Grosses délivréesRÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
Pôle 5 - Chambre 5-7
ARRÊT DU 02 FÉVRIER 2010
(n° 11, 14 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 2009/02623
Décision déférée à la Cour : rendue le 04 décembre 2008
par l'AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS
DEMANDEUR AU RECOURS :
- M. [J] [U]
né le [Date naissance 5] 1965 à [Localité 10]
de nationalité : Française
Administrateur de sociétés
demeurant : [Adresse 3]
représenté par la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY,
avoués associés près la Cour d'Appel de PARIS
assisté de Maître Jean Marc FEDIDA
avocat au barreau de PARIS
toque E 485
[Adresse 6]
- M. [S] [E]
né le [Date naissance 8] 1944 à [Localité 12]
de nationalité : Française
Président directeur général de société
demeurant : [Adresse 9]
représenté par la SCP P. MIRA & P. BETTAN,
avoués associés près la Cour d'Appel de PARIS
assisté de Maître Catherine BOINEAU,
avocate au barreau de PARIS
toque P 28
SCP BOINEAU SOYER & Associés
[Adresse 7]
- La société ETABLISSEMENTS [K] & PROM, S.A.
Prise en la personne de son représentant légal
dont le siège social est : [Adresse 1]
représentée par la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY,
avoués associés près la Cour d'Appel de PARIS
assistée de Maître Didier MARTIN
avocat au barreau de PARIS
toque T 12
Association BREDIN PRAT
[Adresse 2]
EN PRÉSENCE DE :
- L'AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS
[Adresse 4]
[Adresse 4]
représenté par Maître Dominique SCHMIDT,
avocat au barreau de PARIS
toque G 671
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 01 décembre 2009, en audience publique, devant la Cour composée de :
- Monsieur Thierry FOSSIER, Président
- M. Christian REMENIERAS, Conseiller
- Mme Hélène JOURDIER, Conseillère
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU
MINISTÈRES PUBLIC :
L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. François VAISSETTE, Substitut Général, qui a fait connaître son avis.
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par M. Thierry FOSSIER, président et par M. Benoît TRUET-CALLU, greffier.
* * * * * *
La société [K] et Prom, qui a pour activité l'exploration et la production d'hydrocarbures et qui figure parmi les premières sociétés pétrolières indépendantes en Europe était dirigée, en 2005, par M. [S] [E], président du directoire et par M [J] [U], membre du directoire et directeur général jusqu'au 18 août 2005.
Les titres de cette société étaient admis depuis le 1er mars 2005 aux négociations sur le compartiment A de l'Eurolist d'Euronext [Localité 11].
En juin 2005, [K] et Prom a acquis auprès de la société Hocol, filiale de la société Knightsbridge Petroleum, des actifs pétroliers en Colombie et au Vénézuela pour un montant de 460 millions de dollars (US).
C'est dans ces conditions que, par un communiqué du 10 juin 2005,[K] et Prom a annoncé cette acquisition, en précisant :
«' RÉSERVES : + 176 Mb prouvés et probables, soit une augmentation de 62 %
' Production actuelle : + 30 000 b/j (80 % en Colombie onshore et 20 % au Vénézuela offshore)
' Résultat Net additionnel : +60 M € en 2005 et + 80 M € en 2006
'Relution 2005 et 2006 : + 35 %
Avec cette transaction , [K] & Prom devient un des tous premiers indépendants cotés européens en termes de réserves avec 459 Mb 2 P millions de barils[ prouvés et probables], de production avec 70 000 b/j [barils par jour] à la fin 2005 et de résultat net consolidé (hors éléments exceptionnels) avec 205 M€ pour 2005 et environ de 270 M€ pour 2006.
La société a signé le 10 juin 2005 un contrat d'acquisition des actifs pétroliers de Knightsbridge Petroleum pour le prix de 460 MUSD, dont 20 % seront immédiatement réinvestis par le vendeur en actions [K] & Prom au prix de 15,40 € / action (correspondant aux derniers 20 jours de bourse précédant le 1er juin).
PRIX D'ACHAT PAR BARIL : 2,6 USD
Ces actifs colombiens et vénézuéliens comportent 176 Mb de réserves 2P au 31 décembre 2004 (réserves validées par un organisme indépendant) soit un prix d'acquisition par baril de 2,6 USD, en sachant par ailleurs que 72 % des réserves 2P sont prouvées.
Ce prix ne correspond pas à l'acquisition des réserves probables du champ Tello en Colombie, dont la licence est à échéance en février 2006.(...)
NOTA BENE : les réserves de [K] et Prom sont calculées brutes avant fiscalité».
Dans un deuxième communiqué du 26 octobre 2005, [K] et Prom a notamment informé le marché de ce que ses prévisions de résultat net consolidé s'établissaient à 100 millions d'euros contre 205 millions d'euros précédemment annoncé et que «la production de l'ensemble du groupe, en tenant compte de l'apport d'Hocol et hors Cuba [s'établissait] en part M &P et avant royalty à près de 60 000 b/j» , que ses réserves «2/P» (prouvées et probables) n'étaient pas de 459 millions de barils mais de 310 millions de barils :
«Réserves
Conformément à l'évolution des pratiques des sociétés pétrolières indépendantes, [K] & Prom a décidé d'engager un processus de certification de ses réserves auprès d'un certificateur international indépendant. Ce certificateur conduira ses travaux en concertation avec le BEICIP chaque année au moment de la clôture des comptes.
