire en défense du Chef des services fiscaux devant le Tribunal administratif de Pontoise en date du 30 novembre 2006 dans une instance enregistrée sous le numéro 0609067/2 sur sa saisine aux fins d'obtenir communication de plusieurs documents au nombre desquels le résultat des visites domiciliaires effectuées par la DNEF qui aurait été communiqué au service vérificateur, mémoire dans lequel l'Administration aurait estimé que le contenu du rapport entrerait dans les précisions de l'article 6.1 de la loi n° 786753 du 17 juillet 1978 ;
Mais attendu ainsi que l'indique l'appelant dans ses écritures que le litige l'opposant à l'administration fiscale consécutivement aux opérations de contrôle et de visites domiciliaires , est toujours pendant devant le Tribunal administratif de Cergy Pontoise sous les n°0705865-2 et 0705867-2 et qu'il n'appartient donc pas à la Cour de statuer ce point puisqu' elle n'est saisie que de la demande d'annulation de l'ordonnance du 19 novembre 2002 ;
b)sur la communication des pièces soumises à l'examen du premier juge' dans le cadre d'un examen contradictoire immédiat des parties , nécessaire à l'exercice du recours qu'elles sont en droit d'introduire 'contre l'ordonnance rendue :
Attendu que l'appelant soutient qu'il a été privé de la communication de ces pièces ;
Mais attendu qu'il pouvait consulter le dossier au greffe de la Cour d'appel ainsi qu'il résulte de l'article L 16 B II avant dernier alinéa du Livre des procédures fiscales selon lequel le greffe du tribunal de grande instance transmet sans délai le dossier de l'affaire au greffe de la cour d'appel où les parties peuvent le consulter ;
Que de surcroît ,l'administration lui a adressé les pièces produites devant le juge des libertés et de la détention par lettre de communication du 9 février 2010 ;
Que le grief invoqué devra en conséquence être rejeté ;
3)Sur la conventionnalité de la nouvelle voie de recours :
Attendu que l'appelant soutient que la voie de recours ouverte par l'article L.16 B du Livre des procédures fiscales à l'encontre de la seule ordonnance autorisant la perquisition est insuffisante au regard des garanties définies par l'article 6 de la Convention européenne, ensemble son article 13;
Mais attendu qu'aux termes de son arrêt rendu le 21 février 2008 (affaire [Y] et autres C/FRANCEreq.18497/03),évoqué par l'appelant, la Cour européenne des droits de l'homme a conclu à la violation de l'article 6§1 de la CEDH dans la mesure où les requérants n'avaient pas pu bénéficier d'un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que, le cas échéant, des mesures prises sur son fondement, le ou les recours disponibles devant permettre en cas de constat d' irrégularité, soit de prévenir la survenance de l'opération, soit,dans l'hypothèse où une opération jugée irrégulière a déjà eu lieu de fournir à l'intéressé un redressement approprié(point 28) ; que la Cour a considéré que la possibilité de se pourvoir devant la Cour de cassation ,juge du droit ne permettait pas un examen des éléments de fait fondant les autorisations litigieuses (point 29),et que le contrôle juridictionnel par ailleurs prévu par l'article L 16 B ne suffisait pas à combler cette lacune (point 30 ) ; que ce disant, la Cour a seulement jugé que les personnes concernées par la visite devaient bénéficier d'un contrôle juridictionnel effectif et précisé les deux points sur lesquels devait pouvoir porter ce contrôle :
-la régularité de la décision prescrivant la visite ;
-la régularité des mesures prises sur son fondement;
Que notamment, l'arrêt du 21 février 2008, n'a pas remis en cause le principe de la légalité des visites domiciliaires judiciairement autorisées en cas de présomptions de fraude,, affirmé par la Cour dans son précédent arrêt Keslassy du 8 janvier 2002, dès lors que la législation et la pratique des Etats en la matière offraient des garanties suffisantes contre les abus (CEDH 2ème section arrêt n°51578/99 du 8 janvier 2002-affaire KESLASSY);
