Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 5-7
ARRÊT DU 21 OCTOBRE 2010
(n° 165, 12 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 2010/04661
Décision déférée à la Cour : rendue le 10 décembre 2009
par L'AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS
DEMANDEURS AU RECOURS :
- M. [R] [J]
Né le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 13] (Maroc)
De nationalité : Française
Président Directeur général de société
Demeurant : [Adresse 3]
- La société S.O.I.TEC SILICON ON INSULATOR TECHNOLOGIES, S.A.
prise en la personne de son représentant légal
dont le siège social est : [Adresse 12]
représentés par la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY
avoués associés près la Cour d'Appel de PARIS
assistée de Maître Emmanuel DRAI,
avocat au barreau de PARIS
Cabinet WINSTON & STRAWN LLP
[Adresse 6]
- M. [U] [S]
Né le [Date naissance 2] 1959 à [Localité 11] (54)
De nationalité : Française
Directeur Financier
demeurant : [Adresse 5]
représentés par la SCP ROBLIN CHAIX DE LAVARENNE - ROBLIN
avoués associés près la Cour d'Appel de PARIS
assistée de Maître Philippe LAUZERAL,
avocat au barreau de PARIS
[Adresse 8]
EN PRÉSENCE DE :
- M. LE PRÉSIDENT DE L'AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS
[Adresse 4]
[Localité 7]
représenté par Mme [Z] [T], munie d'un pouvoir
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 16 Septembre 2010, en audience publique, devant la Cour composée de :
- Monsieur Thierry FOSSIER, Président
- M. Christian REMENIERAS, Conseiller
- Mme Marthe-Elisabeth OPPELT-REVENEAU, Conseillère
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU
MINISTÈRE PUBLIC :
L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. François VAISSETTE, Substitut Général, qui a fait connaître son avis.
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par Monsieur Thierry FOSSIER, président et par M. Benoît TRUET-CALLU, greffier présent lors du prononcé.
* * * * * *
Circonstances, faits et procédure
La société SOITEC (SA Silicon On Insulator Technologies) est spécialisée dans la fourniture de matériaux avancés pour les industries de pointe. Elle produit notamment des plaques de silicium pour semi-conducteurs. Ses actions sont cotées au compartiment B de l'Eurolist depuis 1999. M. [P] [J] en est le Président-Directeur général depuis sa création en 1992. M. [S] est ou a été chargé de la communication financière de la société.
1° - Procédure de subvention
Le 30 juin 2006, l'Agence de l'innovation industrielle a signé avec SOITEC un accord prévoyant le versement d'une subvention au titre du programme de recherche intitulé Nanosmart ; le 2 juillet 2006 le département de l'Isère, la commune de [Localité 9] et la communauté de communes du [Localité 10] ont informé SOITEC de ce qu'ils demanderaient à leurs assemblées délibérantes respectives de lui accorder une subvention au titre d'un second programme de recherche dit Bernin 2010. Eu égard à leur montant, ces subventions entraient dans le champ d'application du régime des aides d'Etat prévu par l'article 87 du Traité instituant la Communauté européenne (alors applicable) ; il en résulte que leur bénéfice était subordonné à une décision de la Commission européenne déclarant leur compatibilité avec le droit communautaire.
Le 11 juillet 2007 pour l'un des programmes, et le 13 septembre 2007, pour l'autre, la Commission européenne a admis cette compatibilité.
Toutefois, dès l'établissement des comptes semestriels de SOITEC au 30 septembre 2006, une somme de 1 000 000 € a été comptabilisée en déduction des frais de recherche et développement au titre du programme susdit. Dans les comptes annuels au 31 mars 2007, la somme a été portée à 2 000 000 €.
2° - Annonce du taux de marge
Les 5 et 6 octobre 2006, plusieurs analyses ont été portées à la connaissance du public pour l'informer de ce que le taux de marge opérationnelle attendu pour SOITEC pour l'exercice 2006-2007 ne serait pas atteint. Dans les jours précédents, M. O. [S] aurait fait état auprès des auteurs de ces analyses de ce que le consensus relatif à la marge opérationnelle de 18 % lui paraissait trop élevé. M. O. [S] n'aurait pas assorti cette communication d'un «embargo ». MM. [P] [J] et [S] n'auraient donc pas porté simultanément à la connaissance du public l'information que M. O. [S] avait communiquée aux analystes financiers dans les jours précédents.