L'évolution prévisible en cette matière, en ligne d'ailleurs avec les principes de comptabilisation des produits aux normes IFRS, conduit désormais à publier des données nettes, par société et après redevances. Les réserves définies selon ces normes sont valorisées en conséquence par le marché.
Dans cette perspective et sur la base des évaluations du BEICIP au 1er janvier 2005 concernant les réserves existant à cette date ou acquises depuis, la part nette [K] & Prom après royalty s'établit au 1er janvier 2005 à 310 millions de barils catégorie 2P (production 2005 incluse).»
Ce communiqué comportait ensuite un tableau faisant apparaître, d'un côté, les réserves publiées lors de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires du 29 juin 2005 avec, au regard de la Colombie, un astérisque renvoyant à une précision( «Ce chiffre comprenait la part des tiers et de l'Etat»), et de l'autre côté, les réserves rectifiées selon les nouveaux critères avec, sous cette rubrique un astérisque de renvoi ainsi libellé : «Réserves prouvées et probables, part MP, après royalty».
Le lendemain de cette annonce, dès l'ouverture, le cours du titre a enregistré une baisse de 25,57 %.
La direction des émetteurs de l'AMF ayant demandé des clarifications sur le contenu de ce communiqué, un autre communiqué a été publié le 28 octobre 2005, aux termes duquel [K] et Prom indiquait :
'Par ailleurs, [K] et Prom confirme que l'estimation des réserves pétrolières 2P au 1er janvier 2005 à 453,1 millions de barils (hors Cuba) annoncée le 29 juin dernier comportait à tort la part de tiers en Colombie. En outre, pour se rapprocher des pratiques internationales, la royalty revenant aux Etats est désormais déduite. En conséquence, les réserves rectifiées 2P part [K] et Prom et après royalty Amérique du Sud comprise et hors Cuba, s'élevaient à 310,1 millions de barils au 1er janvier 2005. [K] et Prom précise que cette nouvelle façon de comptabiliser les réserves physiques ne résulte pas de l'application des normes IFRS».
Le service de la surveillance des marchés de l'AMF a constaté des mouvements inhabituels sur le marché du titre [K] et Prom peu avant la publication du communiqué du 26 octobre 2005.
C'est ainsi que le secrétaire général de l'AMF a décidé, le 25 novembre 2005, d'ouvrir une enquête sur l'information financière et le marché du titre [K] et Prom à compter du 1er mars 2005.
Par lettres recommandées avec demandes d'avis de réception du 6 février 2008, le président de l'AMF a adressé des notifications de griefs :
- à MM [J] [U] et [S] [E] ainsi qu'à la société [K] et Prom, pour des faits susceptibles de constituer un manquement aux articles 632-1 et 222-2 (devenu 223-1) du règlement général de l'AMF relatifs à la communication au public d'une information inexacte, imprécise et trompeuse le 10 juin 2005 ;
- à M. [S] [E] et à la société [K] et Prom pour des faits susceptibles de constituer un manquement identique le 26 octobre 2005 ;
- à M. [J] [U], pour des faits susceptibles de constituer un manquement à l'article 622-1 du règlement général de l'AMF relatif à l'utilisation d'une information privilégiée concernant le caractère trompeur du niveau des réserves de barils de pétrole porté à la connaissance du public le 10 juin 2005 en ne demandant pas à sa banque, titulaire d'un mandat de gestion, de s'abstenir de réaliser la cession des titres [K] et Prom dont elle l'avait averti.
Par décision du 4 décembre 2008, la commission des sanctions de l'AMF a prononcé à l'encontre de [K] et Prom une sanction pécuniaire de 300 000€, à l'encontre de M. [S] [E] une sanction pécuniaire de 200 000€ et à l'encontre de M. [J] [U] une sanction pécuniaire de 1 500 000€.
La commission a également décidé de publier la décision au 'Bulletin des annonces légales obligatoires' ainsi que sur le site Internet et dans la revue de l'Autorité des marchés financiers.