Qu'au contraire ,la Cour européenne a précisé sa jurisprudence par son arrêt rendu le 16 octobre 2008(CEDH 5ème section n°10447/03-affaire Maschino c/France )aux termes duquel elle a jugé le fait qu'en violation de l'article 6§1 de la Convention les personnes visées par une telle mesure n'aient pas eu accès à un 'tribunal'au sens de cette disposition ne met pas en cause la pertinence (des ) garanties(placée sous l'autorité et le contrôle du juge qui désigne un officier de police judiciaire pour y assister et lui rendre compte ,et qui peut à tout moment se rendre lui-même dans les locaux et ordonner la suspension ou l'arrêt de la visite ) ; cela ressort d'ailleurs clairement des motifs de l'arrêt [Y] et autres précité.';
Que de même , dans son arrêt rendu le 19 mai 2009 (CEDH 5ème section N°43387/05-LPG FINANCE INDUSTRIE C/France ), la Cour a déclaré la requête irrecevable après avoir relevé qu'à 'à la différence de l'affaire [Y] et autres, dans la présente espèce, il y avait eu une procédure subséquente susceptible de statuer sur la régularité de la visite domiciliaire ', réaffirmant ainsi la seule exigence posée par cet arrêt de l'existence d'une voie de recours ;
Attendu dès lors, et comme le juge la Cour de cassation, que les dispositions de l'article L 16 B du Livre des procédures fiscales(version applicable au présent recours), qui organisent le droit de visite des agents de l'administration des impôts et le recours devant le premier président de la cour d'appel ,assurent la conciliation du principe de liberté individuelle ainsi que du droit d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif de la décision prescrivant la visite avec les nécessités de la lutte contre la fraude fiscale,de sorte que l'ingérence dans le droit au respect de la vie privée et du domicile est proportionnée au but légitime poursuivi ;
Qu'ainsi ,elles ne contreviennent pas aux dispositions des articles 8 et 6§1 de la Convention ;
4)Sur le contrôle effectif du juge sur le bien fondé des présomptions de fraude:
a)sur le contrôle effectif du premier juge:
Attendu que l'appelant rappelle qu'aux termes de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales le juge doit vérifier de manière concrète que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée et ajoute qu'en l'espèce, l'absence de contrôle effectif et réel se déduit très aisément de l'ordonnance elle-même ,compte tenu de la consistance exacte du dossier soumis,soutenant concernant l'ordonnance rendue que :
'les incohérences qu'elle comporte, le manque total de la plus élémentaire analyse réelle des pièces, l'absence de toute demande de précision sur les multiples ambiguïtés qu'elles recèlent ne permettent certainement pas de penser qu'elle a effectivement émané du juge. Ou si cela a été le cas, le Juge a été littéralement défaillant dans le contrôle qui s'imposait à lui ';
Mais attendu que les motifs et le dispositif de l'ordonnance sont réputés avoir été établis par le juge qui l'a rendue et signée ;
Que dans les faits, la présentation d'une requête, même accompagnée de pièces nombreuses permettait sans aucun doute au juge saisi, à qui aucun délai n'est imposé ,de rendre son ordonnance, après avoir exercé son contrôle effectif et concret sur les éléments qui lui étaient présentés ;
Que l'ordonnance du 19 novembre 2002 comporte une motivation sur plusieurs pages en visant les pièces produites des présomptions selon lesquelles l'entreprise exploitée par Mr [P] [X], minorerait ses recettes en ne procédant pas à la passation régulière de ses écritures comptables ou en procédant à la passation d'écritures inexactes.
