| France, Cour d'appel de Paris, Pôle 6 - chambre 5, 11 mars 2010, 08/08089

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5

ARRET DU 11 Mars 2010

(n° , pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : S 08/08089

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 14 Janvier 2008 par le conseil de prud'hommes de PARIS - Section Encadrement - RG n° 05/15001

APPELANTE

Madame [A] [N]

[Adresse 2]

[Localité 3]

comparant en personne, assistée de M. [W] [Z] [L] (Délégué syndical ouvrier)

INTIMEE

S.A. LOWENDALMASAÏ anciennement dénommée LOWENDAL GROUP

[Adresse 1]

[Localité 6]

représentée par Me Christophe PETTITI, avocat au barreau de PARIS, toque : D.1264

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l'article 945-1 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Janvier 2010, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Françoise FROMENT, Présidente, chargé d'instruire l'affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Françoise FROMENT, président

Mme Claudette NICOLETIS, conseiller

Mme Marie-Ange LEPRINCE, conseiller

Greffier : Madame Pierrette BOISDEVOT, Greffier, lors des débats

ARRET :

- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du nouveau code de procédure civile.

- signé par Mme Françoise FROMENT, Président et par Madame Pierrette BOISDEVOT, Greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

* * *

*

[A] [N] a, selon contrat de travail signé le 25 mars 2003 et à effet du 15 avril 2003, été engagée par la SA AGIO LOWENDAL, société spécialisée dans le conseil aux entreprises en matière de réduction des coûts, en qualité de consultante , rattachée au Directeur du pôle social, position 2.2, coefficient 130, la relation contractuelle étant soumise à la convention collective des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieurs conseils, sociétés de conseils, dite SYNTEC.

Sa rémunération était composée d'un fixe d'un montant initial de 3 750,00 € par mois et d'une partie variable pouvant atteindre 9 000,00 € par an à objectifs atteints, outre la prime de vacances prévue par l'article 31 de la convention collective, une prime d'intéressement et le bénéfice de l'accord de participation.

La partie variable de la rémunération a fait l'objet d'un avenant le 5 mai 2003, la partie variable pouvant atteindre 40% de sa rémunération fixe en fonction de divers critères.

Selon avenant signé le 8 mars 2004, à effet rétroactif du 1er décembre 2003, la salariée s'est vue confier des fonctions de directeur du département audit des charges sociales sous l'autorité du directeur du pôle social, son brut forfaitaire étant porté, à compter du 1er avril 2004, à 53 004,00 € par an, soit 4 417,00 € par mois et une prime exceptionnelle de 5 000,00 € lui étant allouée, au regard du travail accompli, au mois de mars 2004.

Selon avenant du 17 juin 2005, sa rémunération mensuelle a été portée, rétroactivement depuis le 1er avril 2005, à 5 080,00 € , la part variable de la rémunération pouvant atteindre 40% de la rémunération fixe à objectifs atteints à 100%.

Selon lettre du 5 décembre 2005, [A] [N] a attiré l'attention du Président du Directoire, [VY] [X], sur la situation de son département où la charge de travail ne cessait de croître alors que le nombre de personnes mises à sa disposition pour l'accomplir diminuait, l'effectif étant passé de 8 personnes à 5, puis à 4, ce qui rendait difficile l'atteinte des objectifs, la salariée contestant par ailleurs le montant des primes qui lui avaient été versées ainsi que sa rémunération fixe au regard de la grille de salaire applicable, alors même que son collègue ayant la même fonction aurait perçu une rémunération supérieure. Dans ce courrier , elle contestait également l'étendue géographique de la clause de non concurrence et le montant de la contrepartie financière de cette clause et indiquait souhaiter un entretien avec le destinataire de la lettre.

[A] [N] a, le 23 décembre 2005, saisi le Conseil de Prud'hommes de Paris pour obtenir diverses sommes au titre :

-du maintien de stocks-options

-du calcul de la prime d'intéressement

-d'une discrimination sexuelle

et pour obtenir la résiliation judiciaire de son contrat de travail et de la clause de non concurrence avec toutes conséquences de droit.

[A] [N] a été licenciée pour faute grave par lettre du 18 mars 2006.

Par arrêt du 21 décembre 2006, la présente Cour, statuant sur l'appel interjeté par [A] [N] d'une ordonnance de référé du 30 mai 2006 qui avait condamné la société LOWENDAL GROUP à payer à [A] [N] le montant de la contrepartie financière de la clause de non concurrence, à hauteur de 25% du salaire fixe, soit 1 270,00 € par mois à compter du 19 mars 2006, en deniers ou quittances, a déclaré l'appel irrecevable.

Par arrêt du 11 octobre 2007, la présente Cour, statuant sur l'appel interjeté par [A] [N] d'une ordonnance de référé du 14 février 2007 du Conseil de Prud'hommes de Paris, a dit la demande recevable et a condamné la SA LOWENDALMASAÏ à payer à [A] [N] 1 371,66 € de complément d'indemnité compensatrice de congés payés calculée sur la contrepartie financière prévue dans le contrat de travail , débouté cette dernière de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et dit que chaque partie conserverait la charge de ses dépens.

Par jugement du 14 janvier 2008, le Conseil de Prud'hommes de Paris a :

-requalifié la classification de [A] [N] en classe 3.2

-condamné la SA LOWENDAL GROUP à payer à [A] [N] 2 998,64 € de rappel de salaire pour la mise à pied , avec intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation en conciliation

-confirmé les ordonnances de référé

-débouté [A] [N] du surplus de ses demandes

-condamné la SA LOWENDAL GROUP aux dépens.

[A] [N], qui a régulièrement relevé appel le 16 mai 2008 de cette décision qui lui avait été notifiée le 28 avril précédent, a, lors de l'audience du 29 janvier 2010, développé oralement ses écritures, visées le jour même par le greffier, aux termes desquelles elle sollicite l'infirmation de la décision attaquée et entend voir :

-dire qu'elle a fait l'objet d'une discrimination sexuelle et d'un harcèlement moral

-prononcer la nullité de son licenciement ou à défaut voir dire ce dernier sans cause réelle et sérieuse

-dire la clause de non concurrence inopposable , ou la voir dire invalide, ou voir augmenter la contrepartie en la fixant à 1 874,24 € par mois

-débouter la SA LOWENDALMASAÏ , nouvelle dénomination de la SA LOWENDAL GROUP, de sa demande reconventionnelle

-condamner la SA LOWENDALMASAÏ à lui adresser des bulletins de salaires conformes à la convention collective SYNTEC depuis le 1er décembre 2003, sous astreinte

-condamner la SA LOWENDALMASAÏ à lui payer :

-15 000,00 € de dommages-intérêts pour non fourniture des bulletins de salaires conformes au jugement exécutoire du 14 janvier 2008

-89 804,83 € de rappel de salaires au titre de la discrimination en raison du sexe, avec intérêts au taux légal et 8 980,48 € de congés payés afférents

-60 000,00 € de rappel de prime au titre de cette discrimination et 2 000,00 € de congés payés afférents

-200 000,00 € de dommages-intérêts pour discrimination en raison du sexe

-30 000,00 € de dommages-intérêts pour harcèlement moral et licenciement dans des conditions vexatoires

-269 879,76 € de rappel de salaires dus du 18 mars 2006 au jour de la décision à intervenir, sauf à parfaire et 26 987,97 € de congés payés afférents, à parfaire, et ce au titre du licenciement nul