LA COUR,
Vu le recours en annulation et subsidiairement en réformation de la décision de la commission des sanctions formé le 12 mars 2009 par M. [E] ;
Vu le mémoire déposé par le requérant le 12 mars 2009, soutenu par son mémoire en réplique, déposé le 3 novembre 2009 ;
Vu le recours en annulation de la décision de la commission des sanctions formé le 17 février 2009 par M. [U] ;
Vu le mémoire déposé par le requérant le 17 février 2009, soutenu par son mémoire en réplique, déposé le 29 octobre 2009 ;
Vu le recours en réformation de la décision de la commission des sanctions formé le 13 mars 2009 par la société [K] & Prom ;
Vu le mémoire déposé par la requérante le 13 mars 2009, soutenu par son mémoire en réplique, déposé le 2 novembre 2009 ;
Vu les observations écrites de l'AMF, déposées le 22 juin 2009 ;
Vu les observations écrites du ministère public, mises à la disposition des parties à l'audience;
Après avoir entendu à l'audience publique du 1er décembre 2009, en leurs observations orales, les conseils des parties, qui ont été en mesure de répliquer et qui ont eu la parole en dernier, ainsi que le représentant de l'A MF et le ministère public ;
SUR CE,
Sur la procédure
Considérant que M. [E] poursuit l'annulation de la décision déférée pour violation du principe de l'égalité des armes et du respect du contradictoire en raison d'une sélection de pièces opérée par l'A MF qui a abouti à écarter du dossier des éléments (pièces 31 et 32) qui auraient été de nature à influer sur l'appréciation portée par la commission des sanctions sur le bien fondé des griefs, en particulier en le privant de la possibilité de se prévaloir de l'existence de «circonstances particulières» qui étaient de nature à l'exonérer de sa responsabilité;
Mais considérant que les griefs formulés par M. [E] sont vains, dès lors qu'il a transmis les pièces en cause (31 et 32) à la D E S M, qu'il les a ensuite versées lui même au dossier du rapporteur -«M. [E] communique en pièces 31 et 32 lesdits documents, sans d'ailleurs y faire autrement référence dans ses observations» (page 9 du rapport) - et que, comme l'A M F le confirme dans ses observations, ces pièces ont finalement été soumises à la commission des sanctions ;
Considérant que le requérant qui, dans son mémoire en réplique, ne le conteste pas, prétend désormais que ces pièces n'ont pas été remises à la commission spécialisée du collège lorsque celle-ci a examiné le rapport de la D E S M et lui a notifié les griefs le 6 février 2008 ;
Mais considérant que la sélection critiquée n'était pas de nature à vicier la procédure, dès lors qu'aussitôt après la notification de griefs, dès l'ouverture de la phase contradictoire et comme le démontrent les circonstances qui viennent d'être rappelées, M. [E] n'a pour autant nullement été privé de la faculté de se prévaloir auprès du rapporteur de ces pièces, qu'il jugeait utiles à sa défense puis, le cas échéant, de s'en prévaloir à nouveau devant la la commission des sanctions ;
Que, dès lors, le moyen n'est pas fondé ;
Sur les griefs relatifs à la communication de fausses informations reprochés à la société [K] & Prom ainsi qu' à M. [E] et à M. [U]
Considérant qu'à titre subsidiaire, M. [E] prétend qu'il n'a commis aucun manquement justifiant une sanction au titre des deux communiqués en priant la cour, concernant tout d'abord le communiqué du 10 juin 2005 :
' de retenir l'existence de circonstances particulières l'ayant privé de l'exercice total ou partiel de ses fonctions dans les semaines précédant la publication de ce communiqué ; que c'était en effet M. [U], directeur général de [K] & Prom chargé de l'information financière et des communiqués qui, ayant négocié avec Knightsbridge Petroleum, connaissait dans le détail l'opération litigieuse et qui, bénéficiaire d'une délégation de pouvoir, était le rédacteur du communiqué en cause, intervenu de surcroît dans le contexte d'une forte tension entre les dirigeants de [K] & Prom ;
' de retenir également qu'il avait procédé à une communication exempte d'erreurs lors de l'assemblée générale des actionnaires du 29 juin 2005 ;
' en conséquence, de décider que n'ayant pris part ni à la rédaction ni à la diffusion du communiqué, dont il n'est pas l'auteur et dont il n'a pas eu connaissance, le manquement dénoncé ne peut, en l'absence d'élément intentionnel, lui être imputé ;
Considérant que, concernant ensuite le communiqué du 26 octobre 2005, M. [E] fait valoir que le montant des réserves a alors été expressément précisé et que la référence aux normes IFRS, qui a pu créer une confusion ne procédait pas d'une volonté d'induire en erreur le marché, mais résulte seulement d'une maladresse de rédaction ; que cette circonstance interdisait à la commission des sanctions de lui imputer une intention de tromper, en introduisant un élément moral et, qu'au surplus, elle a dénaturé le communiqué qui avait d'abord pour objet un «profit warning» et que c'est la baisse de résultat annoncée qui explique la chute du cours de l'action [K] & Prom ;
Considérant que M. [U] soutient pour sa part, sur le communiqué du 10 juin 2005 :
- que l'information incriminée ne lui est pas imputable, dès lors que l'unique auteur du communiqué était M. [E], responsable de l'information financière, qui donnait son aval à toutes les informations chiffrées figurant dans les communiqués diffusés par [K] & Prom ; que concernant spécialement ce communiqué, M. [U] prétend qu'il s'est contenté de rédiger la première mouture «marketing» du communiqué en laissant le soin aux employés de la direction financière de remplir les éléments techniques et financiers et que ce document a ensuite été revu puis largement modifié par M. [E], qui a choisi sa date de diffusion ;
- qu'il n'avait pas conscience du caractère erroné de l'information concernant les réserves brutes et que, quand bien même le communiqué aurait comporté une erreur non détectée, il a de toute façon communiqué le montant correct des réserves nettes H O CO L tel qu'il ressortait de la présentation BEICIP à des analystes financiers «de première importance» qui ont calculé leurs objectifs de cours de bourse, largement diffusés dès le 13 juin 2005, sur la base de chiffres exacts; qu'il est constant également que le montant des réserves nettes a été communiqué à l'assemblée générale des actionnaires le 29 juin 2005, avec une présentation mise en ligne sur le site Internet de la société le même jour puis reprise dans un article des Echos du 30 juin 2005; qu'il appartenait à tout le moins à la commission des sanctions, au regard des dispositions de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, de rechercher s'il avait eu conscience de l'inexactitude de l'information en cause, alors que sa bonne foi avait été surprise du fait quel'erreur concernant les réserves brutes provenait d'une reprise du rapport fourni par le BEICIP, professionnel de l'estimation ;
- que la commission n'a pas non plus déterminé l'influence de l'erreur affectant le montant des réserves brutes sur le cours de l'action [K] & Prom ;
Considérant que, de son côté, la société [K] & Prom prie la cour, s'agissant du manquement tiré de la fausse information portée dans le communiqué du 10 juin 2005, d'infirmer la décision de la commission des sanctions sur le quantum de la sanction, en prenant en considération :
- d'une part, les circonstances résultant de l'élaboration de ce communiqué par son directeur général, alors que celui-ci, qui ne résidait pas en France, était chargé non seulement de l'opération Hocol mais également de la communication financière et que de graves tensions avaient vu le jour au sein des organes de direction ;
- d'autre part, l'absence d'incidence de l'information inexacte sur le marché qui avait été informé par ailleurs du montant des réserves nettes ainsi que du prix du baril retraité de l'opération ;
Considérant, en revanche, s'agissant du communiqué du 26 octobre 2005, que la requérante prie la cour d'infirmer la décision et de la mettre hors de cause en affirmant :
' que la commission des sanctions a procédé à une lecture erronée de ce communiqué qui a fourni au marché le montant exact de ses réserves et qui a explicité la différence entre le montant de réserves retraité et celui qui avait été mentionné le 10 juin 2005 ; que la référence comptable aux normes IFRS, qui n'est intervenue qu'à titre incident, s'expliquait en effet par la volonté de la nouvelle direction financière de [K] & Prom de communiquer de manière cohérente , d'une part, à propos du chiffre d'affaires de la société en application de la nouvelle réglementation IFRS, et , d'autre part, à propos du montant des réserves qui, une fois soustraits les droits des partenaires de [K] & Prom incluait encore les redevances et royalties dues aux Etats sur le territoire desquels sont situés les différents champs pétroliers ;
'que la rectification du montant des réserves n'était pas de toute façon l'information essentielle du communiqué, qui avait en effet pour principal objet un avertissement de résultat porté à la connaissance du marché à cette date, indépendamment de toute considération liée aux réserves pétrolières de [K] & Prom ; que l'information fondamentale, qui a entraîné une baisse du cours, et au regard de laquelle le montant des réserves, qui avait de toute façon été corrigée aussitôt par le marché après la publication du communiqué du 10 juin 2005 n'était que secondaire, consistait en une division par deux des perspectives de résultat ;
'qu'au surplus, la publication le 28 octobre 2005 d'un nouveau communiqué n'était pas destinée à rectifier le montant des réserves figurant dans le précédent communiqué mais seulement, à la suite d'une demande de précision de l'AMF, à l'expliciter ;
En ce qui concerne les textes applicables concernant le manquement de communication au public d'une information inexacte, imprécise et trompeuse :
Considérant que les griefs visant des manquements commis avant puis après la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005, il convient de rappeler les dispositions en vigueur dans leur rédaction antérieure puis postérieure à cette loi, étant précisé que, sur ce point, les requérants ne formulent aucune critique à l'encontre de la décision déférée ;
Considérant que, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2005-842 du 26 juillet 2005, l'article L.621-15- II du code monétaire et financier énonçait que «II .- La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre des personnes suivantes : c) Toute personne ...auteur des pratiques mentionnées au I de l'article L.621-14 » ;
Considérant que avant l'entrée en vigueur de cette loi, les pratiques mentionnées au premier alinéa de l'article L.621-14 du code monétaire et financier étaient définies comme les «pratiques contraires aux dispositions législatives ou réglementaires, lorsque ces pratiques sont de nature à porter atteinte aux droits des épargnants ou ont pour effet de fausser le fonctionnement du marché, de procurer aux intéressés un avantage injustifié qu'ils n'auraient pas obtenu dans le cadre normal du marché, de porter atteinte à l'égalité d'information ou de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts( ...) » ;