Que toute critique quant à la pertinence de cette motivation relève désormais du contrôle du premier président de la cour d'appel, ce qui est l'objet de la présente instance et va faire l'objet des considérations qui suivent ;
b)sur les présomptions de fraude retenues par le premier juge :
Attendu que l'appelant soutient que sur les 32 pièces produites, il faut faire un tri entre chacune d'elles produites pêle-mêle par l'Administration pour extraire celles qui se rapportent effectivement , directement ou indirectement à l'entreprise [P] [X] et que retenant les pièces 1(2 pages ),6(3 pages ),10(3 pages),11(2 pages),12(2 pages),18-1(9 pages),27(8 pages) et 32(1 page) , sur les 30 pages ,4 seulement étaient de nature à interpeller l'attention et la vigilance du juge relativement à une éventuelle implication de l'entreprise [P] [X] dans le dispositif METTALLIKA et [T] METAUX ;
Mais attendu que les pièces visées permettait précisément de présumer que l'entreprise exploitée à titre individuel par Mr [P] [X] ne tenait pas une comptabilité sincère et probante et minorait ses recettes ;
Qu'il ressort par ailleurs des autres pièces produites d'une part que la société de droit britannique METALLIKA TRADING ltd n'était pas immatriculée en France, n'y disposait pas de numéro SIRET et n'était pas connue du centre des impôts des non résidents ce qui permettait de présumer qu'elle ne respectait pas ses obligations déclaratives et d'autre part qu'il était également possible de présumer que la SARL [T] METAUX pouvait ne pas enregistrer des achats en provenance de l'entreprise [P] [X] de façon sincère et émettre des factures fictives à destination de la société de droit britannique METALLIKA TRADING ltd ;
Que le juge de l'autorisation n'est pas le juge de l'impôt et il ne lui appartient pas dans le cadre de sa saisine, de statuer sur le bien fondé de l'imposition, dès lors que l'existence de présomptions justifie l'autorisation; que le juge doit rechercher s'il existe des présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la recherche de preuve sollicitée, mais il n'est pas tenu d'établir l'existence de ces agissements ; que le Premier président apprécie l'existence des présomptions à la date de l'autorisation de la visite sans avoir à tenir compte des résultats de la vérification de comptabilité ultérieure ;
Attendu que l'appelant soutient que les visites domiciliaires étaient d'autant moins nécessaires qu'elles n'ont apporté aucun élément de preuve d'une quelconque fraude fiscale , pas plus qu'elles n'ont apporté le moindre élément de preuve pouvant justifier les conclusions du vérificateur ;
Mais attendu que le juge des libertés et le premier président maintenant, se déterminent à un stade où les certitudes ,qui aboutiront soient au redressement soit au dégrèvement, ne sont pas réunies ; que dès lors, le sort des procédures postérieures aux perquisitions litigieuses ne peut avoir d'effet sur la validité de l'autorisation critiquée ;
Qu'au demeurant, il faut rappeler qu'il est permis à l'administration, de solliciter l'application de la procédure de visite domiciliaire pendant ou après une vérification fiscale ;
Qu'en conséquence, le juge a exactement apprécié les éléments qui justifiaient la mise en oeuvre d'une procédure domiciliaire pour rechercher la preuve des agissements de fraude présumés ;
5) Sur la régularité du déroulement des opérations au regard des possibilités de recours et d'accès à un conseil:
Attendu que l'appelant soutient que la prévision d'une saisine autonome du juge par le contribuable visité pendant le cours des opérations a été purement et simplement ignorée par le législateur et qu'il a été privé de cette possibilité pendant le cours des opérations et d'être assisté d'un avocat ;
Mais attendu que la partie qui a déclaré relever appel d'une ordonnance autorisant, en application de l'article L.16 B du livre des procédures fiscales , des opérations de visite et saisies domiciliaires et non former un recours contre leur déroulement n'est pas recevable à critiquer ce dernier (cass.com 15 décembre 2009 B IV n° 171) ;
Que par ailleurs , le juge des libertés et de la détention n'est pas tenu de mentionner dans sa décision que tout intéressé a le droit de solliciter auprès de lui la suspension ou l'arrêt des opérations autorisées en cas de contestation de leur régularité et a la possibilité de faire appel à un conseil(cass.com 15 juin 2010 pourvoi n°09-66679) ;
Attendu qu'en conséquence du tout, il ya lieu de confirmer l'ordonnance rendue le 19 novembre 2002 par le Juge des libertés et de la détention de [Localité 9];
PAR CES MOTIFS
Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 19 novembre 2002 par le juge des libertés et de la détention de [Localité 9];
Déboute Mr [P] [X] de l'ensemble de ses demandes ;
Le condamne aux entiers dépens.
LE GREFFIER
Fatia HENNI
LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT
Line TARDIF
