Grosses délivrées aux parties le :
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 7
ORDONNANCE DU 10 JUIN 2010
(n° 225 ,7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 09/13904
Décision déférée : ordonnance rendue le 09 Juin 2009 par le Juge des libertés et de la détention du Tribunal de Grande Instance de PARIS
Nature de la décision : Contradictoire
Nous, Jean-Jacques GILLAND, Vice-président placé à la Cour d'appel de PARIS, délégué par le Premier Président de ladite Cour pour exercer les attributions résultant de l'article L16B du Livre des procédures fiscales, modifié par l'article 164 de la loi n°2008-776 du 04 août 2008 ;
assistée de Fatia HENNI, greffier lors des débats ;
Après avoir appelé à l'audience publique du 06 mai 2010 :
- La Société [P] [S] GESTION SAS
Prise en la personne de son représentant légal
[Adresse 4]
[Localité 9]
- Monsieur [D] [P]
[Adresse 5]
[Localité 7]
-Madame [B] [A] épouse [P]
[Adresse 5]
[Localité 7]
-Monsieur [J] [W]
[Adresse 1]
[Localité 8]
- Madame [O] [X]
[Adresse 1]
[Localité 8]
-Monsieur [Z] [V]
[Adresse 2]
[Localité 6]
représentés par Maître Alexandre IPPOLITO et Maître Christophe MOREAU, avocats au barreau de PARIS, plaidant pour le cabinet White &Case LLP, toque : J 002
APPELANTS
et
- LE DIRECTEUR GENERAL DES FINANCES PUBLIQUES
DIRECTION NATIONALE D'ENQUETES FISCALES
[Adresse 3]
[Localité 10]
représenté par Maître Dominique HEBRARD MINC, avocat au barreau de MONTPELLIER
INTIMÉ
Et après avoir entendu publiquement, à notre audience du 06 mai 2010, l'avocat des appelants et l'avocat de l'intimé ;
Les débats ayant été clôturés avec l'indication que l'affaire était mise en délibéré au 10 Juin 2010 pour mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.
* * * * * *
Avons rendu l'ordonnance ci-après :
CIRCONSTANCES ENTOURANT LA PRÉSOMPTION DE FRAUDE
La S.A.S. [P] [S] Gestion est spécialisée dans le conseil pour les affaires et la gestion de portefeuilles. Son président est [D] [S], [J] [W] en est le directeur général et le directeur administratif et financier, et [Z] [V] assure la fonction de responsable du 'middle office' et du 'back office'.
Cette société est contrôlée à 100 % par la société de droit britannique [P] & [S] Partners Limited, société ayant une activité d'études, de conseil et de consultant et étant elle-même détenue à égalité par [D] [S] et [D] [P].
La société de droit britannique [P] & [S] Partners Limited est l'associée commanditée de la société de droit britannique [P] [S] Asset Management Limited Partnership, société active dans la gestion de fonds et le conseil en investissements, ayant pour principaux associés, outre la société précitée, [D] [P] et [D] [S].
Ces différentes sociétés, dont il n'est pas contesté qu'elles forment un groupe, selon des informations prises sur internet sur le site 'bgholdingltd.com' et fournies par les autorités fiscales britanniques ont fourni des services de gestion de fonds à la société de droit guernesiais [P] [S] Holding Limited et aux sociétés Sark Fund Limited et Sark Master Fund Limited dirigées par la société de droit des îles Caymans 1729 Management Cayman Limited.
La société de droit français minorerait ses recettes imposables et les sociétés des îles Caymans et de Guernesey exerceraient sur le territoire national une activité de gestion de fonds d'investissement sans souscrire l'ensemble des déclarations fiscales, ne satisferaient pas à la passation régulière de leurs écritures comptables et se soustrairaient à l'établissement et au paiement de l'impôt sur les sociétés et de la taxe sur la valeur ajoutée.
ORDONNANCE DU JUGE DES LIBERTÉS ET DE LA DÉTENTION
La direction nationale des enquêtes fiscales a présenté une requête au juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris, à fins de visites domiciliaires et saisies éventuelles dans les locaux et dépendances de cette société, situés dans son ressort.
CIRCONSTANCES DE LA VISITE ET DES SAISIES
Une visite domiciliaire et des saisies ont été faites le 11 juin 2009 dans les locaux indiqués et des documents ont été saisis.
PROCÉDURE JUDICIAIRE
La S.A.S. [P] [S] Gestion, [D] [P], [B] [A] son épouse, [J] [W], [O] [X], sa compagne, et [Z] [V] ont interjeté appel de l'ordonnance rendue le 9 juin 2009 contre la direction nationale des enquêtes fiscales (direction générale des finances publiques).