3° - Enquête
Le 23 juillet 2007, le Secrétaire général de l'AMF a décidé l'ouverture d'une enquête sur le marché du titre SOITEC à compter du 31 décembre 2005. Cette enquête a fait l'objet d'un rapport de la Direction des Enquêtes et de la Surveillance des Marchés («DESM ») du 10 juin 2008. Au vu des conclusions de ce rapport et sur décision de la Commission spécialisée n° 2 du 8 juillet 2008, le Président de l'AMF a, par lettres recommandées avec demandes d'avis de réception du 22 juillet 2008, notifié les griefs qui leur étaient reprochés à :
- la société SOITEC, représentée par son Président-Directeur général, M. [P] [J] ;
- M. [P] [J], Président-Directeur général de la société SOITEC ;
- M. O. [S], salarié de la société SOITEC, responsable de sa communication financière à l'époque des faits ;
- M. D., associé du cabinet Ernst-Young, en sa qualité de commissaire aux comptes, en charge des comptes de SOITEC au moment des faits ;
- M. M., gérant du cabinet M.-P., en sa qualité de commissaire aux comptes, en charge des comptes de SOITEC au moment des faits.
4° - Enoncé des griefs
Il a été, en premier lieu, reproché à la société SOITEC et à MM. [P] [J], D. et M., d'avoir commis un manquement à la bonne information du public, susceptible de donner lieu à une sanction sur le fondement des articles 222-2 et 222-4 du Règlement général de l'AMF, devenus 223-1 et 223-3 dans leur rédaction issue de l'arrêté du 4 janvier 2007, et de l'article 632-1 du même Règlement pour :
- en ce qui concerne la société SOITEC et M. [P] [J], avoir comptabilisé dans les comptes de la société SOITEC aux 30 septembre 2006 et 31 mars 2007, publiés les ['] décembre 2006, ['] juin et ['] 2007, des subventions de recherche et de développement (ci-après « R&D ») pour l'exercice 2006/2007, « qui n'étaient pas encore acquises en ce qu'elles n'avaient pas été autorisées par la Commission européenne », ce qui aurait permis de « majorer de 33,1 % le poste comptable relatif aux subventions de recherche et de développement » ;
- en ce qui concerne MM. D. et M., avoir « permis la communication d'informations inexactes, imprécises ou trompeuses sur la situation financière de la société SOITEC » en « attestant et certifiant sans réserve la régularité des comptes de la société SOITEC aux 30 septembre 2006 et 30 mars 2007, tels que publiés respectivement au BALO du ['] décembre 2006, au BALO du ['] juin 2007 et dans son document de référence relatif à l'exercice 2006/2007, alors qu'en [leur] qualité de commissaire[s] aux comptes, [ils avaient] connaissance des anomalies comptables significatives ».
Il a été, en second lieu, reproché sur le fondement des dispositions de l'article 222-4 du Règlement général de l'AMF, repris en substance à l'article 223-3, à la société SOITEC, à MM. [P] [J] et [S], d'avoir manqué à l'obligation d'assurer la diffusion simultanée au public de l'information privilégiée relative à « l'existence d'un décalage significatif, s'agissant du taux de marge opérationnelle, entre les attentes du marché et la situation interne de l'entreprise », qui avait été communiquée par M. O. [S], les jours précédant les 5 et 6 octobre 2006, à des analystes financiers, sans que cette communication soit assortie d'un embargo.
Le Rapporteur a déposé son Rapport le 19 octobre 2009.
Décision attaquée
Par décision n ° 1071 du 10 décembre 2009, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a décidé de :
- mettre hors de cause MM. D. et M., désignés en conséquence ici par leurs seules initiales ;
- prononcer à l'encontre de la société SOITEC une sanction pécuniaire de 50 000 € (cinquante mille euros) au titre du manquement à la bonne information du public et du manquement tiré de l'absence de diffusion simultanée au public d'une information privilégiée ;
- prononcer à l'encontre de M. [P] [J] une sanction pécuniaire de 30 000 € (trente mille euros) au titre du manquement à la bonne information du public et du manquement tiré de l'absence de diffusion simultanée au public d'une information privilégiée ;
- prononcer à l'encontre de M. O. [S] une sanction pécuniaire de 5 000 € (cinq mille euros) au titre du manquement tiré de l'absence de diffusion simultanée au public d'une information privilégiée ;
- publier, dans des conditions propres à assurer l'anonymat des personnes physiques, la présente décision sur le site Internet de l'AMF et dans le recueil annuel des décisions de la Commission des sanctions.
