| France, Cour d'appel de Paris, Ct0149, 29 octobre 2008, 706

Grosses délivrées REPUBLIQUE FRANCAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

14ème Chambre-Section A

ARRET DU 29 OCTOBRE 2008

(no, 11 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : 08 / 09327

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 22 Juin 2007- Tribunal de Grande Instance de PARIS-RG no 07 / 55081

APPELANTE

LA SOCIETE MYSPACE INC en la personne de son représentant légal
407 North Maple Drive-Beverly Hills
90210 CALIFORNIA USA

représentée par la SCP FISSELIER-CHILOUX-BOULAY, avoués à la Cour
assistée de Maître Xavier BUFFET-DELMAS avocat plaidant pour HOGAN et HARTSON MNP Toque JO 68

INTIMES

Monsieur Jean Yves X... dit Z...
...
75009 PARIS
représentés par la SCP DUBOSCQ-PELLERIN, avoués à la Cour
assistés de Maître Alain DE A... avocat plaidant pour la SELARL CABIENT BITOUN, avocat Toque P 189

S. A. R. L. X... ANONYME
20 Avenue Bosquet
75007 PARIS

représentés par la SCP DUBOSCQ-PELLERIN, avoués à la Cour
assistés de Maître Alain DE A... avocat plaidant pour la SELARL CABIENT BITOUN, avocat Toque P 189

INTERVENANTS VOLONTAIRES :

Monsieur Daniel X..., Intervenant volontaire
...
35000 RENNES

représenté par la SCP DUBOSCQ-PELLERIN, avoués à la Cour
assisté de Maître SELARL Cabinet BITOUN, avocat Toque P 189

Monsieur Hervé X..., Intervenant volontaire
...
75011 PARIS
représenté par la SCP DUBOSCQ-PELLERIN, avoués à la Cour
assisté de Maître SELARL Cabinet BITOUN, avocat Toque P 189

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 24 Septembre 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
Monsieur Marcel FOULON, Président
M. Renaud BLANQUART, Conseiller
Madame Michèle GRAFF-DAUDRET, Conseillère
qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Mme D...

ARRET :

- contradictoire
-prononcé publiquement par Monsieur Marcel FOULON, Président
-signé par Monsieur Marcel FOULON, président et par Lydie GIRIER-DUFOURNIER greffier présent lors du prononcé.

Monsieur X... est auteur et interprète de sketches pour la radio et la télévision, sous le pseudonyme de " Jean-Yves Z... ". La société MYSPACE, dont le siège se situe aux Etats-Unis, dispose d'un site internet qui se définit, selon les termes du contrat d'utilisation, comme " un service de réseau social qui permet à ses membres de créer des profils personnels uniques en ligne afin de communiquer avec des amis anciens et nouveaux ". Elle propose à ses membres de créer une page personnelle, ou " profil ", comportant une trame spécifique au site.

Selon procès-verbal d'huissier du 4 mai 2007, il a été constaté que, sur une de ces pages, figurait la photographie de Monsieur Jean-Yves X..., des renseignements le concernant, une interview et des vidéogrammes de ses sketches.

Reprochant à la société MYSPACE d'avoir réalisé cette page sans son autorisation, Monsieur Jean-Yves X... et la SARL X... ANONYME ont saisi le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris pour être autorisés à assigner à jour fixe cette société, aux Etats-Unis, aux fins de comparution devant le juge des référés.

Cette autorisation leur a été donnée par ordonnance du 10 mai 2007, afin d'assigner pour une audience du 5 juin 2007, sous réserve de " délivrance " de l'assignation avant le 16 mai 2007. Le 15 mai 2007, les intimés ont fait adresser, par huissier, ladite assignation à l'autorité américaine compétente, le Process Forwarding International, (PFI), aux fins de délivrance à MYSPACE. Cette autorité a accusé réception de ladite assignation le 23 mai suivant et a refusé de délivrer cette assignation à MYSPACE, sollicitant une nouvelle demande d'assignation et l'indication d'une autre date d'audience.

Le 15 mai 2007 également, le même huissier a, par ailleurs, adressé par la voie postale, l'assignation et les pièces y venant à l'appui à cette société, qui les a reçues le 21 mai 2007.