Considérant que, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005, L.621-15-II du code monétaire et financier énonce désormais « II .- La commission des sanctions peut, après une procédure contradictoire, prononcer une sanction à l'encontre des personnes suivantes : c) Toute personne qui, sur le territoire français ou à l'étranger, s'est livrée ou a tenté de se livrer à une opération d'initié ou s'est livrée une manipulation de cours, à la diffusion d'une fausse information ou à tout autre manquement mentionné au premier alinéa du I de l'article L.621-14, dès lors que ces actes concernent un instrument financier ...», ce dernier texte visant les «manquements aux obligations résultant des dispositions législatives ou réglementaires ou des règles professionnelles visant à protéger les investisseurs contre les opérations d'initiés, les manipulations de cours et la diffusion de fausses informations, ou à tout autre manquement de nature à porter atteinte à la protection des investisseurs et au bon fonctionnement du marché»;
Considérant enfin, qu'aux termes de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, «toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne [...] alors que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses » ;
En ce qui concerne le communiqué du 10 juin 2005 :
Considérant que c'est à juste titre que la commission des sanctions a retenu qu'une information inexacte, imprécise et trompeuse a été communiquée au public dans les conditions dénoncées par la notification de griefs :
- en ce que ce communiqué faisait état de 176 millions de barils acquis, alors que ces réserves incluaient, outre les réserves brutes, avant fiscalité, de [K] et Prom, les réserves d'autres partenaires et de l'Etat et qu'en additionnant ces réserves aux 283 millions de barils détenus en propre par [K] et Prom, le public pouvait légitimement comprendre qu'à l'issue de l'opération, le groupe [K] et Prom disposait de 459 millions de barils en propre ;
- en ce qu'il mentionnait un prix de revient par baril de 2,60 USD très faible qui correspondait au prix d'acquisition divisé par le montant des réserves totales des gisements, y compris donc des réserves non acquises par [K] et Prom, alors que le prix de revient calculé en fonction des seules réserves appartenant en propre à [K] et Prom était de 5,8 USD par baril ;
Considérant, en effet, qu'il ressort du dossier et qu'il n'est contesté par aucun des requérants :
- que ce communiqué présentait le montant de barils-176 millions-comme celui des nouvelles réserves que [K] & Prom aurait acquises en propre auprès de Knightsbridge Petroleum alors qu'il comprenait en réalité une partie des réserves qui devait revenir à d'autres entreprises concernées par l'opération ;
- qu'il additionnait à tort l'intégralité de ces 176 millions de barils aux réserves précédemment détenues en propre par [K] & Prom et déduisait de cette addition de données non homogènes qu'à l'issue de cette acquisition [K] & Prom détenait 459 millions de barils de réserves ;
- que si le communiqué était assorti d'un Nota Bene selon lequel «Les réserves de [K] et Prom sont calculées brutes et avant fiscalité», cette mention ne permettait en aucune façon de percevoir que les chiffres de 176 et 459 millions de barils ne correspondaient pas pour leur totalité à des réserves détenues en propre par [K] & Prom mais englobaient la part de tiers;
- qu'enfin, c'est en rapprochant abusivement le total de 176 millions de barils et le montant déboursé par [K] & Prom que le communiqué du 10 juin 2005 faisait état pour cette société d'un prix d'acquisition de 2,60 dollars (US) par baril alors que, correctement calculé, ce prix s'établissait à environ 5 dollars (US) ;
Considérant que, dès lors que les dirigeants de l'émetteur n'ont pas fait procéder immédiatement à la publication d'un communiqué rectificatif, M. [U] n'est pas fondé à soutenir que les précisions qui s'imposaient sur le montant exact des réserves et du prix d'acquisition de celles-ci auraient de toute façon été portées à la connaissance du public par des analystes financiers aussitôt après la publication du communiqué, ce qui, au demeurant, n'est pas démontré ;
Considérant, au surplus, que la cour observe, d'une part, que, ni l' article paru dans l'AGEFI le 14 juin 2005, ni l'article des Echos du 30 juin 2005 ne relataient les prix réels d'acquisition des réserves visées par le communiqué du 10 juin 2005 et, d'autre part, que tel est également le cas des informations données à ce sujet au cours de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires de [K] & Prom, qui ont précisément été rectifiées dans le communiqué du 26 octobre 2005 ;
En ce qui concerne le communiqué du 26 octobre 2005 :
Considérant que c'est également à juste titre que la commission des sanctions a retenu qu'une information inexacte, imprécise et trompeuse avait été communiquée au public dans les conditions dénoncées par la notification de griefs, en ce que ce communiqué, qui corrigeait les chiffres imprécis et trompeurs publiés le 10 juin 2005, attribuait principalement l'écart entre les différents chiffres aux normes IFRS, pourtant sans influence sur la communication des réserves de pétrole ;
Considérant, en effet, que comme l'a relevé la commission des sanctions, par des appréciations pertinentes que la cour adopte :
- la lecture du communiqué pouvait laisser penser que l'écart avec les chiffres communiqués au mois de juin 2005 s'expliquait essentiellement par l'adoption des normes IFRS et par l'obligation qu'elles auraient entraînée de donner des chiffres de réserves «nettes», c'est à dire hors royalty;
- que, par ailleurs, la présence dans le communiqué d'un astérisque de renvoi, comportant, dans le tableau où apparaissait les réserves publiées lors de l'assemblée générale ordinaire des actionnaires du 29 juin 2005 avec, au regard de la Colombie, la précision, qui n'avait pas été apportée dans le communiqué de juin 2005, que «ce chiffre comprenait la part des tiers et de l'Etat», n'était pas de nature à permettre de réaliser que le communiqué du 26 octobre 2005 rectifiait l'erreur que le communiqué du 10 juin avait commise en incluant la part de tiers ;
- qu'il introduisait ainsi une ambiguïté sur la portée des normes IFRS-qui n'imposaient pas la publication de réserves nettes-et s'abstenait de faire apparaître clairement que l'écart entre le montant des réserves qu'il indiquait (310,1 millions de barils) et celui annoncé en juin correspondait principalement au fait que ce dernier avait pris à tort en compte la part de tiers ;
Considérant, au demeurant, qu'à la demande de la direction des émetteurs de l'AMF, [K] & Prom qui avait, à tout le moins, reconnu l'existence d'une «rédaction maladroite», a publié le 28 octobre 2005 un communiqué rectificatif précisant, d'une part, que l'estimation des réserves annoncée le 29 juin 2005 comportait à tort la part de tiers et d'autre part, que cette nouvelle façon de comptabiliser les réserves physiques ne résulte pas de l'application des normes IFRS ;
Considérant que le fait que le communiqué incriminé du 26 octobre 2005 ait pu avoir pour objet principal l'avertissement de résultat porté à la connaissance du marché à cette date et que la question des réserves était éventuellement «secondaire», est sans emport sur la caractérisation du manquement de communication au public d'une information inexacte, imprécise et trompeuse au regard des textes qui ont été rappelés ;
Considérant, enfin, qu'au rebours de ce que soutiennent les trois requérants, la commission n'était pas tenue, pour caractériser ce manquement, de constater de surcroît l'influence de l'information en cause sur le cours du titre [K] & Prom ;
En ce qui concerne l'imputabilité des manquements :
Considérant qu'aux termes de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF, toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne que cette personne savait ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses ; que ces dispositions n'exigent pas d'établir le caractère intentionnel de la communication de telles informations ;
Considérant qu'un émetteur étant responsable des informations publiées en son nom par ses représentants légaux, dont les actes et déclarations faits en son nom l'engagent, les griefs relatifs aux deux communiqués sont imputables à la société [K] & Prom, ce que celle-ci ne conteste d'ailleurs pas sérieusement ;
Considérant, sur l'imputabilité des manquements à M. [E] et à M. [U], que ceux-ci tentent vainement de s'exonérer de leur responsabilité alors qu'ils étaient tous deux dans l'obligation, relevant nécessairement de leurs fonctions de président du directoire pour le premier, de membre du directoire et de directeur général de la société [K] & Prom, chargé de surcroît de la communication financière pour le second, de veiller au respect des dispositions du code monétaire et financier et du règlement de l'AMF sur la qualité de l'information communiquée au public par la société émettrice ;
Considérant qu'il s'ensuit que, lorsque, comme en l'espèce, des informations inexactes, imprécises ou trompeuses sont communiquées au public, ils doivent en répondre, sans être en droit d'invoquer un défaut de connaissance du communiqué ou une absence de conscience du caractère erroné de ces termes, à moins que des circonstances particulières ne les aient privés de l'exercice, total ou partiel, de ces fonctions, justifiant qu'ils aient légitimement ignoré le caractère fallacieux de ces informations ;
Considérant, en l'espèce, que la décision critiquée relève de surcroît avec pertinence qu'eu égard tout à la fois à la signification particulièrement importante que revêt pour une société d'exploration et de production d'hydrocarbures le montant de ses réserves, au caractère élémentaire de la distinction entre part propre et part des tiers et à l'évidente anomalie à laquelle conduisait, pour le calcul du prix d'achat, la prise en compte de la part des tiers, ni M. [E] ni [U] ne pouvaient prétendre ne pas savoir que le communiqué était inexact, notamment en ce qui concerne l'indication des réserves ;
Considérant, dès lors, que c'est à juste titre que la commission des sanctions a décidé que le premier manquement était imputable, d'une part à M. [E], qui n'a pas établi l'existence de circonstances exclusives de sa responsabilité personnelle, lesquelles ne peuvent, à l'évidence, résulter ni d'une prétendue «crise de gouvernance» ni de l'exercice normal par le directeur général de la société [K] & Prom des responsabilités qui lui ont été confiées en vertu de sa lettre d'engagement du 7 septembre 2001 que M. [E] croit devoir qualifier de «délégation de pouvoir» et, d'autre part, à M. [U] ;
Considérant, enfin, qu'au regard des principes qui viennent d'être rappelés en ce qui concerne la responsabilité des dirigeants sur la qualité de l'information communiquée au public par la société, c'est également à bon droit que la commission des sanctions a imputé le second manquement à M. [E] en constatant, sans pour autant retenir un élément moral tenant à l'intention de tromper, qu'il ressortait du dossier que, conscient de l'impact que pourrait avoir la reconnaissance d'une «erreur» portant sur des données essentielles d'une société exerçant son activité dans le secteur considéré a, en connaissance de cause, cherché à dissimuler au public l'erreur contenue dans le communiqué du 10 juin 2005, notamment en laissant entendre que la différence entre les chiffres du 26 octobre 2005 et ceux du 10 juin 2005 était principalement due aux normes IFRS ;
Considérant que les moyens seront rejetés ;
Sur le grief relatif au manquement d'initié reproché à M. [U]
Considérant que M. [U] demande également à la cour d'annuler la décision déférée du chef de sa condamnation à une sanction pécuniaire pour un manquement d'initié en faisant valoir :
- que la commission des sanctions a considéré à tort qu'il détenait une information privilégiée constitué par le caractère erroné du montant des réserves brutes ; qu'en effet, comme il l'a déjà indiqué en ce qui concerne le premier manquement qui lui est reproché, il n'avait pas conscience de ce caractère erroné et que l'information correcte sur le montant des réserves nettes, transmise aux analystes financiers, était connue du public ; que, par ailleurs, l'information sur les réserves n'était pas susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre [K] & Prom ;
- que la décision critiquée manque de base légale quant à la caractérisation de l'utilisation d'une information privilégiée:
' dès lors, en effet, qu'il n'est pas intervenu sur les titres [K] & Prom, qui ont été vendus par la S G Private Banking Suisse en vertu d'un mandat de gestion discrétionnaire qui lui avait été confié, mandat qui exclut tout comportement d'initié et dont la décision déférée a retenu une qualification inexacte ;
'qu'en tout état de cause, la preuve de l'utilisation d'une information privilégiée n'est pas rapportée puisque la commission des sanctions ne démontre pas l'existence d'un lien entre les informations contenues dans le communiqué du 10 juin 2005 et la vente des titres litigieux, la décision d'achat de titres incriminée ayant été prise par la SG Private Banking Suisse le 2 juin 2005 de façon totalement indépendante et discrétionnaire, comme l'atteste un courrier qui lui a été envoyé à cette date ;
Mais considérant que c'est à juste titre que la commission des sanctions a décidé que le manquement d'initié visé par le grief était caractérisé à l'encontre de M. [U], dès lors que, détenant une information privilégiée consistant dans le caractère erroné du communiqué du 10 juin 2005, il avait cependant vendu des titres [K] et Prom entre le 22 juin et le 28 juin 2005;
Considérant qu'il résulte des articles 621-1 et 622-2 du règlement général de l'AMF, d'une part, qu'une information privilégiée est une information précise, non publique et qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre et, d'autre part que toute personne doit s'abstenir d'utiliser l'information privilégiée qu'elle détient en acquérant ou en cédant des titres ;
Considérant, en premier lieu, sur la qualification d'information privilégiée, que l'information relative au caractère inexact, imprécis et trompeur d'un communiqué prenant à tort en compte des réserves ne revenant pas in fine à la société [K] & Prom et, à partir de cette première erreur, faisant état d'un prix d'achat par baril anormalement bas constitue une information précise au sens de l'article 621-1du règlement général de l'AMF ;
Considérant que l'information relative au montant exact des réserves revenant à [K] & Prom et par suite le caractère inexact du communiqué n'ont été connus du public qu'à la suite de la publication du communiqué du 28 octobre 2005, la cour se référant pour le surplus aux développements qui précèdent sur le caractère inopérant, au regard de l'information du public, des constats d'une analyse financière ou des articles parus dans la presse économique ;
Considérant que la connaissance du caractère erroné du communiqué du 10 juin 2005 était une information qu'un investisseur raisonnable aurait été susceptible d'utiliser comme l'un des fondements de ses décisions d'investissement de sorte que cette information était susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours du titre au sens de l'article 622-1 du règlement général de l'AMF ; que la cour observe de surcroît qu'une telle influence est d'ailleurs avérée au cas d'espèce, puisque le cours du titre [K] & Prom a progressé de 9,45 % après la communication du communiqué trompeur du 10 juin 2005 ;
Considérant, en deuxième lieu, sur la détention de l'information privilégiée, que compte tenu des fonctions de direction générale et de diffusion de la communication financière exercées par M. [U] et de la signification particulièrement importante que revêt le montant de ses réserves pour une société d'exploration et de production d'hydrocarbures, le requérant ne peut sérieusement soutenir qu'il ignorait le caractère erroné du communiqué du 10 juin 2005 et contester ainsi la détention d'une information privilégiée, étant observé qu'il prétend par ailleurs avoir communiqué à des analystes financiers, à la date du communiqué, le montant correct des réserves ;
Considérant, en troisième lieu, sur l'utilisation de l'information privilégiée, qu'il ressort du dossier que M. [U] a confié un mandat de gestion à S G Private Banking Suisse et a transféré à cet établissement l'intégralité de ses actions qui les a vendues dans un délai de quatre semaines ; que M. [U] a levé le 2 mai et le 25 mai 2005 de nouvelles options de souscriptions qui lui avaient été consenties au prix d'exercice inférieur à 2 euros l'unité et que c'est dans ces conditions qu'il a acquis 1 701 990 actions [K] & Prom transférées à S G Private Banking Suisse ; que, le 2 juin 2005, cet établissement lui a écrit en accusant réception des actions transférées et en lui annonçant qu'elle «réaliserait prochainement un total de 1 435 450 titres [K] & Prom» ; que, le 20 juin 2005, M. [U] a donné son accord en apposant sur la lettre de S G Private Banking Suisse les mentions suivantes: « Bon pour accord. Le 20 juin 2005» ; que cet établissement a alors procédé à la vente des titres en question entre le 22 et le 28 juin 2005 à un prix de l'ordre de 18 euros par action en réalisant un profit substantiel ;