Par actes du 23 mars 2010, M. [S], M.[J] et la société SOITEC ont déféré la Décision à la Cour.
LA COUR
Vu la Décision de la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en date du 10 décembre 2009 ;
Vu les conclusions récapitulatives de la société anonyme SOITEC et de M. [J] en date du 6 juillet 2010, demandant à la Cour de déclarer les deux requérants recevables ; d'infirmer en toutes ses dispositions la Décision qu'ils critiquent ; de condamner l'Autorité des marchés financiers à leur payer 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 CPC et à payer les dépens ;
Vu les conclusions récapitulatives de Monsieur [U] [S] en date du 6 juillet 2010 demandant à la Cour :
A titre principal d'annuler la Décision critiquée en ce qu'elle a retenu un manquement tiré de l'article 222-4 du RG-AMF ; dire en conséquence n'y avoir lieu à prononcer une sanction contre le requérant ;
A titre subsidiaire, annuler la Décision critiquée en ce qu'elle a retenu que le manquement à l'article 222-4 du RG-AMF était imputable à Monsieur [U] [I] ; dire en conséquence n'y avoir lieu à prononcer une sanction contre le requérant ;
A titre infiniment subsidiaire, constater que les faits reprochés à Monsieur [S] n'étaient pas de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs ou au non fonctionnement du marché au sens de l'article L 621-14 du C.mon.fin. ; en conséquence, annuler la Décision critiquée en ce qu'elle a prononcé une sanction contre le requérant ;
En tout état de cause, ordonner que les conditions de l'anonymat de Monsieur [S] soient respectées ;
Vu les observations de l'Autorité des marchés financiers en date du 8 juin 2010 et celles du ministère public en date du 9 septembre 2010 ;
Ouï les parties, le ministère public et la représentante de l'Autorité des marchés financiers à l'audience du 16 septembre 2010, les parties ayant eu la parole en dernier ;
SUR QUOI
A. Sur le grief tiré du caractère erroné de la comptabilisation des subventions de recherche et développement
A1. Sur le caractère erroné de la comptabilisation des subventions de R&D :
Considérant qu'aux termes de l'article 222-2 du Règlement général de l'AMF, dans sa version applicable à l'époque des faits : « l'information donnée au public par l'émetteur doit être exacte, précise et sincère » ;
Qu'aux termes de l'article 632-1 du Règlement général de l'AMF : « Toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne au sens de l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses (...) » ; qu'il en résulte qu'un dirigeant peut voir sa responsabilité engagée du fait d'un manquement à son obligation de bonne information du public dès lors qu'il est établi non seulement qu'a été communiquée une information au public non conforme aux exigences d'exactitude, de précision et de sincérité, mais également, que ce dirigeant savait, ou à tout le moins, aurait dû savoir, que les informations communiquées n'étaient pas conformes à la réalité ;
Que selon le paragraphe 8 de la norme IAS 20 relative à la « comptabilisation des subventions publiques et informations à fournir sur l'aide publique », entrée en vigueur pour les états financiers à compter du 1er janvier 1984, les subventions attendues des organismes publics ne doivent être comptabilisées dans les comptes que lorsqu'il existe une « assurance raisonnable » que ces subventions seront reçues ;
Considérant que le non-respect de ces règles est susceptible de constituer le manquement de publication de fausse information, au sens de l'article 632-1 du Règlement général de l'AMF ;
Considérant que la société SOITEC et M. [J] soutiennent que la formulation de l'article 222-2 du RG-AMF invite l'autorité de contrôle à s'assurer, en substance, que les investisseurs bénéficient à tout moment d'un consentement libre et éclairé ; qu'une information quelle qu'elle soit, même inexacte, qui n'est pas susceptible de tromper le consentement d'un investisseur, est donc nécessairement hors du champ de cet article ;
Qu'en l'espèce, les trois conditions de l'article 222-2 RG-AMF (reprises de l'article 621-1 : information de nature à induire en erreur le marché ; information précise, donc complète ; information non sincère, qui ne fait pas une appréciation raisonnable des risques) font totalement défaut ;
Que principalement, la norme IAS20 n'interdisait absolument pas la comptabilisation des subventions litigieuses, la notion d' « assurance raisonnable » - laquelle existait bel et bien dans les faits - ayant été assimilée à tort par la commission des sanctions à une « certitude » ;
Que secondairement, l'information prétendûment inexacte n'était pas de nature à induire en erreur les investisseurs ;
Mais considérant que lors de l'établissement des comptes semestriels au 30 septembre 2006 et des comptes annuels au 31 mars 2007, les subventions destinées au financement des programmes « Nanostart » et « Bernin 2010 » n'étaient pas définitivement acquises puisque leur délivrance restait subordonnée à une décision de la Commission européenne déclarant ces aides compatibles avec l'article 87 du Traité CE ;