Par ordonnance réputée contradictoire du 22 juin 2007, le juge des référés du Tribunal de Grande Instance de Paris a :

- dit que la société MYSPACE avait la qualité d'éditeur,
- dit que la reproduction de sketches réalisés et interprétés par Monsieur X... sans son autorisation sur la page de l'internet www. myspace. com / lafesse éditée par la société MYSPACE portait atteinte aux droits d'auteur de Monsieur X..., ainsi qu'à ses droits voisins,
- dit que la reproduction du nom et de l'image de Monsieur X..., dit Jean-Yves Z..., sans son autorisation, portait atteinte à ses droits de la personnalité,
- ordonné la suppression de la page internet litigieuse et de son adresse URL, sous astreinte de 1. 000 € par jour de retard, à compter de la signification de cette décision,
- condamné la société MYSPACE à verser à Monsieur X... la somme de 50. 000 € à titre de dommages et intérêts provisionnels, en réparation du préjudice commercial subi,
- condamné la société MYSPACE à payer à Monsieur X... la somme provisionnelle de 3. 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de la violation de son droit moral,
- condamné la société MYSPACE à payer à Monsieur X... la somme provisionnelle de 5. 000 € à titre de dommages et intérêts en réparation de la violation de ses droits de la personnalité,
- condamné la société MYSPACE à verser à Monsieur X... la somme de 3. 000 € au titre de l'article 700 du CPC,
- débouté la société X... ANONYME de ses demandes,
- débouté Monsieur X... de ses autres demandes,
- condamné la société MYSPACE aux dépens.

Le 10 septembre 2007, la société MYSPACE a interjeté appel de cette décision.

L'affaire a fait l'objet d'un retrait du rôle, le 9 janvier 2008. Elle y a été rétablie le 15 janvier suivant. Elle a fait l'objet d'un second retrait du rôle, le 6 mai 2008. Elle y a été rétablie le 14 mai suivant.

Par conclusions du 9 septembre 2008, Monsieur Daniel X..., réalisateur audiovisuel et Monsieur Hervé X..., auteur et réalisateur audiovisuel, sont intervenus volontairement à l'instance.

Dans ses dernières conclusions en date du 23 septembre 2008, auxquelles il convient de se référer, la société MYSPACE fait valoir qu'elle n'a jamais été attraite régulièrement à la procédure, n'ayant eu connaissance de l'ordonnance entreprise que par la presse, que les intimés l'ayant assignée le 15 mai 2007, sans lui notifier cette assignation, ce n'est que le 9 avril 2008 qu'ils communiquent un tableau censé identifier les sketches contrefaisants, que c'est 6 mois après l'assignation que Messieurs Daniel et Hervé X... sont intervenus à la procédure pour faire valoir des droits dont ils ne se prévalaient pas auparavant, que les appelants ont conclu le 10 septembre, abandonnant le moyen selon lequel elle serait éditeur,
que l'assignation introductive d'instance est nulle du fait du non-respect par les intimés des règles applicables en matière de notification des actes à l'étranger, que le régime applicable à une telle notification est défini par les articles 63 et suivants du CPC et dans les conventions internationales, que la Convention de la Haye du 15 novembre 1965, relative à une telle notification en matière civile et commerciale est entrée en vigueur en France et aux Etats-Unis le 1er septembre 1972, que les intimés ont respecté cette Convention en usant de la procédure semi-directe pour envoyer au PFI, autorité américaine compétente pour recevoir une demande de notification, les documents requis, et en communiquant la date d'audience prévue, qu'à titre exceptionnel, la Convention de la Haye prévoit la possibilité d'une transmission directe par la voie postale, qu'en l'espèce, la demande de transmission et de notification a été bloquée par le PFI, qui a refusé de lui signifier l'assignation en raison du délai insuffisant qui en aurait résulté pour elle entre la date de notification et celle de l'audience, au regard de la Convention de la Haye, exigeant qu'un défendeur puisse disposer du temps utile pour assurer sa défense, et de la loi californienne, qui impose un délai minimum de 21 jours avant l'audience, que les intimés ont été informés, par le PFI, de cette circonstance et invités à lui adresser une nouvelle demande de signification et de communiquer une nouvelle date d'audience, que la transmission d'assignation par la voie postale n'est permise que lorsque le pays destinataire ne s'y oppose pas, ce qui est le cas des Etats-Unis, et que si elle est autorisée par la loi du for, que le manuel pratique sur le fonctionnement de la Convention de la Haye indique que la notification par la voie postale est valable si cette notification est admise par le droit de l'état d'origine et que toutes les conditions imposées par ce droit pour la notification par la poste sont remplies, que le droit français émet des conditions puisque, selon la loi française, loi du for, la notification par voie postale n'est réservée qu'aux seuls greffiers, n'étant pas ouverte aux huissiers, que dans le cadre d'une signification d'un acte de procédure, les huissiers de justice ne se voient ouvrir la voie postale qu'à titre subsidiaire ou comme moyen d'information complémentaire du destinataire de l'acte, que le respect du formalisme imposé à l'huissier en matière de notification est d'autant plus important lorsqu'il s'agit de l'acte introductif d'instance, que la réservation de la notification par la voie postale aux seuls greffiers est confirmée par une circulaire du 1er février 2006 et par une consultation de Monsieur le Professeur XXY..., que la lettre qui lui a été envoyée par un huissier valait information et non notification, qu'elle n'a, donc, jamais reçu l'assignation transmise au PFI, les intimés ayant fait croire au premier juge qu'elle avait été régulièrement assignée, ce qui a conduit à sa condamnation sans qu'elle ait pu se défendre, ce qui l'a privée d'un degré de juridiction, qu'à titre surabondant, les Etats-Unis n'ont admis l'assignation par voie postale qu'à la condition qu'elle respecte les règles locales de procédure civile, qu'une assignation délivrée par la voie postale en Californie doit s'accompagner d'un accusé de réception signé de l'un des dirigeants ou représentants légaux de la société destinataire, ce dont la preuve n'est pas ici rapportée, la seule signature d'un employé ne suffisant pas, que la lettre de l'huissier, rédigée en français, n'a jamais été portée à la connaissance d'un membre de la direction de MYSPACE, qu'il n'y a pas de raison qu'un défendeur étranger soit moins bien traité qu'un défendeur français, que l'assignation, comme l'ordonnance entreprise qui l'a suivie, sont, donc, nulles,
que le droit à un procès équitable prévu à l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme comprend le respect des droits de la défense, dont le droit de disposer du temps et des facilités essentielles à la préparation de sa défense, ce que consacre également l'article 486 du CPC, cette exigence s'appliquant aussi au juge des référés, qu'en l'absence de comparution du défendeur, le temps utile s'apprécie avec encore plus de rigueur, que l'article 15 § 1 de la Convention de la Haye et l'article 688 du CPC posent le principe selon lequel, lorsque le défendeur ne comparait pas, le juge doit surseoir à statuer tant qu'il n'a pas l'assurance que ce dernier a disposé du temps utile pour assurer sa défense, que, selon les dispositions de l'article 479 du CPC, le jugement réputé contradictoire rendu contre une partie demeurant à l'étranger doit constater expressément les diligences faites en vue de donner connaissance de l'acte introductif d'instance au défendeur, que le respect d'un délai utile dans le cadre de la Convention de la Haye est posé pour le cas où la notification de l'acte est faite conformément aux dispositions de cette convention, le juge ne devant pas statuer dans le cas contraire, que l'article 15 § 2 de la Convention de la Haye et l'article 688 du CPC réservent la possibilité pour le juge de statuer dans le cas où l'acte a été transmis, selon les modes prévus par la loi ou la Convention, mais où aucune attestation de signification n'a été délivrée, le délai utile étant, alors, au minimum de 6 mois, que le PFI a estimé qu'elle devait disposer d'un délai minimum de 21 jours entre la délivrance de l'assignation et la date d'audience pour assurer sa défense, que le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris n'a autorisé, le 10 mai 2007, Monsieur X... et la société X... ANONYME a l'assigner en référé d'heure à heure qu'à la condition que l'assignation lui soit " délivrée " avant le 16 mai 2007, à 17h, lui reconnaissant un délai de 20 jours pour préparer sa défense, que les intimés n'ont pas respecté ce délai, qu'ainsi, à supposer même que l'envoi postal qu'elle a réceptionné le 21 mai 2007 vaille notification régulière, le délai de 13 jours entre la date de réception et la date d'audience était insuffisant pour qu'elle prépare sa défense, qu'un délai de 13 jours aurait été insuffisant pour lui permettre d'assurer sa défense, que le juge des référés devait, donc, surseoir à statuer et ne pouvait rendre l'ordonnance entreprise, que le juge ayant autorisé l'assignation des intimés était le mieux placé pour apprécier une éventuelle urgence et a estimé que 20 jours étaient au moins nécessaires pour qu'elle puisse assurer sa défense,
que l'urgence, dans le cadre de la Convention de la Haye recouvre une situation " d'urgence renforcée, de péril imminent, par rapport à celle qui fonderait la compétence d'un juge des référés ", que les mesures provisoires demandées ici au juge des référés ne remplissaient pas, au regard des dispositions de l'article 15 de la Convention de la Haye, de l'article 19. 3 du règlement européen du 29 mai 2000 et de l'article 24 de la Convention de Bruxelles, les conditions retenues par la Cour de justice des communautés européennes, que l'octroi de dommages et intérêts, comme la suppression du profil " Z... ", tend moins à conserver qu'à modifier l'état présent, que la sauvegarde des droits allégués par les intimés n'était pas en cause, dès lors qu'elle présente des garanties de solvabilité, qu'aucune urgence renforcée et aucun péril imminent ne sont mentionnés dans l'assignation litigieuse ou justifiés dans l'ordonnance entreprise,
que l'action des intimés est le fruit d'une démarche commerciale, ces derniers ayant été déboutés de leurs procédures au fond, que Monsieur X... ne lui pas envoyé de mise en demeure ou de notification pour lui demander de retirer ou bloquer l'accès au contenu litigieux, ce qu'il a fait à l'égard de GOOGLE ou de DAILYMOTION, que le seul fait qu'elle ait été privée d'un degré de juridiction constitue un grief, qu'elle n'a pas été informée par le courrier qu'elle a reçu le 21 mai 2007, puisqu'aucun de ses responsables n'a eu connaissance de ce courrier, dont la perte fait partie des événements qui peuvent se produire dans une entreprise, qu'en tout état de cause, le délai de 13 jours entre la date de réception de ce courrier et celle de l'audience aurait été insuffisant pour qu'il prépare sa défense, ce qu'avaient estimé le PFI et le juge autorisant l'assignation, que l'existence de son préjudice est démontrée par la lecture de la presse, qui s'est fait l'écho de sa condamnation en jetant le discrédit sur son site, que le premier juge a pu croire, par ailleurs, qu'elle entendait ne pas se soumettre à son imperium et a prononcé contre elle des condamnations extrêmement lourdes,
subsidiairement, que Monsieur Jean-Yves X... et la société X... ANONYME sont irrecevables, que les exigences en matière de preuve, au fond, valent a fortiori devant le juge des référés, que les sketches prétendument contrefaits n'ont jamais été identifiés devant le premier juge et devant la Cour, les pièces récemment communiquées n'étant pas probantes et ayant été communiquées tardivement, qu'il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a estimé que la société X... ANONYME ne justifiait pas de ses droits, que le premier juge ne pouvait considérer que la qualité d'auteur de Monsieur X... et son droit à la protection de ces oeuvres n'étaient pas contestables alors que les oeuvres prétendument contrefaites n'étaient pas identifiées et que tout conduisait à douter d'un quelconque droit des intimés sur ces oeuvres, qu'il est fait référence dans les vidéos de Monsieur X... à CANAL + vidéo, à la SACEM, que les qualités de ces entités, de la société X... ANONYME ou de Monsieur X... et leurs droits ne sont pas précisés, que la rétrocession de droits consentie par la société STUDIOCANAL à la société X... ANONYME ne l'a été que pour les besoins de la présente procédure et d'une action distincte, au fond, que les pièces produites devant la Cour ne clarifient pas le débat et ont été communiquées trop tardivement, qu'un tableau récapitulatif répertorie 35 sketches, dont 17 seulement sont reconnus par les intimés, que la communication de ce tableau est inefficace pour établir la connaissance effective qu'elle aurait eue, il y a près d'un an, du contenu illicite allégué, que les pochettes de DVD et CD portent le nom de plusieurs sociétés et personnes, susceptibles de détenir des droits sur ces supports, que les contrats produits ne sont pas plus éclairants, que les intimés doivent être déboutés de leur demande, faute de qualité et d'intérêt à agir,
Subsidiairement, que la contrefaçon n'est pas démontrée alors que les oeuvres supposées contrefaites ne sont pas identifiées et qu'aucune comparaison réelle et sérieuse n'est faite entre des oeuvres originales et contrefaisantes, que, s'agissant de l'atteinte à l'image et au pseudonyme de Monsieur X..., ni elle, ni aucun autre site communautaire ne peut contrôler l'identité de chaque utilisateur pour être sûr que le nom affilié à un profil correspond au véritable nom de l'utilisateur, que toute victime d'usurpation d'identité peut faire cesser une telle pratique en en faisant, en ligne, la demande à la plate-forme concernée, ce qui n'a pas été le cas des intimés,
qu'aucune atteinte au droit moral de Messieurs Jean-Yves, Hervé et Daniel X... ne peut être admise dès lors que ces derniers ne précisent pas, sketch par sketch, qui sont les auteurs de chaque oeuvre et le préjudice moral subi par chacun, que les intimés ne prétendent pas que les oeuvres litigieuses seraient non encore divulguées et que le droit de divulgation s'épuise par la première communication au public, que l'atteinte au droit au respect qui résulterait à la diffusion en mode steaming et à la vulgarité de certains contenus n'est pas établie, alors que les intimés autorisent les diffusions de leurs sketches en mode steaming et que ces sketches ne sont pas réputés pour la qualité de leur image ou leur absence de vulgarité, qu'il n'y a donc pas atteinte au droit moral,
Plus subsidiairement, que son rôle d'hébergeur de contenu est incontestable, au sens de la loi française, ce qu'admettent désormais les intimés, que l'hébergeur n'est pas responsable du contenu mis en ligne par les utilisateurs, mais peut être tenu responsable au titre d'un contenu illicite qu'il s'abstient de retirer, que s'agissant des atteintes aux droits d'auteur, elles ne peuvent être qualifiées de manifestement illicites, que l'obligation de l'hébergeur suppose une connaissance effective du contenu manifestement illicite, une procédure de notification étant prévue, qu'il appartient à ceux qui veulent voir retirer un contenu illicite d'une plate-forme, de notifier à celle-ci l'existence de ce contenu, qu'à supposer une contrefaçon établie, un hébergeur n'a pas l'obligation de retirer le contenu allégué comme contrefaisant avant d'avoir reçu une notification lui donnant une connaissance effective de ce contenu ou une injonction de suppression émanant d'un juge, que nul ne sachant ce que contenait le courrier du 21 mai 2007, ce n'est que le 9 avril 2008 que les intimés ont cherché à établir les faits qui leurs étaient reprochés, que dès le 27 juillet 2007, elle a supprimé le profil litigieux, en vertu de l'ordonnance entreprise, avec une particulière diligence, l'ordonnance entreprise lui ayant été signifiée le 26 juillet 2007, qu'en tout état de cause, elle est allée, de façon générale, au delà de ses obligations d'hébergeur, en mettant en place des mesures destinées à réduire la quantité d'utilisations illicites,
que la demande des intimés tendant à ce que soit retenue sa responsabilité au motif qu'elle aurait manqué à son obligation de conservation des données d'identification des auteurs de contenus, prévue par la LCEN, est irrecevable comme nouvelle, au sens de l'article 564 du CPC, que les intimés n'ont pas demandé la communication de ces données, préférant rechercher sa condamnation, qu'ils font une utilisation erronée de l'obligation de conservation prévue par la loi pour la confiance dans l'économie numérique (LCEN), que l'obligation de détention et de conservation de données permettant l'identification doit faire l'objet d'un décret d'application, qui n'a pas été publié, que l'obligation de fourniture de moyens techniques aux hébergés pour s'identifier ne pèse que sur les éditeurs, contrairement à ce qu'on pu affirmer certaines décisions de justice, qu'en tout état de cause, elle a communiqué aux intimés l'adresse IP lui permettant d'établir l'identité du créateur du contenu litigieux,
en tout état de cause, que les intimés ne rapportent la preuve d'aucun préjudice au titre du manquement allégué,
Plus subsidiairement, que le premier juge est allé au delà de sa " compétence ", en la jugeant responsable des faits dénoncés et la condamnant au paiement de dommages et intérêts, que la preuve d'un préjudice en matière de contrefaçon est particulièrement délicate à établir, que ce n'est que le 10 septembre 2008 que les intimés se sont contentés d'invoquer l'existence d'un manque à gagner très significatif, avant que de communiquer des pièces non exploitables,