- à défaut, 5 000,00 € d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

-14 728,00 € de dommages-intérêts pour une perte de chance d'obtenir une plus-value relative aux stocks-options

-1 433,47 € d'indemnisation de 29 heures de DIF non utilisées

-22 490,88 € d'indemnité de préavis et 2 249,08 € de congés payés afférents

-7 312,30 € d'indemnité de licenciement

-20 142,93 € au titre de l'inopposabilité de la clause de non concurrence et :

- à titre subsidiaire 20 142,93 € au titre du préjudice subi du fait de la nullité de la clause

-à titre infiniment subsidiaire, si la clause était validée, 12 689,04 € de rattrapage au titre de la clause de non concurrence et 1 268,90 € au titre des congés payés afférents ainsi que 1 988,12 € de remboursement du précompte de charges sociales indues et 15 000,00 € de dommages-intérêts sur contrepartie financière de la clause de non concurrence

-2 438,00 € au titre de la prime de développement applicatif avec astreinte et 300,00 € de dommages-intérêts pour non versement de cette prime

-6 111,00 € de prime de résultat sous astreinte et 3 000,00 € de dommages-intérêts pour non versement de cette prime

-5 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

La SA LOWENDALMASAÏ , nouvelle dénomination de la SA LOWENDAL GROUP, a, lors de l'audience du 29 janvier 2010, développé oralement ses conclusions, visées le jour même par le greffier, aux termes desquelles elle sollicite la confirmation de la décision déférée sauf en ce qu'elle a fait droit à la demande de classification de [A] [N] et lui a alloué un rappel de salaires pour la mise à pied , le rejet de toutes les demandes de [A] [N] et la condamnation de cette dernière à rembourser la somme de 2 289,50 € au titre de la rémunération variable annuelle.

MOTIFS ET DÉCISION DE LA COUR

Considérant, sur les demandes au titre de l'exécution du contrat de travail, que [A] [N] entend voir dire qu'elle a fait l'objet d'une discrimination sexuelle résultant de ce que :

-il lui aurait été attribué un coefficient hiérarchique inférieur à celui qui aurait dû lui être attribué et moindre que celui d'un autre directeur de département, Monsieur [V], dont les fonctions étaient strictement identiques et que celui d'un manager commercial, Monsieur [H], qui sera placé sous sa subordination lorsqu'elle est devenue directeur de département

-il lui a été alloué une rémunération de 34% inférieure à celle de Monsieur [V] et elle ne s'est pas vue octroyer de garantie de prime lors de son changement de fonction, à la différence de l'intéressé ;

Considérant que la SA LOWENDALMASAÏ conteste que [A] [N] aurait dû se voir attribuer le coefficient 3.2 alors que lors de son embauche elle n'avait aucune expérience du métier de la société, que ses fonctions étaient différentes de celles de Monsieur [V] et que l'historique de la relation avec Monsieur [H] explique la différence de coefficient alors même en tout état de cause que la rémunération de base de [A] [N] était supérieure ;

Considérant en droit qu'en application des articles L3221-2 à L3221-4 du code du travail :

-tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes

-constitue une rémunération , pour l'application de ce texte, le salaire ou traitement ordinaire de base ou minimum et tous les autres avantages et accessoires payés, directement ou indirectement, en espèces ou en nature, par l'employeur du salarié en raison de l'emploi de ce dernier

-sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle , de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse ;

Considérant que selon l'article L1144-1 du même code, lorsque survient un litige relatif à l'application de ces textes, le salarié concerné doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte fondée notamment sur le sexe ; qu'au vu de ces éléments il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, qu'au vu de ces éléments, le juge forme sa conviction, après avoir ordonné, en cas de besoin, toute mesure d'instruction qu'il estime utiles ;

Considérant enfin que l'employeur, tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre des salariés accomplissant un même travail ou un travail de valeur égale, doit en cas de litige, justifier par des critères objectifs tenant essentiellement à la différence de travail fourni, la différence de traitement invoquée et établie ;

Considérant, sur la demande de reclassification, que l'annexe II de la convention collective relative à la classification des ingénieurs et cadres, classe :

-au niveau 2.1, niveau attribué à [A] [N] , les ingénieurs et cadres ayant au moins deux ans de pratique de la profession, des qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d'études et coordonnant éventuellement les travaux de techniciens, agents de maîtrise, dessinateurs ou employés travaillant aux mêmes tâches qu'eux dans les corps d'état étudiés par le bureau d'études

-au niveau 2.2, les ingénieurs ou cadres remplissant les conditions de la position 2.1 et en outre, partant d'instructions précises de leur supérieur, qui doivent prendre des initiatives et assumer des responsabilités que nécessite la réalisation de ces instructions, ces salariés étudiant des projets courants et pouvant participer à leur exécution, cette position correspondant à des ingénieurs d'études ou de recherches, mais sans fonction de commandement

-au niveau 2.3, des ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier et qui, partant des directives données par leur supérieur, doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés , techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche

-au niveau 3.1, les ingénieurs ou cadres placés généralement sous les ordres d'un chef de service et qui exercent des fonctions dans lesquelles ils mettent en oeuvre non seulement des connaissances équivalent à celles sanctionnées par un diplôme, mais aussi des connaissances pratiques étendues, sans assurer toutefois, dans leurs fonctions, une responsabilité complète et permanente qui revient en fait à leur chef

-au niveau 3.2, niveau revendiqué par [A] [N] , les ingénieurs ou cadres ayant à prendre, dans l'accomplissement de leurs fonctions, les initiatives et responsabilités qui en découlent, en suscitant, orientant et contrôlant le travail de leurs subordonnés, cette position impliquant un commandement sur des collaborateurs et cadres de toute nature ;

Considérant que les fonctions de [A] [N] , dont il convient de noter que le coefficient n'a pas changé et est resté 2.2 lorsque de consultante, elle est devenue directrice de département audit des charges sociales alors même que ses responsabilités étaient accrues, consistaient, selon l'avenant du 8 mars 2004, à :

-participer à l'élaboration du budget en définissant la stratégie du département et à fixer les objectifs annuels de l'équipe sous sa responsabilité afin de garantir la croissance des résultats et la rentabilité du département

-garantir l'étude de la réglementation en vigueur, l'actualisation des compétences techniques et des documents de référence au sein de son département et contribuer au développement de nouveaux produits et/ou recours afin de garantir le niveau d'expertise du département, la satisfaction des clients et le développement du chiffre d'affaires

-initier et entretenir les contacts commerciaux avec ses propres clients et prospects, recueillir et auditer les pièces, émettre des préconisations conformément aux réglementations et jurisprudences en vigueur, engager et suivre les recours auprès des administrations compétentes et assurer la mise en place des préconisations auprès des clients

-apporter le support technique et commercial nécessaire aux chargés d'affaires et consultants, contrôler les conventions et les apports d'affaires, afin de garantir le respect de la stratégie du département, développer ses parts de marché et augmenter la satisfaction des clients

-coordonner le recueil des documents nécessaires à la constitution des dossiers et le traitement des dossiers afin de réaliser les objectifs de chiffre d'affaires du département et assurer la satisfaction des clients

-contrôler l'enregistrement des informations dans les supports mis à disposition conformément aux procédures internes et établir le reporting du département afin de garantir la circulation de l'information et la réactivité du groupe

-animer des formations, petits déjeuners etc autour de points techniques spécifiques pour le personnel et les clients

-organiser des réunions périodiques afin de garantir la circulation de l'information et le traitement des problématiques

-animer et assurer le développement professionnel de l'équipe sous sa responsabilité afin de garantir sa motivation, sa performance et sa collaboration avec les autres services ;