Que la Commission européenne n'avait pas eu précédemment l'occasion de se prononcer, s'agissant de SOITEC, sur des aides comparables ; que les statistiques invoquées par les requérants (97 p.100 d'acceptation par la Commission) sont trop générales pour avoir constitué une assurance raisonnable pour une entreprise donnée, en l'occurrence SOITEC ; qu'en l'absence d'une pratique décisionnelle dont SOITEC n'apporte pas la moindre preuve qui lui soit propre, un aléa subsistait sur le principe de la déclaration de compatibilité et, plus encore, sur la date à laquelle cette éventuelle déclaration pourrait intervenir ;
Que de même, les arguments tirés par les requérants d'engagements généraux pris par les institutions européennes (Agenda de Lisbonne, annonces prospectives relativement aux technologies de pointe) ne pouvaient constituer, en raison de leur champ très général et de leurs termes abstraits, l'assurance raisonnable dont l'entreprise doit disposer spécifiquement, au sens de la norme IAS 20 ;
Que dans le cas d'espèce, l'importance volumétrique du subventionnement européen, de nature à conditionner purement et simplement le programme de développement de SOITEC, devait inciter le dirigeant de celle-ci et les organes délibérants à la plus grande prudence ;
Que l'engagement ferme des collectivités territoriales, et moins encore l'avis d'un cabinet d'avocats même spécialisé, ne pouvaient engager la Commission européenne ;
Que l' aléa était d'autant plus remarquable qu'au rebours de ce que prétendent les requérants, le ministère de l'industrie avait (cote 22 des requérants) donné des informations neutres et prudentes, par un courriel du 29 mars 2007, ainsi conçu : « Le dossier Bernin 2010 est plutôt bien engagé. L'unité en charge du dossier souhaiterait toutefois, pour argumneter son approche favorable, obtenir deux types d'information (') ponctuelle (' ou) un peu plus étayée ('avec) plus de détails sur le projet alternatif, à savoir les activités de recherches qui seront menées (') il est possible que dans leur consultation interne, d'autres questions soient soulevées ('). Pour ce qui est du calendrier général, toujours peu de visibilité (') » ;
Considérant en somme qu'en l'absence d' « assurance raisonnable » au sens de la norme IAS 20 du versement effectif des subventions et compte tenu de l'importance des frais de R&D dans la communication financière des sociétés de ce secteur de l'industrie de pointe, les comptes de SOITEC aux 30 septembre 2006 et 31 mars 2007 comportaient, au sens de l'article 632-1 du Règlement général de l'AMF, une information inexacte et imprécise concernant le montant des dépenses de R&D de SOITEC en ce que le montant de celles-ci a été minoré du fait de la prise en compte de subventions dont le versement effectif restait subordonné à une décision de la Commission européenne admettant la compatibilité de ces aides avec le droit européen (ci-devant, communautaire) ;
Considérant enfin, sur le caractère trompeur de l'information, que les postes comptables de R&D constituent, ainsi que le relève à juste titre la commission des sanctions, des éléments d'information essentiels de la communication financière des sociétés dans un secteur d'industrie de pointe ; que l'absence de toute possibilité pour l'investisseur d'appréhender de manière exacte l'information relative aux frais de recherche et développement revêt une importance primordiale dans le secteur concerné ;
A2. Sur l'imputabilité du grief tiré du caractère erroné de la comptabilisation des subventions de R&D aux personnes mises en cause
A2.1 Sur l'imputabilité à la société SOITEC et à son dirigeant, M. [P] [J] :
Considérant que le manquement a été commis au nom et pour le compte de SOITEC ; qu'en conséquence, il doit être imputé à la société SOITEC ; mais qu'en l'espèce, M. [P] [J], expressément alerté sur ce point par les commissaires aux comptes, savait que les informations relatives aux frais de R&D communiquées au public n'étaient pas conformes à la réalité ; qu'en conséquence, le manquement constitué par la comptabilisation erronée des frais de R&D, tel qu'il a été précédemment établi, doit être imputé également à M. [P] [J] ;
A2.2 Sur la contradiction avec la mise hors de cause des commissaires aux comptes
Considérant que la société SOITEC et M. [J] soutiennent qu'en mettant hors de cause les commissaires aux comptes, pour quelque motif que ce soit, la commission des sanctions a admis que le montant des subventions n'était pas d'une importance telle qu'il ait pu influencer le jugement de l'utilisateur de l'information et a affecté sa Décision d'une contradiction dirimante ;