Les appelants exposent que l'ordonnance a été rendue en l'absence de présomption de fraude au sens de l'article L 16 B du livre de procédure fiscale, n'étant fondée que sur des présupposés, sans aucune démonstration, notamment que la S.A.S [P] [S] Gestion en ne percevant pas une rémunération en adéquation avec ses charges de fonctionnement serait présumée se priver des profits correspondants et minorerait ses produits d'exploitation imposables, suspicion de fraude surprenante en ce qu'elle consisterait en une délocalisation au Royaume-Uni, Etat qui n'est pas connu pour avoir une fiscalité privilégiée et font valoir qu'il ne peut y avoir d'assimilation entre la privation de recettes supposée et la dissimulation de recettes qui est seule susceptible de constituer une fraude et que l'intimée ne produit aucun élément pouvant faire naître un doute sur le caractère inexact ou fictif de des écritures comptables passées, contrôlées strictement tant par les commissaires aux comptes que par l'Autorité des marchés financiers.
Ils font valoir qu'aucun des éléments fournis par l'Administration fiscale ne laisse présumer que les sociétés de droit des îles Caymans 1729 Management Cayman Limited et de droit guernesiais [P] [S] Holding Limited auraient un établissement stable en France et qu'elles avaient conscience de commettre une fraude
Ils soulèvent l'existence d'une atteinte manifeste et disproportionnée portée à leur vie privée et à la bonne marche des affaires, ce qui leur a constitué un préjudice certain pour lequel ils réclament chacun la somme de 20000 euros et celle de 50000 euros en réparation du préjudice professionnel subi par la S.A.S. [P] [S] Gestion et la somme de 30000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Ils font valoir l'absence de contrôle effectif et concret de la requête de l'Administration fiscale.
Ils réclament la constatation du caractère inopposable des documents et pièces saisis dans le cadre d'éventuelles procédures fiscales.
En réponse à ses adversaires, la direction générale des finances publiques (direction nationale des enquêtes fiscales) demande, après avoir répondu point par point aux arguments des appelants, la confirmation de l'ordonnance déférée.
SUR CE
Considérant que, selon la jurisprudence tant nationale qu'européenne, la visite domiciliaire est un procédé compatible avec l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme, dès lors que l'ordonnance qui l'a autorisée est entourée de garanties suffisantes et susceptible de recours, comme le démontre, en l'espèce, le présent appel ;
Considérant que l'ordonnance déférée est motivée sur plus de huit pages, que l'adoption des motifs de la requérante, à la supposer avérée par la seule considération de l'identité des moyens développés entre la requête et la décision de justice, ne permet pas aux appelants de présumer que le juge a fait l'économie de l'examen de la cause et des pièces, mêmes nombreuses, qui ont été fournies ;
Considérant que les appelants ne savent rien des conditions de temps ou de lieu dans lesquelles le juge des libertés et de la détention a délibéré avant de délivrer l'ordonnance qui lui était demandée sept jours auparavant, la requête ayant été déposée le 2 juin 2009 et l'ordonnance rendue le 9 juin 2009 ; que ces moyens sont écartés ;
Considérant que l'article L 16 B du livre des procédures fiscales dispose que l'autorité judiciaire peut autoriser l'Administration fiscale à effectuer une visite domiciliaire quand il existe des présomptions qu'un contribuable se soustrait à l'établissement ou au paiement de l'impôt sur le revenu ou les bénéfices ou la taxe sur la valeur ajoutée ; qu'il est constant que le juge de l'autorisation n'est pas le juge de l'impôt et qu'il ne lui appartient pas de statuer, dans le cadre de sa saisine sur le bien fondé de l'imposition, dès lors que l'existence de présomptions justifie l'autorisation sollicitée ; que le magistrat doit rechercher s'il existe des présomptions d'agissements visés par la loi justifiant la recherche de preuve sollicitée mais qu'il n'est pas tenu d'établir l'existence de ces agissements, de la résidence fiscale ou de l'exercice d'une activité professionnelle en France et que le défaut de souscription des déclarations fiscales constitue un indice de l'omission de passation des écritures comptables, agissement mentionné par l'article L 16 B du livre des procédures fiscales ; que ce manquement autorise la mise en oeuvre de la procédure actuellement contestée tout comme l'exercice occulte d'une activité professionnelle ;
Considérant que le magistrat d'appel, sans être tenu de s'expliquer autrement sur la proportionnalité de la mesure qu'il examine, doit apprécier l'existence ou non de simples présomptions de fraude pouvant même indiquer uniquement les soupçons d'agissements frauduleux dont la preuve doit être recherchée ;