Considérant que, pour relever du niveau 3 l'annexe précitée n'exige aucunement une expérience dans le métier ; qu'en tout état de cause, [A] [N], qui était titulaire d'une maîtrise des sciences de gestion, avait , lors de son embauche, 9 ans d'expérience en tant qu'inspectrice du recouvrement à l'URSSAF de [Localité 6], expérience particulièrement utile pour la SA LOWENDALMASAÏ dont le métier consiste à auditer les entreprises pour notamment examiner si leurs charges sociales sont bien calculées et les conseiller pour rechercher un amoindrissement de ces charges ;

Considérant qu'au regard des responsabilités confiées à [A] [N] en tant que directeur du département audit des charges sociales, de l'équipe qu'elle devait animer et dont elle devait notamment fixer les objectifs, même si elle en référait à sa supérieure, [A] [G] en cas de difficultés, c'est à juste titre que la juridiction de première instance a décidé que [A] [N] revendiquait à bon droit la classification 3.2, peu important que sa rémunération ait été largement supérieure aux minima conventionnels correspondant à cette classification ;

Considérant qu'il y a donc lieu de confirmer la décision déférée de ce chef mais, y ajoutant, de condamner la SA LOWENDALMASAÏ à adresser à [A] [N] des bulletins de salaires rectifiés portant le coefficient 3.2 à compter du 1er décembre 2003, date de sa prise de fonction en qualité de directeur de département, et ce, dans les 3 mois de la notification de la présente décision, sous astreinte, passé ce délai de 10,00 € par jour de retard et par document pendant 3 mois, la Cour se réservant la liquidation éventuelle de l'astreinte ;

Considérant, par contre, qu'il y a lieu de débouter [A] [N] de sa demande de dommages-intérêts pour non remise des bulletins de salaires après le jugement du Conseil de Prud'hommes alors que cette juridiction n'en avait pas expressément ordonné la remise et que [A] [N] ne justifie pas les avoir sollicités à la suite de la décision intervenue ; qu'il n'est donc pas établi de préjudice de ce chef alors par ailleurs que sa qualité de directeur de département y figurait bien ;

Considérant, sur la demande de discrimination sexuelle au titre de la rémunération, qu'à l'appui de ses prétentions, [A] [N] verse aux débats :

-la lettre d'embauche de [Y] [V] en date du 7 avril 2004, en qualité de directeur du département tarification accident du travail au sein de la société, lettre dont il résulte que :

-ses principales: responsabilités étaient strictement identiques à celles de [A] [N]

-il dépendait du même supérieur hiérarchique, à savoir le directeur du pôle social

-son salaire fixe était de 80 000,00 € sur 12 mois et son salaire variable de 40% du salaire annuel brut avec une garantie à hauteur de 20 000 € les six premiers mois

-son coefficient était de 3.1

-le contrat de travail de [M] [H] recruté en 1997 en qualité de chargé d'affaires avec pour mission de développer et gérer un portefeuille de clients et de prospects, avec une position de 3.1 coefficient 170 alors qu'il était à un niveau hiérarchique inférieur au sien ainsi que cela résulte de l'organigramme versé aux débats ;

Considérant que ces éléments qui font apparaître une différence de traitement entre [A] [N] et au moins un des salariés exerçant, dans la même entreprise, des fonctions de même nature, ainsi qu'avec un salarié placé sous son lien hiérarchique, laissent supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte fondée notamment sur le sexe ;

Considérant que l'employeur qui soutient que [Y] [V] avait une expérience professionnelle supérieure, qu'il encadrait deux fois plus de personnel et avait un chiffre d'affaires dix fois supérieur, verse aux débats :

-le curriculum vitae de [Y] [V] dont il résulte que

- qu'il est titulaire d'une maîtrise en droit des affaires et fiscalité et d'un diplôme de l'Institut d'Etudes Politiques de [Localité 6] avec spécialisation entreprises internationales, qu'il a été avocat à compter de 1993 et a suivi une formation de spécialisation en stratégie et négociation d'affaires à l'université de management HEC en 1999

-qu'il a exercé notamment des fonctions de conseil juridique et fiscal dans le cabinet [F] et [HL] [Localité 6], puis [Localité 5] et [Localité 4], puis de directeur juridique et fiscal d'une société regroupant 15 entreprises pour un effectif global de 2000 employés, puis de directeur juridique et fiscal et directeur des opérations internationales pour l'implantation de groupes asiatiques dans le secteur des nouvelles technologies de l'information

-l'organigramme du pôle social en date du 2 août 2004 dont il résulte que [A] [N] encadrait outre [M] [H], 4 consultants, un consultant chargé d'affaires, et deux assistants de consultants alors que [Y] [V] encadrait , outre un chargé d'affaires, 14 consultants, un consultant chargé d'affaires et deux assistants de consultants

-un tableau faisant ressortir le chiffre d'affaires cumulé de [A] [N] d'avril 2005 à février 2006, soit 391 608 et celui de la même période de [Y] [V] de 12 940 506 ;

Considérant que si ces éléments qui établissent que l'ampleur du service confié à [Y] [V] était supérieure à celui confié à [A] [N], que leurs responsabilités de gestion, notamment de management des ressources humaines étaient d'importance différente, de même que le chiffre d'affaires à gérer et donc le nombre de clients qu'ils devaient superviser, pouvaient justifier qu'une rémunération supérieure soit allouée à [Y] [V], conformément à la grille des salaires applicable dans l'entreprise, il n'en demeure pas moins qu'ils ne justifiaient aucunement que [A] [N] soit maintenue, lorsqu'elle est devenue directeur de département, à son ancien coefficient 2.2, alors que, pour le moins, elle aurait dû être classée au niveau de [Y] [V] ;

Considérant qu'aucun élément objectif ne permet de légitimer cette différence de traitement au regard de la classification ;

Considérant par contre que l'intimée justifie de ce que [M] [H] avait été initialement engagé par une autre société qui lui avait reconnu la classification de cadre niveau 3.1 ; que cette situation est étrangère à toute attitude discriminatoire de la SA LOWENDAL, qui justifie que les consultants qu'elle engage sont classés à un niveau 1.2 ou 2.2 selon leur ancienneté et leur expérience ;

Considérant qu'il en résulte que la discrimination entre deux salariés de sexe différent pour un travail de même nature est caractérisée au regard de la classification différente dont ils ont fait l'objet, mais pas au niveau salarial ;

Considérant que c'est donc à juste titre que [A] [N] a été déboutée de sa demande de rappel de salaires et de congés payés afférents à ce titre , étant observé en ce qui concerne sa demande relative à la prime garantie, qui était incluse dans le contrat de travail de [Y] [V], que cette demande, qui n'est pas intégralement prescrite puisqu'elle porte sur la période du 5 juillet 2004 au 4 janvier 2005 et a été formée le 16 novembre 2009, n'est pas fondée dès lors qu'il est établi que [A] [N] a elle-même bénéficié de primes garanties au cours de la relation contractuelle ;

Considérant que, par contre, sa classification à un niveau moindre que celui de son collègue de sexe opposé, lui a nécessairement causé un préjudice qu'il convient, au regard notamment de la durée pendant laquelle cette discrimination a persisté, de fixer à la somme de 25 000,00 € ;

Considérant, sur la demande en paiement de la prime de développement applicatif, qu'il n'est pas discuté que cette prime, d'un montant de 2 438,00 € et qui devait être versée en fin d'année fiscale si la salariée remettait le cahier des charges de son département au 30 septembre 2005, faisait partie de la rémunération variable de [A] [N] ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que ce cahier des charges a bien été adressé par [A] [N] le 30 septembre 2005 ;