Mais considérant que selon la norme d'exercice professionnel 320, le commissaire aux comptes doit informer la société qu'il contrôle de toute anomalie significative - définie au paragraphe 5 de cette norme comme une « information comptable ou financière inexacte, insuffisante ou omise, en raison d'erreurs ou de fraude, d'une importance telle que, seule ou cumulée avec d'autres, elle peut influencer le jugement de l'utilisateur d'une information comptable ou financière » - qu'il détecte lors de sa mission ; qu'aux termes du paragraphe 18, « lorsqu'il subsiste des anomalies significatives non corrigées, le commissaire aux comptes en tire les conséquences sur son opinion et formule une réserve ou un refus de certifier dans son rapport » ;
Que la commission des sanctions a, relativement aux commissaires aux comptes mis en cause devant elle, retenu que la norme 320 distingue d'une part, les anomalies significatives par leur montant et, d'autre part, celles significatives par nature ; que l'anomalie est significative par son montant lorsqu'elle est supérieure au « seuil de signification », défini par le paragraphe 6 de cette norme, comme le «montant au-delà duquel les décisions économiques ou le jugement fondé sur les comptes sont susceptibles d'être influencés » ; qu'aux termes du paragraphe 2, « pour évaluer le risque d'anomalies significatives en raison de leur nature, le commissaire aux comptes tient compte du fait qu'une information non chiffrée inexacte, insuffisante ou omise dans les comptes, et notamment dans l'annexe, peut être d'une importance telle qu'elle est susceptible d'influencer le jugement de l'utilisateur se fondant sur les comptes » ; qu'en l'espèce, les commissaires aux comptes de SOITEC ont pu fixer, comme ils l'ont fait, un seuil quantitatif de signification à 5 % du résultat net avant impôt, ce qui représentait 1 million d'euros pour les comptes semestriels au 30 septembre 2006 et 2,4 millions d'euros pour les comptes annuels au 31 mars 2007 ; que ce seuil n'a, dans un cas, pas été dépassé et, dans l'autre, pas été atteint ; ainsi, la comptabilisation des subventions ne constituait pas une anomalie significative par son montant ; que par ailleurs, et en tout état de cause, il ne résulte pas des circonstances de l'espèce que cette anomalie puisse être regardée comme une anomalie significative en raison de sa nature au sens du paragraphe 2 de la norme 320 ; que dans ces conditions, il ne saurait être reproché aux commissaires aux comptes qui avaient alerté SOITEC et son dirigeant, d'avoir méconnu les dispositions du paragraphe 18 de cette norme qui ne prévoient que le commissaire aux comptes doit formuler une réserve ou un refus de certifier que dans le cas où une anomalie significative n'a pas été corrigée ; que par suite, il y a lieu de mettre les deux commissaires aux comptes hors de cause ;
Considérant en droit qu'en statuant ainsi, la commission des sanctions a analysé le contenu de normes purement professionnelles, dont la société SOITEC et son dirigeant ne peuvent se réclamer pour se soustraire à l'application des articles 621-1 et 222-2 du RG-AMF ;
Considérant autrement dit, quant à la prétendue contradiction de motifs, que l'exonération des commissaires aux comptes est intervenue au visa des normes qui leur sont propres et ne saurait retenir, et moins encore engager la Cour, dès lors qu'elle n'est saisie par aucun recours du cas des deux professionnels mais uniquement, sur le fondement du code monétaire financier et du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, du manquement reproché à la société SOITEC et à son dirigeant ;
Considérant par surcroît et en fait, que la commission des sanctions a constaté que les commissaires aux comptes avaient transmis les informations adéquates aux organes dirigeants de SOITEC, qui disposaient dès lors de tous les éléments pour prendre les décisions qui leur appartenaient légalement et statutairement et ne peuvent prétendre avoir été mis hors d'état d'assumer leurs obligations ;
Que dès lors l'exonération des deux commissaires aux comptes des fins de la poursuite engagée contre eux ne peut avoir aucun effet sur l'appréciation du manquement commis par SOITEC et M. [J] ;
B. Sur le grief tiré de l'absence de diffusion simultanée au public d'une information privilégiée communiquée à des tiers
B1. Sur la constitution du manquement
Considérant qu'aux termes de l'article 222-4 du Règlement général de l'AMF, applicable à l'époque des faits, lorsqu'un émetteur, ou une personne agissant au nom ou pour le compte de celui-ci, communique une information privilégiée à un tiers dans l'exercice normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions, au sens du deuxième alinéa (1°) de l'article 622-1, il en assure une diffusion selon les modalités fixées à l'article 221-3 soit simultanément en cas de communication intentionnelle, soit rapidement en cas de communication non intentionnelle ; que les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque la personne qui reçoit l'information est tenue par une obligation de confidentialité, que le fondement de celle-ci soit législatif, réglementaire, statutaire ou contractuel .
Considérant que la société SOITEC et M. [J] estiment que la Décision n'a pas examiné les faits au regard des quatre critères dégagés par la loi et par la jurisprudence (CA Paris 24 fév.2004, « Granvision ») ; que l'Autorité a seulement établi que l'information concernait un émetteur d'instrument financier et qu'elle pouvait avoir une influence sur les cours, mais n'a pas cherché à établir les deux autres critères ;
Que d'abord, l'information échangée avec les analystes, au demeurant non chiffrée, était connue du public : évolution de la parité euro/dollar, décisive pour SOITEC qui achète ses fournitures en euros mais revend ses produits en dollars ; indexation de la subvention ; rumeur de perte d'un gros client, seule information qui aurait pu, mais très passagèrement, avoir un impact sur le marché ;
Qu'en outre, cette information était non chiffrée, donc imprécise, comme en témoignent les analystes entendus lors de l'enquête ;
Que sur un plan plus général, SOITEC affirme que la finalité de l'article 222-4 RG-AMF est d'assurer l'égalité des actionnaires, ce que SOITEC n'a jamais perdu de vue, menant au contraire ce que M. [S] appelle une « opération de déminage » autour du 6 octobre 2006, pour briser un consensus anormalement euphorique ;
Considérant que Monsieur [S] expose à son tour que les informations litigieuses étaient connues du public, précisant que pour le retard des subventions, un communiqué au marché a été fait par ses soins le 6 juillet 2006 ;
Que Monsieur [S] développe longuement les circonstances dans lesquelles il a été en relation avec des analystes financiers ;
Qu'enfin, il indique que le 6 octobre 2006, la rumeur de perte d'un client américain est née, que les médias l'ont interrogé, qu'il a démenti cette fausse information ; qu'il expose enfin, s'agissant de l'information sur la marge opérationnelle, que la décision attaquée est totalement erronée en fait, M. [S] ayant seulement attiré l'attention des analystes sur le fait qu'ils n'avaient pas assez pris en compte les informations connues du public et énoncées précédemment ;
Mais considérant que l'information que M. O. [S] a donnée intentionnellement à certains analystes financiers dans les jours précédant les 5 et 6 octobre 2006 - qui était sans lien avec les informations, invoquées en défense, qui ont circulé le vendredi 6 octobre, à propos de la perte éventuelle d'un client américain - n'était pas publique ;
Qu'en effet, La Commission des sanctions a justement relevé que l'information portant sur l'existence d'un décalage significatif entre les attentes du marché à propos du taux de marge opérationnelle de la société et ce que savait à cet égard la société, son président-directeur général et son responsable de la communication financière n'était pas connue du public ;
Que s'agissant du risque de change certes celui-ci était identifié en tant que facteur de risque au sein du document de base élaboré au titre de l'année 2005-2006 et de même l'effet défavorable du taux de change a été mentionné au sein du communiqué de la société SOITEC le 6 juillet 2006 mais ces données très générales dans leur nature et dans leurs termes, déconnectées de la situation précise des rentrées d'argent ne pouvaient constituer une information suffisante en octobre 2006 ni pour les analystes ni pour le public ; que la mention de l'effet défavorable du taux de change était insérée dans une phrase du communiqué dont elle ne constituait pas l'information essentielle ; que les investisseurs n'ont pas pu saisir les effets négatifs de la dégradation de la parité euro dollar dès lors que leur attention était attirée, dans ce communiqué sur les perspectives de croissance de la société qui étaient confirmées ; qu'aucune communication spécifique quant à l'impact de l'évolution défavorable du taux de change sur les résultats de la société n'a été ultérieurement effectuée par SOITEC ; que s'agissant des subventions, aucune communication n'avait été réalisée par SOITEC sur le caractère conditionnel des subventions relatives au programme Bernin 2010 ; que dans le communiqué du 6 juillet 2006 seul figurait la mention que l'attribution des subventions liées au programme Nanosmart restait subordonnée à l'autorisation de la Commission européenne ; que ces informations ont ensuite été répercutées au public par les analyses modifiées qui ont été publiées mais l'information du public n'a été effective qu'à partir du 16 octobre c'est à dire lorsque la société elle-même a communiqué au public ; que dès lors, il est établi que l'information concernant les taux de change et le caractère conditionnel des subventions de R&D n'était pas publique ;