Elle demande à la Cour :

- de dire nulle l'assignation ayant donné lieu à l'ordonnance entreprise et d'annuler cette ordonnance,
Subsidiairement,
- de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a débouté la société X... ANONYME de ses demandes,
- de l'infirmer pour le surplus,
- de dire que Monsieur X... et les intervenants volontaires doivent être déboutés de leurs demandes, faute de qualité et d'intérêt à agir,
- de dire que les intimés et intervenants volontaires n'apportent pas la preuve d'actes de contrefaçon, d'atteinte aux droits de la personnalité de Monsieur X...,
- de les débouter à ce titre,
- de dire que le premier juge ne pouvait la condamner à raison des faits dénoncés,
- de constater que les intimés ne requièrent plus qu'elle soit qualifiée d'éditeur,
- de dire qu'elle n'encourt aucune responsabilité en qualité d'hébergeur,
- de rejeter, comme nouvelle, la demande des intimés tendant à sa condamnation pour manquement à son obligation de conservation des données d'identification des auteurs du contenu hébergé,
- de rejeter cette demande, non fondée,
- de rejeter toutes autres demandes des intimés et intervenants volontaires,
- de condamner, in solidum, les intimés et intervenants volontaires à lui verser la somme de 50. 000 € au titre de l'article 700 du CPC,
- de condamner, in solidum, les intimés et intervenants volontaires aux dépens, dont distraction au profit de la SCP FISSELIER CHILOUX BOULAY, Avoués, conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC.

Dans leurs dernières conclusions en date du 24 septembre 2008, auxquelles il convient de se référer, Monsieur X..., la société X... ANONYME et Messieurs Daniel et Hervé X... font valoir que Monsieur X... est auteur et interprète de sketches humoristiques pour la télévision et la radio, qu'il est l'auteur et l'interprète unique d'oeuvres phonographiques, d'oeuvres audiovisuelles originales éditées sous format DVD, nécessitant des semaines de montage, que la société X... ANONYME est une société de production et édition phonographique, chargée par Monsieur X... de la promotion du catalogue de ses oeuvres, qu'il a obtenu amiablement ou par des décisions de justice la suppression de sites de l'internet proposant un grand nombre de ses sketches, sans son autorisation ou celle de son mandataire, qu'il a constaté que 35 sketches qu'il a réalisés et interprétés figuraient sur le site de l'internet édité par la société MYSPACE, ainsi que des informations sur son identité présentées à la première personne, dont " je ne veux pas d'enfants ", qui a particulièrement choqué sa fille aînée, qu'outre la contrefaçon de ses oeuvres, MYSPACE a usurpé son identité,
que le 15 mai 2007, ils ont fait procéder par un huissier de Paris, à la " délivrance " de l'assignation, à l'autorité compétente aux Etats-Unis, que cette autorité, le PFI, en a accusé réception le 23 mai suivant, l'accusé de réception étant parvenu à l'huissier et ayant été transmis au premier juge, le 5 juin 2007, jour de l'audience, que, concomitamment, ils ont adressé directement, par recommandé international, l'assignation et les pièces, le 15 mai 2007, à MYSPACE, qui les a reçues le 21 mai 2007, l'accusé de réception ayant été retourné à l'huissier le 5 juin et transmis, le jour même, jour de l'audience, au premier juge, que c'est le 12 juin 2007, après l'audience, que l'huissier a reçu notification du refus, par le PFI, de transmission à MYSPACE, que le PFI n'a pas tenu compte de l'urgence, que MYSPACE disposait, à compter du 21 mai 2007, du temps nécessaire pour organiser sa défense, mais a fait le choix de ne pas comparaître,
que, s'agissant de la notification de l'assignation à l'appelante, l'article 686 du CPC prévoit expressément l'hypothèse de la voie postale sans la subordonner à une quelconque condition de validité reconnue par le droit interne, que s'il est exact que l'article 10 de la Convention de la Haye renvoie à la loi du for pour juger de la validité de la notification par envoi postal, il ne peut que renvoyer aux dispositions internationales de la loi du for, à savoir les articles 683 et suivants du CPC, dans la mesure où cette loi prévoit expressément un régime spécifique des notifications internationales, que l'envoi en recommandé est conforme à l'article 10 de la Convention de la Haye et aux dispositions internationales du droit français, que la société MYSPACE a été appelée valablement devant la juridiction parisienne, que si la Cour considère que la Convention de la Haye renvoie au droit interne français, la nullité invoquée n'est qu'une nullité de forme, qui suppose un grief, qu'en l'espèce, la société MYSPACE a reçu l'acte, qui contenait l'assignation, et n'a, donc, subi aucun grief,
qu'ils ont manifesté leur intention de procéder à la remise de l'acte à l'appelante, qui n'a pu avoir lieu que du fait de l'attitude de la PFI, que la validité de l'assignation ne dépend pas des conditions de la loi californienne, que même si le droit interne français était applicable, MYSPACE ne justifie d'aucun grief tiré de l'irrégularité prétendue, ne pouvant nier avoir reçu le pli recommandé, que l'assignation datée du 15 mai 2007 est conforme aux diligences imposées aux concluants par l'ordonnance octroyant autorisation d'assigner d'heure à heure, qui en a vérifié le respect et retenu l'affaire pour être plaidée le 5 juin 2007, que l'article 15 de la Convention de la Haye et l'article 688 du CPC excluent le délai minimum de 6 mois entre la date d'assignation et la date d'audience en ce qui concerne les mesures conservatoires dont le seul critère est l'urgence, " appréciée par le juge du for ",
que, s'agissant du respect du contradictoire, l'acte introductif d'instance étant valable, la réception de cet acte 13 jours avant l'audience a permis à l'appelante, société californienne ayant une activité internationale, d'assurer sa défense devant le juge parisien,
qu'ils n'entendent pas débattre de la qualification d'éditeur de MYSPACE, cette question devant être tranchée par les juges du fond, qu'ils n'entendent pas, dans le cadre de la présente procédure, contester la qualification d'hébergeur que s'attribue MYSPACE,
qu'un hébergeur est tenu de retirer promptement les contenus illicites dès qu'il en a eu connaissance, que MYSPACE a été informée de l'existence de contenus contrefaisants dès le 21 mai 2007, que le 2 juin et le 17 juillet 2007, il a été constaté la persistance de la contrefaçon, que MYSPACE a laissé perdurer cette contrefaçon jusqu'au 27 juillet 2007, " 3 " mois après avoir été mise en demeure et 5 semaines après le prononcé de sa condamnation par le premier juge, que l'absence de promptitude de MYSPACE est évidente, que la notification d'un contenu illicite n'entraîne qu'une présomption de connaissance, la loi n'interdisant pas à la victime d'utiliser d'autres moyens d'information, que MYSPACE ne saurait soutenir que " nul ne sait ce que contenait " son assignation envoyée par courrier, que la localisation précise du contenu litigieux était contenue dans le texte même de l'assignation, que, selon procès-verbal du 8 octobre 2007, un huissier a constaté que les vidéos contrefaisantes avaient été remises en ligne sur un nouveau service dénommé MYSPACE TV, dans le cadre duquel MYSPACE assure le même service qu'un site vidéo partagé et stocke directement le contenu, que MYSPACE aurait dû faire en sorte d'éviter la présence de contenus illicites plutôt que d'en tirer profit, alors qu'elle était pleinement informée, que cette remise en ligne porte une nouvelle atteinte aux droits de Monsieur X..., que les clauses contractuelles de MYSPACE ne sont pas adaptées au droit français, son processus de notification ne répondant pas aux exigences de la LCEN,
que les dispositions combinées des articles 6- II et 6- III de la LCEN imposent un dispositif d'identification des auteurs et éditeurs, que tout hébergeur se doit de réclamer ces informations de la part des personnes qui éditent un site de l'internet, sauf négligence caractérisée, que les données d'identification exigées par la loi ne peuvent se limiter à des données de connexion, mais permettre d'identifier l'auteur de la mise en ligne, que le Conseil de MYSPACE leur a adressé des pièces attestant que cette société ignorait l'identité des personnes mettant en ligne le contenu litigieux, que faute de leur permettre de connaître l'identité de l'auteur du profil à l'origine de la contrefaçon et de l'usurpation d'identité, MYSPACE ne peut bénéficier de la " responsabilité aménagée issue de la LCEN ", mais doit être déclarée responsable de contrefaçon, que leur demande de communication n'est pas une demande nouvelle, en ce qu'ils ne font que répondre à l'argumentation de l'appelante qui fonde ses prétentions sur sa qualité d'hébergeur, qu'il s'agit d'un nouveau moyen licite en vertu de l'article 563 du CPC, en ce qu'il vient à l'appui d'une prétention soumise au premier juge, que si la Cour considérait qu'il y avait prétention nouvelle, elle la dirait recevable au sens de l'article 565 du CPC, tendant aux même fins que celles soumises au premier juge,
que la seule constatation de l'atteinte aux droits de la personnalité caractérise l'urgence au sens de l'article 9 alinéa 2 du Code civil,
que sur les 35 vidéos contrefaisantes constatées par huissier sur la page de l'internet MYSPACE dédiée à Monsieur Jean-Yves X..., ils apportent la preuve de ce que 6 oeuvres ont été contrefaites, que Monsieur Jean-Yves X..., investi des droits de producteur, participe directement à l'exploitation de l'ensemble des oeuvres qu'il a créées et interprétées ; qu'il s'est vu rétrocéder 50 % des parts producteurs sur 4 oeuvres et une 5ème, rétrospective des précédentes, par la société CANAL +,
que la société X... ANONYME s'est vue rétrocéder par la société STUDIOCANAL l'ensemble des droits internet des " 7 oeuvres " précitées, par contrat du 22 août 2008, que Monsieur X... est seul détenteur de ses droits sur l'oeuvre phonographique " les impostures ", que la société DUNE, producteur du CD, n'a jamais détenu de droits, que si Monsieur X... est inscrit au répertoire de la SACEM, cela ne le prive pas du droit d'agir en contrefaçon, ce qui lui a été reconnu par le Tribunal de Grande Instance de Paris, le 15 avril 2008,
que la page de l'internet litigieuse est exclusivement consacrée à Monsieur X..., toutes les vidéos affichées étant extraites des oeuvres qu'il a écrites et interprétées, ainsi qu'en atteste leur titre, leur description et leur identification faite sur un tableau versé aux débats, qu'il a été jugé par les juges du fond, le 6 avril 2006, que la reproduction et l'offre au téléchargement des sketches dont Monsieur X... était l'auteur, était constitutive de contrefaçon, que le site litigieux reproduit sans autorisation de nombreux sketches dont il est l'auteur, dont 6 ont été incontestablement contrefaits,
qu'il sont dans l'impossibilité de développer un site officiel complet, en dépit de la signature d'un contrat avec la société UNIVERSAL, qui proposerait des téléchargements payants et la vente de DVD, alors que MYSPACE met gratuitement les sketches de Monsieur X... à la disposition des utilisateurs, que le manque à gagner qui en résulte est considérable,
que Monsieur X... sollicite, comme auteur et producteur, la confirmation de l'ordonnance entreprise,
qu'il y a eu violation du droit au respect de son nom, de sa qualité et de son oeuvre, en ce que les vidéos litigieuses sont de très mauvaise qualité, que cette altération flagrante de l'image et du son résulte du format de compression utilisé, le streaming, que l'association de ses oeuvres à des contenus amateurs, parfois érotiques et / ou vulgaires, porte atteinte à l'esprit que Monsieur X... attache à son oeuvre, que Monsieur X... n'a jamais autorisé la diffusion de ses oeuvres sur l'internet par MYSPACE, qu'il a subi un très grave préjudice moral, du fait des atteintes à ses droits moraux d'auteur et d'interprète et de la divulgation, sans son autorisation, sur le support considéré,
qu'en tant qu'interprète, il ne lui a jamais été demandé d'autorisation pour exploiter les vidéos litigieuses,
que le site de MYSPACE qui lui est consacré contient des photographies reproduisant son image, publiées sans son autorisation, qu'en associant l'image de Monsieur X... à un site à caractère lucratif sans son consentement et à son insu, le contrefacteur porte une grave atteinte à son droit à l'image,
que l'adresse URL et le contenu du site litigieux portent atteinte à la mention du pseudonyme " Z... ", de Monsieur X...,
que la société MYSPACE a divulgué des renseignements personnels touchant sa personnalité et inventé des informations blessantes sur son désir de paternité, alors qu'il a quatre enfants dont une fille de 13 ans,
que le 22 août 2008, la société X... ANONYME s'est vue rétrocéder l'ensemble des droits de l'internet détenus par la société STUDIOCANAL, notamment sur 5 des oeuvres contrefaites, et de manière rétroactive pour englober l'ensemble de la contrefaçon, que cette société peut demander réparation du préjudice à hauteur des droits détenus à ce titre, que c'est la somme de 30. 000 € que cette société peut réclamer à titre de dommages et intérêts provisionnels en réparation du préjudice commercial subi,

Ils demandent à la Cour :

- de rejeter la demande de nullité invoquée par MYSPACE,
- de rejeter l'appel formé par la société MYSPACE,
- de confirmer l'ordonnance entreprise sauf en ce qu'elle a débouté la société X... ANONYME de ses demandes,
- de condamner MYSPACE à payer à la société X... ANONYME la somme de 30. 000 € à titre de dommages et intérêts provisionnels au regard de la contrefaçon commise en réparation du préjudice subi par cette société à hauteur des droits dont elle a été investie par STUDIOCANAL,
- de condamner cette dernière au paiement, à chacun des intimés, de la somme de 10. 000 € au titre de l'article 700 du CPC et aux dépens d'appel, dont distraction au profit de la SCP DUBOSCQ et PELLERIN, Avoué, conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC.

SUR QUOI, LA COUR

Considérant que le juge des référés doit, comme tout juge, respecter et faire respecter le principe de la contradiction et vérifier que le destinataire d'une assignation le saisissant, en a eu connaissance en temps utile ; qu'il doit, en outre, s'assurer, conformément aux dispositions de l'article 486 du CPC, qu'il s'est écoulé un délai suffisant entre l'assignation et l'audience pour que la partie assignée ait pu préparer sa défense ;

Considérant qu'en autorisant, le 10 mai 2007, Monsieur X... et la société X... ANONYME à assigner à jour fixe MYSPACE, aux Etats Unis, pour une audience devant se tenir le 5 juin suivant, à 9h15, le Président du Tribunal de Grande Instance de Paris n'a donné cette autorisation que sous réserve de " délivrance " de l'assignation avant le 16 mai 2007, à 14h, cette condition s'expliquant par souci de respecter le principe de la contradiction ;

Que, selon les dispositions de l'article 653 du CPC, tel qu'il résulte du décret No2005-1678 du 28 décembre 2005, la notification d'un acte ne résulte que de sa délivrance à son destinataire ;

Qu'en l'espèce, il est établi que l'acte introductif d'instance a été adressé, par huissier, à la demande des demandeurs en première instance, le 15 mai 2008, à l'autorité compétente aux Etats-Unis pour notifier un tel acte, cette autorité en ayant accusé réception le 23 mai 2008 ; que ladite autorité ne l'a pas transmis à MYSPACE, seul destinataire ;

Qu'il est également établi que ledit acte a, été adressé, selon les termes de la lettre de l'huissier expéditeur qui l'accompagnait, " pour (son) information ", à MYSPACE, par la voie postale, le 15 mai 2008, cet acte ayant été reçu par son destinataire le 21 mai suivant ;

Qu'indépendamment des moyens des parties, relatifs à la régularité de l'assignation eu égard à la forme qu'elle devait revêtir et aux formes qu'elle a revêtues, force est de constater que cet acte introductif d'instance n'a, en tout état de cause, pas été délivré à son destinataire avant le 16 mai 2007 à 14h, condition posée par le Président du Tribunal de Grande Instance à la délivrance de son autorisation d'assigner ;

Que ladite autorisation étant, donc, devenue caduque après le 16 mai 2007, à 14h, la procédure qui l'a suivie n'avait plus, à compter de ce moment, de fondement juridique ; que la délivrance tardive de l'assignation n'a pas affecté cette dernière d'une nullité de forme, mais a consisté en la violation du principe de la contradiction ;

Qu'il y a lieu, en conséquence, d'infirmer l'ordonnance entreprise et, statuant à nouveau, de constater que la procédure n'a pas été régulièrement engagée, à raison d'une atteinte portée au principe de la contradiction ;

Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de MYSPACE les frais irrépétibles qu'elle a exposés pour la présente instance ;

Que Monsieur Jean-Yves X... et la société X... ANONYME, qui succombent, devront supporter la charge des dépens de première instance et d'appel, qui pourront être recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du CPC ;

PAR CES MOTIFS

Infirme l'ordonnance entreprise,

Statuant à nouveau,

Constate que la procédure n'a pas été régulièrement engagée, à raison d'une atteinte portée au principe de la contradiction,

Condamne in solidum Monsieur Jean-Yves X... et la société X... ANONYME aux dépens de première instance,

Y ajoutant,

Condamne in solidum Monsieur Jean-Yves X... et la société X... ANONYME à payer à la société MYSPACE la somme de 5. 000 € au titre de l'article 700 du CPC,

Condamne in solidum Monsieur Jean-Yves X... et la société X... ANONYME aux dépens d'appel, qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du CPC.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT