Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
1ère Chambre - Section H
ARRÊT DU 04 MARS 2008
(no 13, 7 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général : 2007/07411
Décision déférée à la Cour : saisine sur déclaration de renvoi après cassation de la Chambre commerciale de la Cour de Cassation en date du 6 février 2007 qui a cassé l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris, 1ère chambre H, du 20 septembre 2005, ayant statué sur le recours formé contre la décision de l'Autorité des Marchés Financiers (anciennement la COB) du 6 janvier 2005
DEMANDEUR AU RECOURS :
- M. Bernard X...
né le 16 mai 1948 à Lille
66, rue du 8 mai 1945 - 59370 MONS EN BAROEUL
représenté par la SCP MENARD et SCELLE-MILLET, avoués associés près la Cour d'Appel de PARIS
assisté de Maître Philippe Y..., avocat au barreau de PARIS
EN PRÉSENCE DE :
- M. LE PRESIDENT DE L'AUTORITE DES MARCHES FINANCIERS
17 place de la bourse
75002 PARIS
représenté par Mme Brigitte GARRIGUES et Mme Claire Z..., munies d'un pouvoir
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 22 janvier 2008, en audience publique, devant la Cour composée de :
- Monsieur Didier PIMOULLE, Président
- M. Christian REMENIERAS, Conseiller
- Mme Brigitte CHOKRON, Conseillère
qui en ont délibéré
GREFFIER, lors des débats : M. Benoît TRUET-CALLU
MINISTÈRE PUBLIC :
L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par M. Hugues A..., qui a fait connaître son avis.
ARRÊT :
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.
- signé par M. Didier PIMOULLE, président et par M. Benoît TRUET-CALLU, greffier.
* * * * * *
La société anonyme GENERIX édite le progiciel de gestion intégré GENERIX qu'elle commercialise, soit directement auprès de clients, soit de façon indirecte par l'intermédiaire d'intégrateurs.
M. Bernard X... a créé cette société en 1990. Il en a été le président-directeur général jusqu'au 8 avril 2002, puis le directeur général jusqu'au 31 octobre 2002, date à laquelle il a démissionné de ses fonctions à la demande du conseil d'administration.
Les actions de la société ont été admises aux négociations sur le nouveau marché d'Euronext Paris le 15 juillet 1998.
En janvier 2003, les commissaires aux comptes de la société GENERIX ont signalé à la Commission des opérations de bourse un problème lié au traitement comptable du contrat conclu le 21 décembre 2001 entre la société GENERIX et la société EURIWARE, relatif à la vente du droit de sous-concéder le progiciel GENERIX pour 1,16 millions d'euros (HT) et 1,4 millions d'euros ( TTC)à un client final la société INTERMARCHE.
Le chiffre d'affaires réalisé au cours de l'exercice 2001 par GENERIX a intégré cette vente pour ces sommes, l'enregistrement comptable ayant été effectué sur la base de ce contrat ainsi que d'un bon de commande de EURIWARE du 27 décembre 2001 prévoyant un paiement au 31 décembre 2002 et d'un bordereau de livraison daté du 31 décembre 2001.
Les commissaires aux comptes ont indiqué à la Commission des opérations de bourse (ci-après la COB) ne pas avoir eu connaissance d'une convention signée le 7 février 2002 entre la société GENERIX et la société EURIWARE, dont l'article 6 permettait à cette dernière, dans le cas où elle n'aurait trouvé aucun client avant le 31 décembre 2002, d'obtenir un avoir pour un montant égal au prix de vente du droit de sous-concéder le progiciel GENERIX. Les négociations de la société EURIWARE avec son client final n'ayant pas abouti, la société GENERIX a émis, à la fin de l'exercice de 2002, un avoir de 1,4 ME qui a été comptabilisé en déduction du chiffre d'affaires afférent à cet exercice.
C'est dans ce contexte que le directeur général de la COB a décidé, le 5 février 2003, l'ouverture d'une enquête sur l'information financière et le marché du titre de la société GENERIX, à compter du 31 décembre 2001.
Conformément à la décision prise lors de sa séance du 24 février 2004 par la commission spécialisée du collège de l'Autorité des marchés financiers ( ci-après l'AMF ), au vu du rapport établi par la direction des enquêtes et de la surveillance des marchés, le grief de communication d'informations inexactes imprécises et trompeuses ayant pu avoir pour effet de porter atteinte à l'égalité d'information et de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts a été, le 15 avril 2004, notifié à M. Bernard X....