Considérant qu'il résulte incontestablement des pièces de la cause et du dossier que la société de droit britannique [P] [S] Asset Management Limited Partnership génère le montant de chiffre d'affaires le plus élevé des sociétés du groupe et qu'elle en reverse une partie à la S.A.S. [P] [S] Gestion au titre de commissions ; que cette dernière employait 27 personnes sur les 29 employés du 'groupe' en 2005 pour un coût de 3 463 505 euros et 29 des 37 employés du 'groupe en 2006 pour un coût de 6 372 950 euros, la société de droit britannique [P] [S] Asset Management Limited Partnership ne disposant d'aucun effectif propre, ce qui laisse apparaître que l'essentiel de la charge de la masse salariale du 'groupe' était, pour ces années, supporté par la seule société de droit français alors que la société de droit britannique [P] [S] Asset Management Limited Partnership avait déclaré un résultat d'exploitation de 6 907 485 livres sterling (10 126 050 euros) en 2005 et 13 884 633 livres sterling (20 592 707 euros) pour l'exercice 2006, contre au titre des mêmes exercices 1 244 163 euros pour l'année 2005 et 1 165 162 euros pour l'année 2006 pour la S.A.S. [P] [S] Gestion, alors que l'essentiel de son chiffre d'affaires provenait des reversements de commissions de gestion et de commissions de performance par la société de droit britannique [P] [S] Asset Management Limited Partnership , laissant apparaître que la majorité des profits était localisée au Royaume-Uni alors que la majorité des charges était localisée en France ; que cela permet de présumer, contrairement aux affirmations des appelants, qu'en ne percevant pas une rémunération en adéquation avec ses charges de fonctionnement, la S.A.S. [P] [S] Gestion se privait des profits correspondants et minorait ses produits d'exploitations, pourtant bien réels, alors que ces derniers étaient imposables tant au titre de l'impôt sur les sociétés qu'à la taxe sur la valeur ajoutée et omettait de passer les écritures comptables correspondantes en violation des dispositions de l'article L 16 B du livre des procédures fiscales ; présomptions fondées sur l'analyse des comptes des différentes sociétés pour les années 2005 et 2006, exercice non prescrit, et alors que rien n'interdit à l'Administration fiscale de retenir comme éléments de présomptions de faits non prescrits de documents datant de plus de trois années ;
Que cette minoration de la rémunération due à la S.A.S [P] [S] Gestion et donc des produits d'exploitation imposables entre dans le champ de l'article 1741 du code général des impôts qui définit le délit de fraude fiscale sans limiter la liste des agissements qu'il mentionne par le biais de la formule 'ou tout autre moyen frauduleux' comme en l'espèce ;
Considérant que la société de droit britannique [P] [S] Asset Management Limited Partnership, dont les liens avec la S.A.S. [P] [S] Gestion ne sont pas discutables et sont d'ailleurs incontestés, avait été désignée comme gestionnaire des fonds des sociétés Sark Fund et Sark Master Fund à la suite, selon le site internet 'bgholdingltd.com' d'une sélection réalisée par la société de droit des îles Caymans 1729 Management Cayman Limited ; que ces trois sociétés partageaient les mêmes coordonnées téléphoniques et deux sur trois la même adresse à [K] [T], capitale des îles Caymans, adresse et coordonnées téléphoniques se trouvant être celles du cabinet juridique Maples and Calder, spécialisé dans le conseil aux financiers, institutionnels et clients d'affaires sur les lois irlandaises, des îles Caymans et Vierges britanniques ; que cela permet de présumer que la société de droit des îles Caymans 1729 Management Cayman Limited avait une simple adresse de domiciliation commerciale où elle ne disposait pas de moyens matériels et humains lui permettant de développer une activité conforme à son objet social et que son seul objet était l'hébergement juridique des fonds des sociétés Sark Fund et Sark Market Fund aux fins de bénéficier des avantages liés au système fiscale et juridique des îles Caymans ; qu'il est constant que l'Autorité des marchés financiers a autorisé la S.A.S. [P] [S] Gestion à gérer des fonds d'investissement de droit étranger et qu'elle a été désignée en qualité de conseillère en placement du gestionnaire de portefeuille des fonds des sociétés Sark Fund et Sark Master Fund, à savoir la société de droit britannique [P] [S] Asset Management Limited Partnership, société ne disposant pas de personnel et n'ayant mentionné aucune charge à ce titre pour les exercices 2005 et 2006 ; que cela laisse présumer que la gestion de la société de droit des îles Caymans 1729 Cayman Management Limited, sans semble-t-il aucun moyen humain à son siège déclaré, était réalisée à partir des locaux et avec les moyens matériels et humains de la S.A.S. [P] [S] Gestion, et que celle-ci, société de droit étranger, exerçait en France, une activité de gestion de fonds d'investissements sans souscrire les déclarations fiscales y afférentes et omettait de passer régulièrement les écritures comptables correspondantes ;