Que l'information était par ailleurs précise ;
Qu'en effet, dès le mois de septembre 2006, existait une très forte probabilité, au regard des données provenant de la société ( caractère conditionnel de l'attribution des aides, risque de change compte tenu de la baisse de la parité euro/dollar) de ce que la marge opérationnelle pour l'ensemble de l'exercice clos le 31 mars 2007, estimée de manière convergente par les analystes financiers à environ 18 % selon le rapport d'enquête, ne soit pas atteinte ; que l'impossibilité avérée, pour la société, d'atteindre la marge opérationnelle du 18 % caractérise en soi la nature précise de l'information ;
Qu'en troisième lieu, l'information privilégiée communiquée aux analystes ne l'a pas été simultanément au public ;
Qu'en effet, M. [U] [S], salarié en charge de la communication financière, qui savait que compte tenu de la situation de la société SOITEC, son taux de marge opérationnelle ne serait pas à la hauteur de ce qui était attendu a été en contact avec des analystes dans les jours qui ont précédé le 6 octobre 2006, leur indiquait que SOITEC n'avait perdu aucun client américain et, à cette occasion, en profitait pour leur dire qu'il était nécessaire d'abaisser le consensus de marge opérationnelle attendue pour l'ensemble de l'exercice clos le 31 mars 2007 ; que la lecture des différentes analyses publiées sur SOITEC le 5 et 6 octobre 2006 confirme que c'est à la suite d'un contact avec M. [U] [S] que les analystes ont revu à la baisse leur consensus sur le taux de marge opérationnelle de SOITEC ; que pourtant, cette information n'a pas été communiquée simultanément au marché ainsi qu'il est exigé par l'article 222-4 (rédaction applicable à l'espèce) du règlement général de l'AMF en cas de communication intentionnelle ; que ce n'est que le 16 octobre 2006, à l'occasion de la publication de son chiffre d'affaires semestriels que la société SOITEC a annoncé, après la clôture de la bourse, une 'marge opérationnelle du premier semestre attendue supérieure à 13%' ce qui signifiait que l'entreprise n'allait probablement pas atteindre le taux de marge opérationnel attendu par les analystes de l'ordre de 18 % ;
Considérant qu'en conséquence, faute de diffusion simultanée au public de cette information, l'obligation résultant de l'article 222-4 du Règlement général de l'AMF a été méconnue ;
B2. Sur l'imputabilité du manquement
Considérant que M . [J] estime qu'ayant été absent à l'époque considérée, il ne peut se voir imputer le manquement dont il s'agit ;
Considérant que M. [S] entend faire juger, à l'instar de ce que suggérait le rapporteur devant la commission des sanctions, qu'il n'est pas le responsable du manquement, car il n'était ni dirigeant de la société émettrice, ni agissant en fait ou en droit au nom et pour le compte de l'émetteur, ni titulaire d'une quelconque délégation de responsabilité en matière de communication, ni dépositaire des informations privilégiées ; que l'AMF a procédé par affirmations ou n'a pas motivé ses appréciations sur ces divers points, et a même fait référence à la notion non juridique « d'interlocuteur de référence », qui traduit son embarras ;
Que par surcroît, le manquement n'a eu aucun effet négatif sur le fonctionnement du marché ou sur la protection des investisseurs ;
Mais considérant que SOITEC est responsable des informations communiquées en son nom et pour son compte ; par suite, le manquement lui est imputable ;
Que le manquement est également imputable à M. [P] [J] qui, en sa qualité de Président-Directeur général de SOITEC, était tenu de veiller à ce que toute information privilégiée concernant SOITEC communiquée à des tiers sans « embargo » soit diffusée simultanément au public ;
Qu'au surplus, il ressort des pièces du dossier que M. [P] [J] a été informé le 5 octobre 2006 au plus tard par M. O. [S] des contacts que ce dernier avait eus avec certains analystes financiers; que dès lors, la circonstance selon laquelle M. [P] [J] n'aurait pas été physiquement présent les 5 et 6 octobre 2006 au sein de la société et n'aurait pas été personnellement à l'origine des contacts avec les analystes financiers ne peut être utilement invoquée pour soutenir que le manquement ne lui est pas imputable ;
Que par suite, le manquement, précédemment établi, est également imputable à M. [P] [J].
Considérant, s'agissant de M. O. [S], que s'il n'était pas dirigeant, il était néanmoins en charge de la communication financière de la société et a pris l'initiative, en cette qualité et au nom et pour le compte de la société, de communiquer l'information en cause à certains analystes financiers ; que cette initiative a été reconnue par M. [S] lui-même dans sa matérialité ( cote R 488). : ' J'ai effectivement été en contact avec certains analystes dans les jours qui ont précédé le 6 octobre 2006. C'est moi qui ai contacté certains analystes pour apprécier leur compréhension de ces problématiques ( la dérive du dollar et la condition suspensive attachée à l'obtention des subventions Nanosmart). Certains analystes m'ont contacté d'eux-mêmes (...) Je leur ai indiqué que SOITREC n'avait perdu aucun client américain et j'en ai profité pour dire qu'il était nécessaire d'abaisser le consensus de marge opérationnelle, attendue à 18 %, pour l'ensemble de l'exercice clos le 31 mars 2007" ;
Que l'article 222-4 du Règlement général de l'AMF vise toute personne agissant au nom de l'émetteur, quels que soient sa fonction ou son niveau de responsabilité ; que M. [S] était d'autant plus tenu que sa fonction incluait expressément la communication financière de SOITEC et qu'il agissait par conséquent en cette matière;
Que quant aux effets sur le marché et sur la protection des investisseurs, il résulte de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF qu'un dirigeant peut voir sa responsabilité engagée du fait d'un manquement à son obligation de bonne information du public dès lors qu'il est établi non seulement qu'a été communiquée une information au public non conforme aux exigences d'exactitude, de précision et de sincérité, mais également, que ce dirigeant savait, ou à tout le moins, aurait dû savoir, que les informations communiquées n'étaient pas conformes à la réalité ;
C ' Sanctions et publication
Considérant que la société SOITEC et M. [J] estiment que le prononcé d'une sanction groupée pour deux infractions réprimées n'est pas conforme à l'article 6 de la Convention ESDH ;
Mais considérant que selon l'article L. 621-15 III c du code monétaire et financier ' le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements' ; que la lettre-même de ce texte indique qu'une sanction unique peut être prononcée pour des manquements pluriels et que la commission des sanctions n'était pas tenue de prononcer une sanction distincte pour chaque manquement ;
Considérant pour le surplus, sur le montant de ladite sanction, que l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, applicable à l'époque des faits, dispose que (') la commission des sanctions peut (') prononcer (') à l'encontre (') des personnes (') autres que l'une des personnes mentionnées au II de l'article L. 621-9, auteurs des faits mentionnés aux (c) et (d) du II, une sanction pécuniaire dont le montant ne peut être supérieur à 1,5 million d'euros ou au décuple du montant des profits éventuellement réalisés (') ; que le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ;
Que l'AMF a estimé qu'il y a eu multiplicité des manquements commis mais a tempéré son appréciation en énonçant que ces manquements n'ont pas eu d'incidences graves sur le marché ;
Que dès lors, en prononçant les sanctions qu'elle a décidées (50.000, 30.000, 5.000 euros), la commission des sanctions a fait une application adéquate des principes de proportionnalité à la gravité et aux profits et n'a ainsi pas porté atteinte à la convention ESDH;
Considérant, relativement à la publication, que selon le V de l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier « la commission des sanctions peut rendre publique sa décision (') à moins que cette publication ne risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause ».
Que les parties n'évoquent pas un tel préjudice, M. [S] revendiquant seulement, sans être contredit, l'anonymat en tant que personne physique ;
D ' Accessoires
Considérant que la société SOITEC et M. [J] réclament 20.000 euros pour frais irrépétibles de procédure ; que succombant en leur recours, ils seront déboutés ;
PAR CES MOTIFS
Rejette les recours ;
Condamne solidairement la société SOITEC, M. [J] et M. [S] aux dépens.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Benoit TRUET-CALLU Thierry FOSSIER