Considérant que ce document, dont l'examen ne met pas en évidence d'insuffisances particulières, n'a fait l'objet, après sa remise, d'aucune critique , la prime figurant d'ailleurs sur le document établi le 24 janvier 2006 relativement à la rémunération de [A] [N] ;

Considérant que [A] [G] ne fait du reste état d'aucun élément précis quand elle atteste que ce document 'était vide de sens et inutilisable' et qu'il a été impossible de développer l'applicatif métier sur cette base , aucun autre document qui aurait été élaboré n'étant du reste versé aux débats ;

Considérant que c'est donc à tort que [A] [N] a été déboutée de ce chef de demande ; qu'il y a lieu, infirmant la décision déférée, d'allouer à [A] [N] la somme qu'elle sollicite à ce titre ;

Considérant, sur la demande de prime de résultat, que [A] [N] soutient qu'elle avait droit, au regard des résultats au paiement de cette prime en fonction des résultats atteints ; que la SA LOWENDALMASAÏ réplique qu'en réalité [A] [N] a trop perçu de ce chef ;

Considérant que la rémunération variable de [A] [N] reposait, ainsi que cela ressort des pièces produites, sur l'atteinte des objectifs de 4 postes et était fixée pour l'année fiscale 2005/2006 (avril 2005-mars 2006) à :

- 4 875,00 € pour l'atteinte de l'objectif collectif du pôle social

- 14 629,00 € à objectifs atteints par le département qu'elle dirigeait

-la prime de développement applicatif sus-visée

-2 438,00 € pour l'intégration des nouveaux ;

Considérant que les primes département ACS lui étant garanties pour les deux premiers trimestres et lui ayant été payées à hauteur de 7 314,50 €, elles ne sont pas sujettes à répétition ;

Considérant qu'il résulte également des éléments produits que le pôle social avait atteint ses objectifs et que des primes ont d'ailleurs été versées aux autres salariés ; qu'il reste dû au titre de l'atteinte de l'objectif collectif du pôle, la somme de :

-435,00 € au titre des mois d'avril, mai et juin 2005

-1 252,00 € au titre des mois de juillet, août et septembre 2005

-1 986,00 € au titre des mois de janvier, février et mars 2006

la prime du dernier trimestre 2005 ayant été réglée ;

Considérant, en ce qui concerne la prime d'intégration, que la SA LOWENDALMASAÏ estime qu'elle n'est pas due car [A] [N] a failli dans sa mission d'intégration des nouveaux collaborateurs ;

Considérant que si une des salariées recrutées, [K] [LM], a effectivement démissionné de ses fonctions en cours de sa période d'essai , il n'en demeure pas moins que rien ne permet de retenir que ce serait en raison d'une quelconque carence de [A] [N] alors qu'il résulte d'un courrier électronique de [K] [LM] en date du 6 octobre 2005, qu'elle était en profond désaccord avec les modalités du payplan qui avaient été communiquées car il remettait complètement en cause l'accord salarial négocié lors de son contrat de travail ;

Considérant par contre que la SA LOWENDALMASAÏ n'établit pas que les deux consultants recrutés, [S] [GC] et [T] [KD], auraient quitté l'entreprise pendant sa présence, ce qu'elle conteste, et à cause d'elle ;

Considérant que cette prime est donc également due ;

Considérant dès lors que c'est une prime globale de 6 111,00 € qui reste due à [A] [N] de ce chef outre les congés payés afférents ;

Considérant par contre qu'il n'y a pas lieu de lui allouer des dommages-intérêts complémentaires ni d'assortir d'une astreinte la condamnation de la société au paiement de cers sommes ;

Considérant que la SA LOWENDALMASAÏ devra, dans les 3 mois de la notification de la présente décision, adresser à [A] [N], un bulletin de salaire mentionnant les rappels de primes ci-dessus alloués, sous astreinte, passé ce délai, de 10,00 € par jour de retard pendant 3 mois, la Cour se réservant la liquidation éventuelle de l'astreinte ;

Considérant, sur la demande au titre du harcèlement moral au travail et des conditions vexatoires du licenciement, qu'aux termes de l'article L1152-1du Code du travail, les agissements répétés de harcèlement moral ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail du salarié susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ;

Considérant que selon l'article L1154-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l'application de l'article L. 1152-1 de ce code, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu des ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en tant que de besoin, toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ;

Considérant qu'à l'appui de sa demande [A] [N] se prévaut :

-d'un courrier électronique de [A] [G] du 21 décembre 2005 l'avisant de ce que 2 des 3 candidats à un poste de consultant junior ne correspondaient pas au profil recherché, le 3ème valant la peine d'être rencontré pour en connaître plus sur son projet professionnel

-un courrier électronique qu'elle a adressé à [VY] [X] se plaignant de ce que le courrier du Conseil de Prud'hommes convoquant la SA LOWENDAL GROUP devant le bureau de conciliation avait été ouvert et lu par une salariée du pôle social, [U] [D], alors qu'elle tenait à la plus grande discrétion sur le litige l'opposant à l'employeur

-un courrier électronique de [O] [P] en date du 30 décembre 2005 à [U] [D] lui rappelant qu'elle n'était pas habilitée à prendre et consulter le courrier confidentiel qui ne lui était pas directement destiné

-une lettre qu'elle a adressée à un client le 30 décembre 2005 en réponse à un courrier de ce client du 29 décembre 2005 dont elle dit que le directeur du pôle avait tenté de le lui dissimuler

-un courrier qu'elle a écrit le 24 février 2006 au Président du directoire pour l'aviser de la saisine du Conseil de Prud'hommes aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail , les nombreux entretiens intervenus avec lui ou ses principaux collaborateurs s'étant soldés par un constat d'échec , l'intéressée disant constater une aggravation de la situation, ne plus disposer des moyens nécessaires à la réalisation de sa mission, être victime de discrimination salariale et d'entrave à la liberté du travail ,et en particulier :

-de l'absence de transfert des courriers électroniques d'un de ses collaborateurs qui avait démissionné

-de l'impossibilité d'accéder au calendrier de ses collaborateurs

-de l'entretien d'embauche d'un de ses futurs collaborateurs sans qu'elle n'en soit informée et de l'offre qui lui avait été faite, ensuite seulement, de rencontrer le candidat

-d'un entretien d'embauche en présence de deux de ses collaborateurs mais en son absence

-d'une réunion qui se serait tenue sans elle au sujet des primes sur objectifs de ses collaborateurs

-des formulaires de transfert de courriers électroniques dont un le 20 février 2006 concernant [CB] [C] et les réponses du même jour

-des plannings de réunions de collaborateurs sur lesquels elle n'apparaît pas (février 2006)

-le contrat de travail de [I] [B] en qualité de consultant en date du 3 avril 2006 dont elle dit qu'elle n'a pas participé au recrutement et une copie de l'agenda recrutement du jeudi 9 février 2006, vierge

-le contrat de travail de [S] [GC] du 28 novembre 2005 ;

Considérant qu'il est ainsi établi que :

-la société a écarté deux des 3 candidats pré-sélectionnés pour être consultants

-une des salariées de la société, qui n'était pas habilitée à le faire, a ouvert le courrier de convocation de la SA LOWENDALMASAÏ à une audience de conciliation du Conseil de Prud'hommes