Considérant que la société de droit guernesiais [P] [S] Holding Limited est une société d'investissement fermé, spécialisée dans la prise de participation dans des fonds alternatifs -dont la société Sark Fund-des fonds spéculatifs et des fonds de capital-risque ; qu'elle avait son siège à la même adresse que la société de droit guernesiais Close Fund Services Limited, société apparaissant comme étant sa représentante, et qui administre plus de quatre-vingt-quinze fonds et services dans cette île anglo-normande, aux îles Vierges britanniques ou aux îles Caymans notamment, en proposant la tenue de dossiers, un secrétariat, des conseils lors de la création de fonds et une présentation pour les comptables et les avocats, laissant présumer que le siège social revendiqué correspondait à une adresse de domiciliation commerciale où elle ne disposait pas de moyens d'exploitation propres lui permettant d'exercer une activité conforme à son objet social ; que pour assurer sa gestion, il n'est pas contesté que la société de droit guernesiais [P] [S] Holding Limited a désigné la société de droit britannique [P] [S] Asset Management Limited Partnership moyennant une commission de 1,5 % de la valeur nette des actifs et une commission annuelle indexée sur sa performance s'élevant à 20 % de la valeur nette des actifs par action alors qu'il a été déjà mentionné que cette société britannique ne possédait pas de moyens humains propres pour assurer cette mission ; qu'il ressort de l'analyse de son site internet 'bgholdingltd.com' que ce nom de domaine a été enregistré au nom de la S.A.S. [P] [S] Gestion le 8 septembre 2006 avec mention d'une adresse à [Adresse 12], par Noc Ip Colt Télécom-Colt, permettant de présumer une gestion et un management à partir du territoire national ; que les documents fournis par les appelants ne permettent pas de confirmer l'existence d'une activité réelle de ces deux sociétés tant aux îles Caymans qu'à Guernesey, les réunions de la sociétés de droit des îles Caymans se tenant par exemple à [Localité 11] (Suisse) et non dans l'archipel antillais et celle de la société guernesiaise se déroulant majoritairement par téléphone, seul le commissaire aux comptes se trouvant dans cette île anglo-normande ; que seule l'existence de ces deux sociétés est démontrée, ce qui n'a jamais été contestée, mais non l'exercice effectif de leur activité et que leur situation dans des territoires fiscalement avantageux, selon les conclusions du rapport de l'Assemblée nationale sur les paradis fiscaux ne permet pas de discuter, comme le font vainement et maladroitement les appelants, l'élément intentionnel de la fraude présumée commise ;
Considérant que, de plus, qu'en raison de l'absence manifeste de personnel au sein de la société de droit britannique [P] [S] Asset Management Limited Partnership permettait de présumer que la société de droit guernesiais [P] & [S] Holding Limited utilisait les moyens matériels et humains de la S.A.S. [P] [S] Gestion, alors qu'elle n'était pas répertoriée auprès du service des impôts des entreprises territorialement compétent et ne souscrivait pas , malgré son activité commerciale sur le territoire national, les déclarations fiscales y afférentes ni passation régulière des écritures comptables correspondantes ;
Considérant, qu'en conséquence, l'ensemble des griefs avancés sont écartés, et que le magistrat de première instance disposait des éléments suffisants pour présumer la fraude ; que l'ordonnance déférée est confirmée en toute ses dispositions et les demandes de dommages et intérêts et fondées sur l'article 700 du code de procédure civile présentées par les appelants sont elles aussi rejetées ; qu'il n'en va pas de même en ce qui concerne celle présentée par l'Administration fiscale à laquelle il convient d'allouer à ce titre la somme de 1500 euros.
PAR CES MOTIFS
CONFIRMONS en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 9 juin 2009 par le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Paris en ce qu'elle a autorisé une visite domiciliaire et des saisies de documents,
CONDAMNONS la S.A.S. [P] [S] Gestion à payer à la direction générale des finances publiques (direction nationale des enquêtes fiscales) la somme de 1500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile
CONDAMNONS la S.A.S. [P] [S] Gestion, [D] [P], [B] [A] son épouse, [J] [W], [O] [X], et [Z] [V] aux entiers dépens.
LE GREFFIER
Fatia HENNI
LE DÉLÉGUÉ DU PREMIER PRESIDENT
Jean-Jacques GILLAND