Considérant que, quelle que soit la nature exacte du mandat de gestion confié à S G Private Banking Suisse qui, quoique qualifié de discrétionnaire par M. [U], fixait cependant un pourcentage de conservation des titres et permettait au mandant de donner des directives particulières, le requérant n'est pas fondé à affirmer qu'il était dessaisi de la gestion de ses titres et qu'il n'aurait pas participé à la décision de vente qui aurait été prise de façon «indépendante et discrétionnaire» par sa mandataire, dès lors que la vente incriminée n'est intervenue qu'après réception de son accord exprès exprimé par la mention portée à la date du 20 juin 2005 sur le courrier susindiqué, alors qu'il était astreint, après le 10 juin 2005, à un devoir absolu d'abstention;
Considérant, de surcroît, que même s'il est vrai que ce courrier est antérieur au communiqué litigieux, force est de constater que cet accord n'a été donné que plus de quinze jours plus tard, à un moment où le cours du titre [K] & Prom avait marqué une progression de près de 10 % depuis la publication du communiqué litigieux, ce qui suffit à établir le lien entre l'information privilégiée et la vente des titres litigieux ;
Considérant que le moyen n'est pas fondé ;
Sur les sanctions
Considérant qu'aux termes de l'article L.621- 15 du code monétaire et financier, le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ces manquements ;
Considérant que la société [K] & Prom fait valoir, à titre subsidiaire, que si une sanction devait être confirmée, celle-ci devrait être prononcée au regard des critères fixés par l'article L.621-15 du code monétaire et financier, ce qui implique de prendre en considération, d'une part, l'absence d'élément intentionnel dans la rédaction du communiqué en cause et d'autre part, l'absence d'effet sur le marché ;
Considérant que M. [E] prie pour sa part la cour de réduire dans de très larges proportions la sanction prononcée à son encontre pour tenir compte du principe de proportionnalité ;
Considérant que M. [U] soutient, de son côté, que la décision attaquée porte atteinte à ce principe en ce qu'il a été condamné à une seule sanction pécuniaire au titre de deux manquements ; qu'en ce qui concerne plus particulièrement le manquement d'initié, il a été condamné alors que la preuve d'un profit n'a pas été rapportée ;
Mais considérant que, concernant en premier lieu M. [E] et la société [K] & Prom,il suffit de constater que la commission des sanctions a prononcé des sanctions à l'encontre de chacun des requérants en prenant en considération les critères fixés à l'article L.625-15 précité, soit, en l'absence de profits retirés par les requérants, la gravité des manquements à la bonne information du public à qui a été communiquée une information inexacte, imprécise et non sincère, alors que le montant des réserves et le prix de revient du pétrole sont des éléments essentiels de la communication financière des sociétés de ce secteur ;
Considérant que, concernant en second lieu M. [U], la commission des sanctions a également infligé à celui-ci une sanction en faisant une juste application du principe de proportionnalité, compte tenu de la gravité, d'une part, du manquement de communication au public d'une information inexacte, imprécise et non sincère et, d'autre part, du manquement d'initié qui lui a permis de réaliser un profit substantiel, étant de surcroît observé que la commission n'était pas tenue de prononcer une sanction distincte pour chaque manquement ;
Considérant, sur la publication de la décision, que l'article L.621-15 du code monétaire et financier dispose que «La commission des sanctions peut rendre publique sa décision (...) à moins que cette publication ne risque de perturber gravement les marchés financiers ou de causer un préjudice disproportionné aux parties en cause» ;
Considérant que la commission des sanctions a justifié le principe de la publication de sa décision, qui procède du principe fondamental de la publicité des décisions à forme et à contenu juridictionnel, en rappelant utilement les objectifs du législateur, qui consistent à mettre en lumière des exigences d'intérêt général relatives à la loyauté du marché, à la transparence des opérations et à la protection des épargnants qui fondent le pouvoir de sanction de la commission, et prendre en compte l'intérêt qui s'attache, pour la sécurité juridique de l'ensemble de opérateurs, à ce que ceux-ci puissent, en ayant accès aux décisions rendues, mieux appréhender le contenu des règles qu'ils doivent observer ;
Qu'en outre, en l'espèce, la commission a exactement constaté qu'aucune circonstance n'est de nature à démontrer ni que la publication de la décision risquerait de perturber les marchés, ni qu'elle entraînerait des conséquences disproportionnées sur la situation de la société [K] & Prom, de M.[U] et de M. [E] ;
Considérant que les recours seront rejetés ;
PAR CES MOTIFS
Rejette les recours,
Condamne la société [K] & Prom, M. [U] et M. [E] aux dépens,
Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Benoit TRUET-CALLU Thierry FOSSIER