Il lui était précisément reproché d'avoir délivré au public, notamment les 12 et 15 février, 11mars, 25 avril et 14 juin 2002, une information inexacte et trompeuse en faisant état, à propos des comptes consolidés de l'exercice clos le 31 décembre 2001, d'un chiffre d'affaires en hausse et d'un résultat bénéficiaire indûment majorés du montant de la cession, pour 1,16 millions d'euros hors taxes, du droit de concession du logiciel de la société.
Par décision du 6 janvier 2005, la 2ème section de la commission des sanctions de l'AMF a estimé que les faits reprochés à M. Bernard X... étaient constitutifs d'un manquement aux articles 1 à 3 du règlement no 98-07 de la Commission des opérations de bourse, repris par les articles 222-1, 222-2, 611-1 et 632-1 du règlement général et a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 100.000 euros et ordonné la publication de ladite décision au Bulletin des annonces légales obligatoires, ainsi que sur le site Internet et dans la Revue mensuelle de l'Autorité des marchés financiers.
LA COUR :
Vu la déclaration de saisine déposée par M. X... le 30 avril 2007 ;
Vu le mémoire déposé le 30 avril 2007 par M. X...;
Vu les observations écrites de l'AMF, déposées le 9 octobre 2007 ;
Vu le mémoire en réponse du requérant, déposé le 13 décembre 2007 ;
Vu les observations écrites du ministère public datées du 14 janvier 2008 ;
Vu le mémoire en réponse de M. X..., déposé le 18 janvier 2008 ;
Ouï, à l'audience du 22 janvier 2008, en leurs observations orales, le conseil de M. Bernard X..., les représentantes de l'AMF et le représentant du ministère public, le conseil de M. Bernard X... ayant eu la parole en dernier ;
SUR CE :
Sur les manquements aux dispositions des articles 2 et 3 du règlement COB no 98-07
Considérant que, à titre liminaire, il convient de relever que la décision a été rendue sur le fondement des articles 2 et 3 du règlement COB no 98-07 qui disposent:
Article 2: l'information donnée au public doit être exacte, précise et sincère
Article 3 : Constitue, pour toute personne, une atteinte à la bonne information du public la communication d'une information inexacte, imprécise et trompeuse.
Constitue également une atteinte à la bonne information du public sa diffusion faite sciemment .
Que, le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ( ci-après le RGAMF), homologué par arrêté du 12 novembre 2004, contient les dispositions suivantes :
Chapitre II-Information permanente
Section 1- Obligation d'information du public
Article 222-2: L'information donnée au public doit être exacte, précise et sincère.
(...)
Chapitre VI-Manquement aux obligations d'information
Section unique-Diffusion d'une fausse information
Article 632-1 : Toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent où sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne au sens de l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait, ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses ;
Que le rapprochement de ces textes révèle que, si les dispositions antérieures ne sont pas reproduites à l'identique, les nouvelles n'en modifient pas substantiellement la teneur, sauf à y ajouter la connaissance, établie ou présumée, par l'auteur de l'infraction poursuivie, du caractère fallacieux de l'information communiquée; qu'il conviendra donc de rechercher, pour le grief retenu, si la personne sanctionnée savait, ou aurait dû savoir que les informations communiquées étaient inexactes ou trompeuses ;
Considérant qu'en l'espèce, le 12 février 2002, la société GENERIX a communiqué sur le chiffre d'affaires de l'exercice précédant en annonçant au public "Chiffre d'affaires 2001 : + 38 % à 20 ME" et en précisant que " GENERIX S.A. a réalisé au 4ème trimestre un chiffre d'affaires de 7,5 ME en progression de 58 %" et que "les ventes de licences ont fortement progressé au 4ème trimestre ( + 52 % ), comblant comme prévu le retard pris au 3ème trimestre et portant la croissance à + 16 % sur l'ensemble de l'exercice" ;
Que, le 11 mars 2002, la société GENERIX a rendu public un communiqué intitulé "Objectifs 2001 tenus" aux termes duquel elle indiquait "GENERIX a réalisé un bon exercice 2001 avec un chiffre d'affaires consolidé de 20,7 ME en hausse de 42 % (...).Cette performance traduit le retour du résultat d'exploitation à l'équilibre après deux années difficiles", en annonçant "un résultat net bénéficiaire de 0,1 ME" ;
Que le chapitre 3 intitulé " Rapport de gestion" du Document de référence établi par la société GENERIX et déposé auprès de la COB, sous le no D.02-669, comprenait les mentions suivantes "L'année 2001 est caractérisée par:
-une forte croissance organique du chiffre d'affaires de GENERIX S.A.: + 32 % pour le groupe consolidé, soit 20,2 ME de chiffre d'affaires.
-le retour à l'équilibre d'exploitation après deux années déficitaires".
-un second semestre, le plus difficile pour les acteurs de marché, du fait des événements du 11 septembre et de l'attentisme qui a marqué le 4ème trimestre, (qui) a été bon pour GENERIX S.A. avec une croissance en France de 31 % et un résultat légèrement positif";
Que ces chiffres ont été repris dans les publications faites au BALO les 15 février et 14 juin 2002, ainsi que dans les notes d'opérations visées par la COB les 24 mai et 8 juillet 2002 ;
Considérant que M. X... demande tout d'abord à la cour de procéder à l'audition :
- de M. B..., directeur général délégué de GENERIX, qu'il a également pris l'initiative de faire citer en qualité de témoin à l'audience, afin de confirmer et de préciser son témoignage écrit ignoré par la commission ainsi que par la cour,
- de M. C..., qui a négocié l'accord de décembre 2001 avec EURIWARE, afin de préciser quelles avaient été ses relations avec cette société,
- et enfin de M. D..., expert, afin de déterminer quelle écriture comptable aurait dû être passée, cette écriture déterminant l'information à fournir au public en février et mars 2002 ;
Qu'il prétend en effet que les auditions figurant au dossier ne permettent pas à la cour, qui doit se placer au mois de février et mars 2002, d' apprécier s'il a ou non trompé le public;
Mais considérant que, avec, d'une part, le dossier de la procédure et, d'autre part, les pièces produites par M. X..., dont une attestation de M. B... et une consultation de M. D..., la cour dispose d'éléments suffisants pour apprécier les manquements imputés au requérant ;
Que, dès lors, la demande d'audition de témoins sera rejetée ;
Considérant que M. X... prétend, ensuite :
- qu'à la date des communiqués critiqués, il était fondé à se prévaloir de la comptabilisation du chiffre d'affaires engendré par le contrat du 21 décembre 2001, un accord définitif sur la chose et sur le prix étant en effet intervenu, accord confirmé par un bon de commande du 27 décembre 2001 ainsi que par un bordereau de livraison du 31 décembre 2001 et une facture du 28 février 2002 ;
- que le contrat, de surcroît "provisoire", du 7 février 2002 qui lui est opposé n'annule pas le contrat du 21 décembre 2001 mais le maintient et le confirme, et que l'émission d'un avoir prévu par l'article 6 de cet accord, constitue, tout au plus, une clause résolutoire ;
Mais considérant que la commission des sanctions a justement rappelé qu'il n'entrait pas dans ses attributions de se prononcer sur la nature et la portée des actes et des conventions conclus entre GENETRIX et EURIWARE mais qu'il lui appartenait, en revanche, d'apprécier si, au cas d'espèce, l'information communiquée au public par M. X... à propos du montant du chiffre d'affaires enregistré dans les comptes de l'exercice clos le 31 décembre 2001 était, après la conclusion de la convention du 7 février 2002 et les événements qui ont suivi, exacte précise et sincère ;
Qu'il suffit de constater :
- en premier lieu, que le contrat du 7 février 2002, que le requérant s'est abstenu de porter à la connaissance des commissaires aux comptes, comportait des stipulations remettant en cause le contenu du contrat du 21 décembre 2001 qui avait permis la comptabilisation, au titre du chiffre d'affaires de l'exercice en cours, du produit attendu de la vente du logiciel et rendait pour le moins incertaine la réalisation intégrale du chiffre d'affaires correspondant enregistré ;
Que c'est ainsi que ce nouvel accord prévoyait, notamment :
* le report au 31 décembre 2002 de la date de règlement, initialement fixée, par le contrat du 21 décembre 2001, au 30 juin 2002 et la possibilité pour la société EURIWARE de reporter sur d'autres projets tout ou partie de la licence GENERIX si celle-ci n'était pas retenue par son client (article 4 ) ,
* l'engagement pris par la société GENERIX de réaliser, à ses frais, des développements complémentaires afin de mettre son progiciel en conformité avec les besoins du client de la société EURIWARE ( article 5. 5 ),
* la faculté pour la société EURIWARE, dans le cas où elle n'aurait trouvé aucun client avant la date du 31 décembre 2002, d'obtenir " un avoir d'un montant égal au montant figurant à l'article 4 des présentes "( 1.163.890 ME H.T.), "déduction faite du montant correspondant à la partie de la licence éventuellement revendue" (article 6) ;
- en second lieu, que s'il est vrai que le contrat du 21 décembre 2001 figure en annexe de l'accord du 7 février 2002, celui-ci comporte, de toute façon :
- un article 3, ainsi rédigé : " En cas de contradiction entre le contrat de licence figurant en annexe 1 à la présente convention, les dispositions de la convention prévaudront" ,
- un article 10.1, qui stipule : "La présente convention conclue entre EURIWARE et GENERIX ainsi que les annexes expriment l'intégralité des obligations auxquelles les parties ont entendu souscrire et prévalent sur toutes autres dispositions, écrites ou verbales qui ayant le même objet, aurait dû être émises antérieurement par l'une ou l'autre des parties" ;
Considérant, enfin, que les commissaires aux comptes de GENERIX ont indiqué à la COB qu'au regard de l'importance du contrat (6% du chiffre d'affaires de l'exercice clos le 31 décembre 2001), ils auraient refusé de certifier les comptes de cet exercice s'ils avaient eu connaissance à l'époque des stipulations de la convention du 7 février 2002 ;
Qu'en conséquence, le chiffre d'affaires susceptible de résulter, à la fin de l'année 2001, du contrat initial, qui n'était pas justifié, ne pouvait en aucun cas être comptabilisé.
Que la cour observe, à cet égard, que le requérant admet lui même explicitement, dans ses écritures, qu'il existait bien au mois de février 2002 un risque d'échec de l'opération résultant de l'accord "d'ici au 31 décembre 2002" ; que si , pour justifier le traitement comptable de l'opération, il se plaît à qualifier ce risque de "tout à fait théorique", force est de constater que cette appréciation s'est trouvée formellement démentie par les faits ;
Qu'en effet, les négociations de EURIWARE avec son client final n'ayant pas abouti, EURIWARE a demandé à GENERIX, par courrier du 26 novembre 2002, en application de l'article 2 de la convention du 7 février 2002, d'établir un avoir pour l'intégralité du montant du contrat, déduction faite de la partie de la licence éventuellement revendue d'ici le 31 décembre 2002 et qu'à cette date, GENERIX a établi un avoir de 1,16 million d'euros et comptabilisé, sur exercice antérieur, une déduction de 1,4 million d'euros correspondant au montant du contrat, toutes taxes comprises ;
Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que, en appréciant la qualité de l'information comptable à l'époque de la publication des communiqués incriminés, la commission des sanctions de l'AMF a justement retenu que, faute d'avoir été complète et d'avoir fait référence aux clauses du contrat du 7 février 2002 qui remettait en cause la comptabilisation du chiffre d'affaires correspondant à la vente à la société EURIWARE du droit de sous-concéder le progiciel GENERIX, cette information communiquée au public, dans les conditions précédemment rappelées, étant inexacte, imprécise et trompeuse, a porté atteinte à l'égalité d'information et de traitement des investisseurs ;
Considérant qu'il est avéré que les communications critiquées relevaient directement de M. Bernard X... qui, en sa qualité de président directeur général puis de directeur général de la société GENERIX, a pris la responsabilité de publier une information qu'il savait inexacte, imprécise et trompeuse ;
Sur la sanction
Considérant qu'aux termes de l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages où les profits éventuellement tirés de ces manquements ;
Considérant que le requérant demande à la cour de réduire dans des proportions importantes le montant de la sanction pécuniaire prononcée à son encontre en faisant valoir, d'une part, que bénéficiant d'un contrat à durée déterminée de collaborateur commercial avec la société GENERIX, il aurait, en janvier 2003, apporté d'importants contrats à cette société et que, d'autre part, il aurait déclaré, en 2003, un revenu brut de 90.000 euros, avant de bénéficier de prestations des ASSEDIC puis de retrouver une situation, fluctuante, de consultant ;
Considérant que si les éléments de fait invoqués par le requérant, postérieurs aux manquements sanctionnés, ne sauraient ni les justifier ni en atténuer la réalité, il résulte du dossier que, d'une part, les agissements sanctionnés ont eu pour conséquence une variation limitée de la valeur des actions de la société GENERIX et que, d'autre part, il n'est pas établi, ni même allégué, que le requérant ait tiré directement profit des manquements retenus ;
Qu'en tenant compte de ces circonstances, la cour estime que le principe de proportionnalité commande que la sanction infligée à M. Bernard X... soit fixée à 50.000 euros ;
PAR CES MOTIFS :
Réforme la décision rendue le 6 janvier 2005 par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, mais seulement en ce qu'elle a fixé à la somme de 100.000 euros le montant de la solution pécuniaire prononcée à l'encontre de Bernard X... ;
Prononce à l'encontre de Bernard X... une sanction pécuniaire de 50.000 euros ;
Rejette le recours pour le surplus ;
Condamne M.Becquart aux dépens
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