- [A] [N] n'apparaissait plus sur les plannings de ses collaborateurs à partir de février 2006

faits de nature à faire présumer un harcèlement moral

mais non que :

-la lettre du 29 décembre 2005 aurait été dissimulée

-elle n'aurait pas participé au recrutement de certains collaborateurs, les dates n'étant pas concordantes ;

Considérant ceci étant que les pièces communiquées établissent que :

-si la société n'avait retenu qu'une des 3 candidatures pour des postes de consultants, elle n'écartait aucunement [A] [N] de l'étude de cette candidature à laquelle elle était associée, alors même que l'appelante avait d'ores et déjà sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail , ce qui pouvait légitimer qu'elle ne soit consultée que lors de la dernière étape de recrutement

-dès que la société a eu connaissance de l'indélicatesse commise par [K] [D], elle en a fait la réprimande à cette dernière et l'a rappelée à l'ordre

-en ce qui concerne [CB] [C], il avait été fait droit à sa demande de transfert des courriers électroniques le jour même de sa demande ;

Considérant qu'aucun fait répété de nature à caractériser un harcèlement moral ne saurait donc être retenu, le seul fait caractérisé étant que son nom ne figure plus sur le planning de ses collaborateurs en février 2006 ; que [A] [N] a donc été déboutée à bon droit de ce chef de demande ;

Considérant que [A] [N] a également été déboutée à juste titre de sa demande, comprise dans les 30 000,00 € sollicités, au titre des conditions vexatoires de son licenciement alors qu'elle n'établit aucunement que la mesure prise à son encontre a été annoncée en présence de public, alors même qu'elle indique , dans un courrier du 8 mars 2006, avoir disposé de deux heures pour prendre ses affaires avant de quitter l'entreprise, et ce en présence de sa responsable hiérarchique, du directeur informatique et d'une consultante qui était seule présente à ce moment là ;

Considérant, sur les demandes afférentes à la rupture du contrat de travail, que la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, était ainsi rédigée :

'Nous faisons suite à l'entretien préalable que vous avez eu le 13 mars 2006, au cours duquel les motifs qui nous amenaient à envisager votre licenciement vous ont été exposés.

Les explications que vous nous avez apportées ne nous permettent pas de modifier notre appréciation , et nous sommes contraints, par la présente, de vous notifier votre licenciement pour faute grave .

Cette décision est prise en raison des griefs que nous vous rappelons ci-après .

Vous occupez depuis le 1er décembre 2003 le poste de directeur du département audit des charges sociales...

Le 5 décembre 2005, vous nous avez adressé un courrier très agressif, nous accusant de ne pas mettre à votre disposition le nombre de personnes nécessaires à la réalisation de vos objectifs , de ne pas avoir la même rémunération qu'un de vos collègues , demandant un rappel de salaires et l'annulation de votre clause de non concurrence .

Cette façon de procéder est d'autant plus difficile à accepter que vous êtes l'un des responsables de la société et que vous avez toujours été reçue y compris par le directeur général et le président , dès que vous en avez fait la demande.

Surpris que vous ayez pu adresser une telle mise en demeure, nous vous avons reçu immédiatement. A cet entretien, nous avons tenté de vous expliquer que votre rémunération fixée contractuellement était parfaitement conforme à votre statut et nous vous avons expliqué que votre collègue à qui vous vous compariez n'était pas placé dans la même situation. Il était responsable d'un produit très différent du vôtre , gérait un chiffre d'affaires 20 fois supérieur au vôtre et était responsable d'un nombre beaucoup plus important de collaborateurs.

Malgré cela, vous avez persisté à être particulièrement agressive à l'égard de votre hiérarchie.

Nous n'avons pas souhaité abandonner le dialogue malgré vos propos et plusieurs membres du comité de direction n'ont pas manqué de vous recevoir , dont le président, le directeur général, la DRH et votre supérieur hiérarchique. Vous avez persisté dans vos critiques.

Le 29 décembre 2005, nous avons reçu une convocation devant le Conseil de Prud'hommes faisant état de discrimination sexuelle, demandant curieusement la résolution de votre contrat de travail et l'annulation de votre clause de non concurrence .

Malgré cette nouvelle démarche extrêmement agressive de votre part, nous vous avons écrit le 4 janvier 2006 pour vous faire part du fait que nous souhaitions poursuivre la relation contractuelle dans un esprit constructif tout en acceptant votre démarche auprès de la juridiction.

Notre courrier n'a probablement pas correspondu à vos attentes puisque vous avez cherché par la suite à négocier votre départ avec des revendications financières particulièrement élevées.

Notre position, consistant à refuser de vous licencier, vous a alors amené à entreprendre une conduite destinée à déstabiliser votre département, votre équipe et la direction.

Le 24 février 2006, vous nous avez adressé un nouveau courrier, nous informant que vous aviez saisi le Conseil de Prud'hommes en référé, nous accusant notamment de harcèlement et nous demandant de trouver un accord amiable dans la résolution de votre contrat de travail tout en soulignant que nous n'avions jamais pu relever d'insuffisance professionnelle à votre encontre.

Or, curieusement, vous n'avez pas atteint les objectifs de chiffre d'affaires et de rentabilité que nous nous sommes fixés. Nous sommes aujourd'hui en mesure de dire que ceci est lié à une insuffisance de travail , d'encadrement de vos équipes et d'investissement dans vos fonctions.

En effet, lors de l'entretien préalable que nous avons eu le 13 mars 2006, vous avez évoqué, de votre propre chef, un chiffre d'affaires de 390 K€ que votre département serait susceptible d'atteindre au 31 mars 2006 et qui est, selon vous, une belle réussite pour cette année fiscale (du 1er avril 2005 au 31 mars 2006). Ceci est une nouvelle démonstration de votre manque d'implication dans la gestion de votre département , puisque l'année fiscale passée, le chiffre d'affaires de votre département était de 539 K€. Ceci signifie que vous anticipez sur une baisse de plus de 20% de votre chiffre d'affaires sans même vous en rendre compte.

Sans vous remettre le moins du monde en cause, vous évoquez, pour vous justifier, le manque de soutient de votre hiérarchie, la cessation des recrutements pour votre service, et l'absence de soutien de la direction pour 'retenir' vos collaborateurs et le manque de compétences de vos collaborateurs.

Nous trouvons cette argumentation particulièrement fallacieuse.

En effet, nous n'avons pas ménagé nos efforts et notre temps pour tenter de retenir vos collaborateurs démissionnaires, notamment, en les recevant une voire plusieurs fois pour tenter de les re-motiver. Le dernier exemple en date est particulièrement éloquent puisque, la consultante experte que nous avions recrutée pour votre département, a rompu sa période d'essai car elle se trouvait dans l'impossibilité de travailler avec vous. Une autre consultante, quant à elle, a demandé à ne plus être rattachée à vous, ce qui nous a contraint à la transférer dans un autre département.

Par ailleurs, nous sommes en phase de recrutement de trois nouveaux collaborateurs pour votre département, ce qui permet non seulement de remplacer les salariés partant mais encore , d'augmenter les effectifs. Ces recrutements ont été lancés à votre demande , pourtant notre service Ressources Humaines devait vous relancer constamment pour que vous preniez la peine de prendre connaissance des Curriculum vitae qu'ils avaient sélectionnés. Nous en sommes venus à demander à vos collaborateurs directs de bien vouloir recevoir les candidats pour pouvoir accéder à la démarche.

Ce n'est malheureusement pas tout. Il était apparu très clairement que vous êtes, depuis de nombreux mois, en opposition totale avec la stratégie de la société, pourtant nous avons toujours pris la peine de vous écouter et de répondre à vos allégations, avons tenté de rester positif et de vous redynamiser. Aujourd'hui, nous avons pris conscience, notamment lors des entretiens que nous avons été amenés à avoir avec vos collaborateurs, qu'au-delà de cela, vous étiez un vecteur de démotivation et mettiez en péril l'avenir de votre équipe. En effet, ils se sont plaints de votre manque de disponibilité, de l'absence de mise en place de processus clair d'audit des dossiers, du manque de transmission de savoir-faire sans parler de votre style de management centré sur la critique de la stratégie de l'entreprise. En bref, ils se sentent livrés à eux-mêmes.

A cet égard, nous sommes surpris que vous ayez pu nous déclarer, au cours de l'entretien, que vos collaborateurs étaient incompétents pour justifier les résultats de votre département, alors que vous avez validé leur recrutement.

Le mercredi 1er mars 2006, vous avez prévenu l'accueil de votre absence pour cause de maladie, disant que vous alliez voir votre médecin dans l'après-midi. Le lendemain vous avez demandé à votre responsable de valider une journée de réduction de temps de travail pour la même journée et n'avez bien évidemment pas présenté de certificat médical.

Nous avons également appris très récemment que vous aviez informé l'un des chargés d'affaires de votre départ imminent . Visiblement, vous étiez sûre de parvenir à vos fins...

Force est de constater que vous avez adopté un comportement et une démarche dans le seul but d'amener l'entreprise à négocier votre départ et à lever votre clause de non concurrence, et il apparaît aujourd'hui très clairement que votre seul souci était de quitter la Société quitte à déstabiliser votre département.

Notre bonne foi et notre volonté de poursuivre la relation contractuelle en vous redynamisant, pensant que vous aviez les ressources nécessaires à la réalisation de vos objectifs, vous ont tout simplement amenés, après avoir volontairement réduit vos activités ces derniers mois, à refuser d'effectuer votre travail normalement et tel que prévu dans votre contrat de travail. Vous avez de plus adopté un comportement plus que perturbateur à l'égard de votre équipe et irrespectueux à l'égard de votre hiérarchie dans le seul but de déstabiliser celle-ci. Ces manoeuvres n'avaient pour seul but que de provoquer la rupture de votre contrat de travail. Votre objectif est donc atteint au préjudice de la Société.

Les explications que nous avons pu recueillir auprès de vous au cours de notre entretien du 13 mars 2006, ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation. En conséquence, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour faute grave. Votre maintien dans l'entreprise s'avérant impossible, votre licenciement prend effet immédiatement à la date de première présentation de cette lettre, sans indemnité de licenciement ou de préavis.

Nous vous demandons par conséquent de vous présenter au service du personnel dès le premier jour ouvré postérieur à la première présentation de cette lettre par les services postaux pour restituer votre véhicule v ainsi que l'ensemble des documents et matériels appartenant à la Société et retirer votre attestation ASSEDIC et votre certificat de travail ...

Nous vous informons par ailleurs que nous avons décidé d'appliquer la clause de non concurrence figurant à votre contrat de travail pour une durée de 18 mois et celle-ci sera rémunérée. Nous attirons votre attention sur le nécessaire respect de celle-ci compte-tenu des conditions de la rupture de votre contrat. Il vous appartient d'informer tout employeur éventuel de la présente clause de non concurrence ...' ;

Considérant qu'il résulte des dispositions de l'article L1134-4 du code du travail :

- qu'est nul et de nul effet le licenciement d'un salarié faisant suite à une action en justice engagée par ce salarié ou en sa faveur, sur le fondement du principe de non-discrimination, lorsqu'il est établi que le licenciement n'a pas de cause réelle et sérieuse et constitue en réalité une mesure prise par l'employeur en raison de cette action en justice

- que, dans ce cas, la réintégration est de droit

-que lorsque le salarié refuse de poursuivre l'exécution du contrat de travail, il lui est alloué :

-une indemnité ne pouvant être inférieure au salaire des six derniers mois

-une indemnité correspondant à l'indemnité de licenciement prévue par l'article L1234-9 du code du travail ou par la convention ou l'accord collectif applicable ou le contrat de travail

-que le remboursement prévu aux organismes concernés par l'article L1235-4 du code du travail est également applicable ;

Considérant qu'il y a donc lieu d'examiner si le licenciement dont a fait l'objet Mme [A] [N], après qu'elle ait dénoncé à son employeur une discrimination et ait saisi la juridiction prud'homale notamment à cette fin, était ou non justifié et, dans la négative, s'il était en lien avec l'action en justice introduite par [A] [N] ;

Considérant que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits, imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée limitée du préavis sans risque de compromettre les intérêts légitimes de l'employeur ; qu'il appartient à ce dernier, qui s'est placé sur le terrain disciplinaire, de prouver les faits fautifs invoqués dans la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, et de démontrer en quoi ils rendaient immédiatement impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ;

Considérant que l'employeur reproche donc à [A] [N] une tentative de déstabilisation de son département, de son équipe et de la direction ;

Considérant toutefois que le contenu des courriers de [A] [N] des 5 décembre 2005 et 24 février 2006 ne démontre aucunement une telle tentative, la salariée :

- dans la première lettre attirant l'attention de son employeur sur la situation de son département par suite du départ, réel, de plusieurs collaborateurs, sur la différence, réelle, de salaire avec un collègue, et sur l'étendue de la clause de non concurrence qu'elle estimait excessive comme lui interdisant de retrouver un travail dans sa spécialité, le fait qu'elle termine cette lettre par 'j'aurai souhaité également vous entretenir des différences que j'ai constatées dans les chiffres de la participation et le compte de résultat de la société' ne pouvant être interprété comme un chantage en l'absence de tout autre élément, alors même que [A] [N] était susceptible de bénéficier d'un accord de participation

-la seconde lettre retraçant seulement, sans aucune agressivité, la situation telle qu'elle l'avait vécue, sans aucune menace, la salariée, qui avait déjà saisi le Conseil de Prud'hommes sollicitant, pour la dernière fois, une solution négociée, le seul fait qu'elle y ait écrit 'il me semble en effet que mes griefs étayés de discrimination salariale et d'entrave à la liberté du travail sont de nature à porter gravement atteinte à l'image de la société' ne caractérisant aucune menace , cette phrase, vu son emplacement, étant destinée à expliquer pourquoi la salariée avait souhaité trouver un accord amiable pour poursuivre, ou rompre, son contrat de travail ;

Considérant que le contenu de ces courriers ne démontre pas davantage d'agressivité de [A] [N] qui tentait simplement de faire comprendre ce qu'elle estimait être sa situation ;

Considérant que la lettre de licenciement reproche ensuite à [A] [N] une insuffisance fautive de chiffre d'affaires de son département par suite d'une insuffisance de travail, d'encadrement de ses équipes et d'investissement dans ses fonctions ;

Considérant que s'il est établi que le chiffre d'affaires réalisé au cours de l'année fiscale 2004/2005 était de 539 000 € et au cours de l'année fiscale 2005/2006 de 403 000 €, rien ne permet par contre de retenir :

-que l'objectif 2005/2006 avait été porté à sa connaissance, le courrier électronique visé par l'employeur étant du 20 juillet 2004 et faisant nécessairement référence aux objectifs 2004/2005

-que les résultats de l'année 2005/2006 aient été la conséquence d'une insuffisance, volontaire de surcroît, de travail de la part de [A] [N]

-que le départ des salariés de son équipe, même par démission, soit la conséquence de son management ou d'une insuffisance d'encadrement

- le seul fait qu'une sanction qu'elle avait proposée à l'encontre d'une salariée [TG] [YR] et qui avait été avalisée par son supérieur hiérarchique, ait par la suite été annulée, n'étant pas de nature à caractériser un management inadéquat alors même que la juridiction d'appel a estimé que l'un des griefs était réel mais ne justifiait pas à lui seul l'avertissement

-[R] [BS], en changeant de service, ayant été en réalité promue, aucun élément ne démontrant que son changement d'équipe soit lié à des reproches qu'elle aurait faits à [A] [N]

-la démission de [K] [LM] n'étant pas motivée

-que [A] [N] aurait fait preuve de disponibilité insuffisante dès lors que le contenu des attestations d'[J] [E], qui a remplacé [A] [N] dans ses fonctions, et de [A] [G] ne visant aucun fait précis, daté et circonstancié, la première indiquant au contraire qu'elle rencontrait souvent [A] [N] et qu'elle avait la possibilité de discuter

-qu'elle aurait tenu des propos diffamatoires, [J] [E] étant aussi vague et imprécise dans son attestation

-qu'elle aurait volontairement développé un apllicatif métier inutilisable ;

Considérant qu'au regard de ces éléments, la preuve des fautes reprochées par la SA LOWENDALMASAÏ à [A] [N] dans la lettre de licenciement n'est pas rapportée, étant de surcroît observé que, pour sa part [A] [N] :

-souligne à juste titre qu'elle n'avait reçu, pendant son contrat de travail, aucune observation négative

-produit deux courriers de clients parfaitement satisfaits de sa collaboration

-produit aussi son état d'activité jusqu'à la fin de la relation contractuelle, état démontrant qu'elle a collaboré effectivement jusqu'à la rupture, le contenu de ce document n'étant nullement contredit par des pièces démontrant une éventuelle inexactitude ;

Considérant que force est par ailleurs de constater que :

-dans son courrier du 25 février 2006, réceptionné le 27 février par l'employeur, [A] [N], qui se plaignait de divers manquements à son égard, a indiqué à la société qu'elle saisissait le Conseil de Prud'hommes en référé pour voir cesser ses troubles

-elle a été mise à pied dès le 4 mars 2006 et convoquée à un entretien préalable en vue d'un licenciement dans le même courrier

-lors de l'entretien préalable, dont le contenu tel que rapporté par le salarié accompagnant [A] [N] n'est pas discuté, il a été invoqué, à l'appui du grief de tentative de déstabilisation de l'équipe et de la direction la saisine de la juridiction prud'homale en référé

-la lettre de licenciement elle-même vise expressément cette saisine du Conseil de Prud'hommes en référé ;

Considérant qu'il en résulte que le licenciement de [A] [N], à laquelle jusque lors il n'avait été fait aucune remarque négative sur la qualité de son travail et même sur ses résultats et à laquelle aucun objectif n'avait été fixé pour la dernière période fiscale, a été prononcé du fait des contentieux par elle introduits et plus précisément par suite de sa saisine de la juridiction prud'homale en référé pour faire cesser les troubles dont elle s'estimait victime ;

Considérant que [A] [N] a subi, du fait de ce licenciement nul un préjudice qu'il convient d'indemniser et de fixer, au regard des circonstances du licenciement, de la rémunération qui était la sienne et de la période de chômage dont elle justifie , de son ancienneté , à la somme de 100 000,00 € , sa demande de 'rappel de salaires' devant, la salariée ayant précisé à l'audience ne pas demander sa réintégration, être requalifiée en demande d'indemnisation sur le fondement de l'article L1134-4 du code du travail ;

Considérant que, sur le fondement de ce texte, l'intimée devra en outre rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à [A] [N] suite à son licenciement dans la limite de six mois ;

Considérant pour le surplus qu'en l'absence de faute grave, il sera fait droit aux demandes de [A] [N] au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents et de l'indemnité de licenciement ;

Considérant, sur la demande au titre des stocks options, que, par décision du 23 avril 2004, le Conseil d'administration de Lowendal Group avait attribué à [A] [N] 800 options de souscription d'action au prix unitaire de 36,59 € ; que le licenciement injustifié de [A] [N] l'a effectivement privée d'une chance d'obtenir une plus-value sur ces options, ce qui lui a nécessairement causé un préjudice ; qu'il y a lieu de lui allouer de ce chef la somme de 8 000,00 € ;

Considérant, pour le surplus, que la SA LOWENDALMASAÏ a omis d'indiquer dans la lettre de licenciement le nombre d'heures auxquelles [A] [N] avait droit dans le cadre du droit individuel à la formation ; qu'il sera fait droit à la demande de [A] [N] de ce chef au regard du nombre d'heures auxquelles elle aurait pu prétendre et dont elle a été ainsi privée ;

Considérant, sur les demandes au titre de la clause de non concurrence, que le contrat de travail de [A] [N] contenait une clause ainsi rédigée :

'A compter du jour de la cessation effective de ses fonctions, pour quelque cause que ce soit, et pendant une durée de 24 mois, Madame [A] [N] s'interdit :

-de s'intéresser directement ou indirectement , travailler, conseiller, contrôler directement ou indirectement toute entreprise dont les activités pourraient concurrencer celles de la Société AGIO LOWENDAL et des filiales de LOWENDAL GROUP , à savoir toute activité de conseil en matière de réduction des coûts dans les domaines fiscaux, sociaux, et de frais généraux et plus particulièrement dans les domaines suivants : Récupération de TVA sur les dépenses de représentation, Remboursement de TVA étrangère, Taxes Professionnelles , Taxes foncières, Tarification des accidents du travail et des maladies professionnelles, Frais Généraux, Charges assises sur salaires, Prévoyance, Coût de l'arrêt de travail , recherche de Fonds publics pour les entreprises, et des Produits nouveaux issus de la recherche qui seraient commercialisés lors de la rupture des relations contractuelles

-de travailler à quelque titre que ce soit au sein de telles entreprises

La présente clause est applicable sur tout le territoire français métropolitain.

La société AGIO LOWENDAL pourra cependant choisir de renoncer à l'application de la présente clause ou d'en réduire la durée. Cette renonciation ou cette réduction ne pourra cependant être formulée qu'expressément et par écrit lors de la cessation du contrat de travail c'est à dire à la fin du préavis qu'il soit exécuté ou non.

A défaut d'une telle renonciation expresse ou réduction, la clause s'appliquera automatiquement sans information préalable.

La société AGIO LOWENDAL pourra également choisir , en cas d'application de la clause, de réduire la durée de celle-ci au cours de la période d'application de 24 mois. Cette réduction ne pourra cependant être formulée qu'expressément et par écrit en respectant un préavis de 3 mois.

Compte-tenu du caractère spécifique de l'activité de la société AGIO LOWENDAL et de l'emploi de Madame [A] [N] , cette dernière reconnaît expressément que la présente clause de non concurrence vise à protéger les intérêts légitimes de la société AGIO LOWENDAL et n'est pas susceptible d'interdire toute recherche d'un emploi dans l'avenir et ce notamment compte-tenu de sa fonction et de son expérience.

En contrepartie de la présente clause, et si elle est appliquée, la Société AGIO LOWENDAL versera à Madame [A] [N] , une indemnité mensuelle , pendant toute la durée d'application de la clause de non concurrence . Cette indemnité sera versée en fin de mois ou début du mois suivant. Cette indemnité mensuelle sera égale à 25% de la moyenne mensuelle des douze derniers mois de salaires hors primes exceptionnelles.

La Société se réserve le droit à tout moment de demander à Madame [A] [N] de confirmer par écrit qu'elle respecte la clause de non concurrence . En cas de non réponse de Madame [A] [N] à la lettre envoyée par la Société et/ou en cas de non respect de la clause de non concurrence , la Société sera en droit de cesser immédiatement de verser l'indemnité compensatrice de non concurrence et de demander immédiatement le remboursement de la totalité des sommes versées y compris les charges sociales non récupérables. Un tel remboursement n'exclut pas la possibilité pour la Société de demander en justice la condamnation de Madame [A] [N] au respect de la clause de non concurrence et la condamnation de Madame [A] [N] au paiement de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi.

Dans l'hypothèse où la clause serait jugée comme trop large sur le plan géographique ou d'une durée trop longue , la Société et Madame [A] [N] acceptent définitivement de demander au juge de définir et appliquer la clause dans la durée et dans l'espace et aux conditions jugées conformes aux dispositions légales.' ;

Considérant que [A] [N] soutient en premier lieu que cette clause lui est inopposable dans la mesure où, bien qu'elle ait été d'application immédiate le jour du licenciement, la contrepartie ne lui a été versée que le 26 mai 2006 pour les mois de mars et d'avril 2006 ; que l'employeur n'ayant pas respecté ses obligations, elle s'est donc trouvée libérée de la clause ;

Considérant toutefois que l'indemnité due au titre de la clause de non concurrence s'acquiert mois par mois ; que l'indemnité du premier mois était donc due, au regard par ailleurs des dispositions contractuelles en prévoyant le paiement en fin de mois ou au début du mois suivant, le 30 avril 2006 ou au début mai 2006 ; que si le versement n'a eu lieu que le 26 mai 2006, ce retard d'un mois, non réitéré par la suite, au début de la rupture des relations contractuelles, ne suffit pas à caractériser un manquement de l'employeur tel qu'il permette à [A] [N] de considérer que la SA LOWENDAL GROUP a, ce faisant , renoncé à la clause litigieuse ;

Considérant qu'en second lieu, et à titre subsidiaire, l'appelante soutient que la clause était nulle car d'une part la contrepartie financière était calculée non sur l'intégralité de sa rémunération mais sur cette dernière hors prime alors même que les primes représentaient plus du quart de cette rémunération et elle lui interdisait de trouver un travail au regard de sa formation et de son expérience et d'autre part, elle était partiellement potestative puisque la société s'autorisait à en réduire la durée pendant son application ;

Considérant que la SA LOWENDALMASAÏ a une activité très spécifique et très spécialisée en ce qu'elle met à la disposition de ses clients des pôles d'expertise dans les domaines de la recherche et de la réalisation d'économies durables, notamment dans le domaine des charges sociales ;

Considérant que [A] [N] quant à elle a également une formation et une expérience très spécifiques, ayant exercé des fonctions d'inspectrice de recouvrement à l'URSSAF, et étant titulaire du diplôme de l'UCANSS, tous éléments ayant justifié son recrutement pour étudier les coûts d'ordre social dans les entreprises et déterminer les réductions possibles en conseillant les clients ;

Considérant qu'elle n'avait aucune autre expérience professionnelle lui permettant de se reclasser en utilisant ses compétences puisqu'elle avait été, en temps qu'étudiante, vendeuse à temps partiel, puis pendant une année maître auxiliaire ;

Considérant que lui interdire, pendant deux ans, d'exercer, sur tout le territoire français métropolitain, une activité dans une société concurrente, lui interdisait en réalité de travailler dans son domaine spécifique, à savoir la maîtrise des coûts sociaux ;

Considérant que c'est donc à juste titre que la salariée soutient que cette clause, qui aurait pu être limitée aux clients de la société, était nulle comme portant atteinte à la liberté du travail en lui interdisant de retrouver du travail dans sa spécialité, la société intimée ne produisant au demeurant aucune pièce de nature à démontrer que, comme elle le soutient, des entreprises embaucheraient des salariés spécifiquement pour étudier et suivre leurs coûts sociaux ;

Considérant que [A] [N] sollicite, en réparation du préjudice que le respect de cette clause nulle lui a causé, une somme de 20 142,93 € correspondant à l'intégralité de contrepartie de la clause de non concurrence moins les versements effectués par l'employeur ; que cette demande est parfaitement justifiée au regard des sommes qui auraient dues être versées à [A] [N], la société intimée devant quant à elle être déboutée de sa demande de remboursement de la contrepartie versée qui reste acquise à [A] [N] au titre de son préjudice ;

Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de [A] [N] l'intégralité des frais irrépétibles qu'elle a dû exposer pour faire valoir ses droits ; qu'il y a lieu de lui allouer la somme de 2 500,00 € sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

PAR CES MOTIFS

Confirme la décision attaquée en ce qu'elle a :

-dit que [A] [N] relevait du niveau 3.2 de la convention collective SYNTEC,

-condamné la SA LOWENDALMASAÏ à payer à [A] [N] 2 998,64 € de rappel de salaire pour la mise à pied , avec intérêts au taux légal à compter de la convocation de la SA LOWENDALMASAÏ en conciliation,

-débouté [A] [N] de :

-ses demandes de rappel de salaires au titre de la discrimination en raison du sexe, de rappels de primes et de congés payés afférents sur ce même fondement,

-sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral et licenciement vexatoire,

L'infirmant pour le surplus et statuant à nouveau,

Condamne la SA LOWENDALMASAÏ à payer à [A] [N] :

-25 000,00 € de dommages-intérêts pour discrimination fondée sur le sexe, cette somme avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

-2 438,00 € au titre de la prime de développement applicatif,

-6 111,00 € au titre de la prime de résultat et 611,00 € au titre des congés payés afférents

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 14 janvier 2008, jour où la demande a été formalisée,

-20 142,93 € de dommages-intérêts pour clause de non concurrence nulle, avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision, outre les sommes d'ores et déjà versées par la SA LOWENDALMASAÏ au titre de cette clause de non concurrence,

-22 490,88 € d'indemnité de préavis et 2 249,08 € de congés payés afférents,

-7 312,30 € d'indemnité de licenciement,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter du 14 janvier 2008,

-100 000, 00 € d'indemnité pour licenciement nul, cette somme avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

-8 000,00 € de dommages-intérêts pour perte d'une chance d'obtenir une plus-value relative aux stocks-options,

-1 433,47 € d'indemnisation pour perte d'heures de DIF,

-2 500,00 € au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

ces sommes avec intérêts au taux légal à compter de la présente décision,

Condamne la SA LOWENDALMASAÏ à adresser à [A] [N] dans les 3 mois de la notification de la présente décision , sous astreinte, passé ce délai de 10,00 € par jour et par document pendant 3 mois :

-de bulletins de salaires rectifiées portant le coefficient 3.2 à compter du 1er décembre 2003 et jusqu'à la fin de la relation contractuelle,

-d'un bulletin de salaires récapitulant les primes allouées,

Dit que la Cour se réserve la liquidation éventuelle de l'astreinte,

Ordonne le remboursement par la SA LOWENDALMASAI aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à [A] [N], suite à son licenciement, dans la limite de six mois,

Déboute [A] [N] du surplus de ses demandes et la SA LOWENDALMASAÏ de sa demande de remboursement au titre de la rémunération variable,

Condamne la SA LOWENDALMASAÏ aux dépens d'appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT