Grosses délivrées
RÉPUBLIQUE FRANOEAISE
aux parties le :
AU NOM DU PEUPLE FRANOEAIS
COUR D'APPEL DE PARIS
1ère Chambre - Section H
ARRÊT DU 28 JUIN 2005
(no , 9 pages) Numéro d'inscription au répertoire général :
2005/02268 Décision déférée à la Cour : rendue le 18 novembre 2004 par l'Autorité des Marches Financiers DEMANDEURS AUX RECOURS : - M. Dominique X... 23 rue Madeleine Crenon 92330 SCEAUX assisté de Maître François Xavier CHARVET, avocat au barreau de PARIS Toque L 0276 24, rue de Prony 75017 PARIS - M. Denis EMONARD Chemin Saint Y... 69250 CURIS AU MONT D OR assisté de Maître Olivier MARTIN, avocat au barreau de LYON Toque 480 29, rue Duquesne 69006 LYON EN PRÉSENCE DE : - l' AUTORITÉ DES MARCHES FINANCIERS 17 Place la Bourse 75082 PARIS représenté par Mme Brigitte Z..., muni d'un mandat régulier COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 19 Avril 2005, en audience publique, devant la Cour composée de :
- M. CARRE-PIERRAT, Président
- M. RAGUIN, Conseiller
- Mme A..., Conseillère
qui en ont délibéré Greffier, lors des débats : M. TRUET-CALLU MINISTÈRE B... : représenté lors des débats par M. C..., Avocat Général, qui a fait connaître son avis. ARRET :
- contradictoire
- prononcé publiquement par M. CARRE-PIERRAT, Président
- signé par M. CARRE-PIERRAT, président et par M. TRUET-CALLU, greffier présent lors du prononcé.
* * *
La société COMPAGNIE DU DEVELOPPEMENT DURABLE, ci-après la société C2D, créée en juin 1995, était un bureau d'ingénierie spécialisé dans la recherche, le développement, la commercialisation et l'installation des technologies appliquées au recyclage et à la valorisation des déchets. Y... D... a assumé les fonctions de président directeur général de 1997 au 30 septembre 2002, la société CONCORDE EUROPEENNE AUDIT FRANCE, ci-après la société CEAF, et Denis EMONARD, étant titulaires du mandat de commissaire aux comptes de cette société.
La société C2D a été, le 7 décembre 1999, introduite au Marché libre au cours de 3 euros. Le 21 mars 2000, le capital a été augmenté de 300
000 actions, passant alors à un total de 1
600
000 actions, pour une levée de fonds d'environ 3 ME . Le cours maximum atteint a été de 24,8 euros le 5 janvier 2001, pour une capitalisation boursière maximale de 39,69 ME, le cours se maintenant au-delà de 10 euros jusqu'en mars 2002 avant de chuter brutalement.
Après avoir, le 12 juillet 2002, déposé une déclaration de cessation des paiements auprès du tribunal de commerce de Montpellier, la société C2D a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire, qui a été, le 4 avril 2003, convertie en liquidation judiciaire, le titre ayant été, le 30 avril 2003, radié de la cote du Marché libre.
C'est dans ce contexte que, le 3 juin 2002, le directeur général de la Commission des opérations de bourse a décidé l'ouverture d'une enquête sur l'information financière délivrée par la société C2D, à
compter du 1er septembre 2001, enquête étendue le 30 août 2002, pour faire remonter la période des investigations au 31 décembre 2000.
Conformément à la décision prise lors de sa séance du 27 janvier 2004 par la commission spécialisée du collège de l'AMF, au vu du rapport établi par le service de l'inspection de la COB, deux griefs, d'avoir, fondés sur des infraction aux prescriptions des articles 2 et 3 du Réglement no98-07 de la Commission des opérations de bourse, le premier d'avoir délivré lors de la publication et de la certification, le 31 mai 2001, des comptes consolidés de l'exercice 2000, une information inexacte en majorant indûment de 7,05 ME le chiffre d'affaires et de 2,6 ME les résultats, grâce à la prise en compte d'un contrat avec l'Irak et, le second, d'avoir comptabilisé des cessions de brevets, ont été, le 2 février 2004, notifiés à Denis EMONARD et Dominique X..., commissaire aux comptes salarié de la société CEAF ;
Après avoir retenu à l'égard de Denis EMONARD et Dominique X..., le seul grief relatif à la comptabilisation du marché Irakien, la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers a, par décision du 18 novembre 2004, prononcé à l'égard de :
* Dominique X... une sanction pécuniaire de 20.000 euros,
* Denis EMONARD une sanction pécuniaire de 10.000 euros, et, en outre, décidé de publier la décision au Bulletin des annonces légales obligatoires ainsi que sur le site internet et dans sa revue mensuelle.
LA COUR ,
Vu les recours en annulation formés, le 4 février 2005, par Denis EMONARD et Dominique X... à l'encontre de cette décision ;
Vu les mémoires déposés les 15 mars et 7 avril 2005, aux termes desquels Denis EMONARD demande à la cour de :
* au visa des articles L. 621-15 II "a","b" et "c" et L. 621-15 III
du Code monétaire et financier, juger qu'il ne peut, en sa qualité de commissaire aux comptes, faire l'objet d'une procédure de sanction prévue par ces dispositions légales,
* au visa de la loi no 2002/1062 du 6 août 2002 portant amnistie, juger que la sanction pécuniaire qu'il encourt est amnistié,
* à titre subsidiaire, au visa de l'article 3, alinéa 2, du règlement COB no 98-07, juger que les faits et griefs qui lui sont imputés, dans le cadre de la certification des comptes de la société C2D, au 31 décembre 2000, ne sont pas établis et, que, pour le moins, ils ne constituent pas un manquement à l'article 3, alinéa 1 ou 2, de ce Règlement,
* et, par voie de conséquence, réformer la décision critiquée et le renvoyer sans fins, ni poursuite et statuer ce que de droit sur les dépens ;
Vu les mémoires en date des 14 mars et 6 avril 2005, par lesquels Dominique X... demande à la cour d'annuler la décision rendue par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers, de la débouter de l'ensemble de ses demandes et de la condamner aux dépens de l'instance ;
Vu les observations écrites de l'Autorité des marchés financiers, déposées le 29 mars 2005, tendant au rejet des recours ;
Ou' à l'audience publique du 19 avril 2005, en leurs observations orales, les conseils des requérants, la représentante de l'Autorité des marchés financiers, ainsi que le ministère public qui a conclu au rejet des recours, les conseils des requérants ayant eu la parole en dernier ;
SUR, CE,
* sur la procédure :
sur l'applicabilité de la procédure de sanction de l'AMF aux commissaires aux comptes :
Considérant que, au soutien de sa demande d'annulation de la décision critiquée, Denis EMONARD invoque l'inapplicabilité de la procédure de sanction aux commissaires aux comptes dès lors que, selon lui, l'article L. 621-15 II c) du Code monétaire et financier ne viserait que des non-professionnels et que parmi les professionnels mentionnés aux a) et b) du même article, les commissaires aux comptes ne figurent pas ;
Mais considérant que les professionnels visés aux a) et b) du texte précité sont ceux à l'encontre desquels l'AMF peut, dans le cadre de ses pouvoirs de régulation, prononcer des sanctions disciplinaires, alors que le c) de ce texte vise toute personne, auteur de pratiques ayant pour effet, notamment, de fausser le fonctionnement du marché ou de porter atteinte à l'égalité d'information et de traitement des investisseurs ou à leurs intérêts, à l'encontre de laquelle elle peut prononcer une sanction pécuniaire;
Que dès lors que dans le cadre de leurs activités les commissaires aux comptes sont susceptibles de se voir imputer de telles pratiques, Denis EMONARD n'est pas fondé à prétendre qu'il ne saurait, en sa qualité de commissaire aux comptes, être poursuivi sur le fondement du règlement no 98-07 de la COB précité ;
Que c'est donc sans excéder ses pouvoirs et commettre un quelconque détournement de procédure, que la Commission des sanctions de l'AMF a estimé que les dispositions de l'article L. 621-15 II c) du Code
monétaire et financier sont applicables aux commissaires aux comptes ;
Que ce moyen, qui n'est pas fondé, sera rejeté ;
sur les poursuites exercées, à titre personnel, contre Dominique X... :
Considérant que Dominique X... soutient, à bon droit, qu'aucune sanction pécuniaire ne pouvait être, à titre personnel, prononcée à son encontre puisque le sujet de droit de la réglementation boursière, susceptible d'être concerné, ne pouvait être que le commissaire aux comptes, titulaire du mandat, soit la société CEAF, dont il est le préposé;
Qu'en effet, dans le cas où un mandat de commissaire aux comptes est confié à une société exerçant cette activité, chaque acte accompli par l'un des associés, actionnaires ou dirigeants, salariés ayant la qualité de commissaire aux comptes, l'est au nom et pour le compte de la société, seule titulaire du mandat, de sorte que les griefs articulés à l'encontre du requérant auraient dû l'être à l'égard de la société CEAF, en sa qualité de commissaire aux comptes de la société C2D, d'autant qu'il résulte du rapport d'enquête qu'un autre salarié de la société est intervenu pour accomplir des diligences en relation avec le mandat reçu, notamment pour établir le tableau de synthèse du 5 février 2001 ; que, au surplus, la cour relève que telle était la position soutenue, dans le cadre de la procédure KPMG FIDUCIAIRE DE FRANCE, par la COB ( arrêt C.A Paris 1er Chambre H, 7 mars 2000 ) ;
Qu'il s'ensuit que ce moyen étant fondé, il y a lieu, en ce qui concerne Dominique X..., d'annuler la décision de la commission des
sanctions de l'AMF du 18 novembre 2004 en ce qu'elle a prononcé à l'encontre de celui-ci une sanction pécuniaire de 20.000 euros ;
sur l'application de la loi d'amnistie du 6 août 2002:
Considérant que, invoquant les dispositions de la loi no 2002-1062 du 6 août 2002 portant amnistie, Denis EMONARD soutient que, les faits qui lui sont imputés étant intervenus avant le 17 mai 2002 et ne lui faisant encourir qu'une sanction d'ordre strictement pécuniaire, ils ne seraient pas exclus du bénéfice de l'amnistie puisque, selon l'article 14-46ème de la loi, une telle exclusion ne concernerait que les faits ayant donné lieu ou qui donneront lieu à des sanctions disciplinaires ou professionnelles prononcées par la COB ;
Mais considérant que les sanctions applicables par la commission, en cas de violation des règlements de la COB, revêtent un caractère purement administratif ;
Or, considérant que les dispositions de la loi d'amnistie, qui s'interprètent strictement, n'énumérant pas les sanctions administratives de la COB comme pouvant en bénéficier, le requérant n'est pas fondé à en revendiquer l'application, la référence faite par lui à l'extinction, par l'effet de la loi d'amnistie, de la poursuite disciplinaire qui avait été engagée à son encontre, répondant à un régime juridique différent, est inopérante ;égime juridique différent, est inopérante ;
Qu'il s'ensuit que ce moyen sera rejeté ;
* sur le fond :
sur le droit applicable :
Considérant que la décision a été rendue sur le fondement des articles 2 et 3 du règlement COB no 98-07 qui disposent :
Article 2: l'information donnée au public doit être exacte, précise et sincère.
Article 3 : Constitue, pour toute personne, une atteinte à la bonne information du public la communication d'une information inexacte, imprécise et trompeuse.
Constitue également une atteinte à la bonne information du publique sa diffusion faite sciemment .
Que, le règlement général de l'Autorité des marchés financiers ( ci-après la RGAMF), homologué par arrêté du 12 novembre 2004, contient les dispositions suivantes: Chapitre II-Information permanente Section 1- Obligation d'information du public Article 222-2: L'information donnée au public doit être exacte, précise et sincère. (...) Chapitre VI-Manquement aux obligations d'information Section unique-Diffusion d'une fausse information Article 632-1 :
Toute personne doit s'abstenir de communiquer, ou de diffuser sciemment, des informations, quel que soit le support utilisé, qui donnent où sont susceptibles de donner des indications inexactes, imprécises ou trompeuses sur des instruments financiers émis par voie d'appel public à l'épargne au sens de l'article L. 411-1 du Code monétaire et financier, y compris en répandant des rumeurs ou en diffusant des informations inexactes ou trompeuses, alors que cette personne savait, ou aurait dû savoir que les informations étaient inexactes ou trompeuses ;
Que le rapprochement de ces textes révèle que, si les dispositions antérieures ne sont pas reproduites mot pour mot, les nouvelles n'en modifient pas substantiellement la teneur, sauf à y ajouter la connaissance, établie ou présumée, par l'auteur de l'infraction poursuivie, du caractère fallacieux de l'information communiquée; qu'il conviendra donc de rechercher, pour le grief retenu, si la personne sanctionnée savait, ou aurait dû savoir que les informations
communiquées étaient inexactes ou trompeuses ;
sur le manquement retenu :
Considérant que, dans ses comptes consolidés de l'exercice 2000 figurant dans son rapport annuel communiqué au public et certifié, le 31 mai 2001, par les commissaires aux comptes, la société C2D a comptabilisé des charges à hauteur de 3,83 ME et un chiffre d'affaires de 5,1 ME au titre d'un contrat d'exportation conclu, le 9 octobre 1999, avec le gouvernement irakien portant sur la fourniture de 100 stations de " potabilisation" de l'eau;
Que ces chiffres ont été déterminés en recourant à la méthode de comptabilisation des travaux " à l'avancement", reposant, selon l'article 380-1 (IV) du plan comptable général modifié, sur l'estimation du résultat de terminaison à partir du pourcentage déterminé en utilisant la où les méthodes qui mesurent de façon fiable, selon leur nature, les travaux ou services exécutés et acceptés ; que, sur la base de cette méthode, la société C2D a considéré que le contrat était réalisé à hauteur de 37,5 % ;
Qu'il n'est pas contesté que ces écritures comptables, prenant en considération des commandes prétendument passées pour 3,83 ME et d'achats de pièces détachées pour 0,037 ME, ont eu pour effet de porter le chiffre d'affaires de la société C2D à 8,3 ME au lieu de 3,2 M, soit une augmentation de 61 %, et de faire ressortir une marge brute de 1,2 ME, à comparer au bénéfice net part de groupe de 0,6 ME ;
Considérant que, aux termes d'une analyse précise et pertinente que la cour adopte, la Commission des sanctions de l'AMF a établi que la méthode comptable à l'avancement, appliquée par la société C2D, consistant à comptabiliser le chiffre d'affaires et le résultat au fur et à mesure de l'avancement des contrats, aurait dû faire
apparaître que, dans le cadre du marché " Irak ", l'état d'avancement chez les fournisseurs était proche de zéro au 31 décembre 2000 ;
Considérant que, en premier lieu, Denis EMONARD conteste le bien fondé de cette analyse en faisant valoir que la commission des sanctions ne pouvait se satisfaire des déclarations de M. DE E..., dirigeant de la société COPEF, pour estimer que l'état d'avancement des travaux au 31 décembre 2000 était proche de zéro alors que, selon lui, des commandes orales auraient été passées dès 2000, que des acomptes fournisseurs auraient été versés dès l'automne 2000 et que la fabrication de certains éléments aurait été réalisée au cours de cette dernière période ;
Mais considérant qu'il résulte de l'enquête diligentée que, au 31 décembre 2000:
[* un seul contrat a été signé, antérieurement à cette date, le 5 décembre 2000,
*] il n'est justifié d'aucun bon de commande,
[* les fax de M. D... ne correspondent pas à des commandes passées pour la période considérée,
*] les contrats étaient, en réalité, en cours de négociation ;
Considérant que, en deuxième lieu, le requérant fait valoir qu'il n'était pas en situation de douter de l'objectivité du tableau de synthèse commandes fournisseurs Irak du 5 février 2001 et notamment de la réalité des mentions portées dans la colonne intitulée %/liv ; Mais considérant qu'il résulte de l'analyse de ce tableau que celui-ci ne constituait qu'un prévisionnel de traites à payer sur des commandes à passer et que, partant, il ne pouvait en aucun cas permettre de déterminer un état d'avancement réel au 31 décembre 2000 ; que, au demeurant, la commission des sanctions précise, à juste
titre, que si l'addition des acomptes commandes, mentionnés à titre prévisionnel, s'élève à la somme de 6.804.675 euros, la colonne consacrée aux acomptes payés est, sous réserve d'un seul versement de 23.614 euros, restée vierge ;
Considérant que, en troisième lieu, Denis EMONARD soutient que le taux d'avancement de 37,5 % serait justifié, non plus par un état d'avancement réel des commandes passées aux fournisseurs, mais par une mesure théorique de l'avancement commercial, en aval, basée sur le postulat du cadencement prévu des délais de livraison et que, selon lui, il n'était donc pas illogique de relativiser l'appréciation du niveau précis d'avancement à un instant précis ;
Mais considérant que le Règlement no 99-08 du 24 novembre 1999, pris par le comité de la réglementation comptable, modifiant l'article 380-1 du plan comptable général, et le paragraphe 2.3 de l'avis no 99-10 du conseil national de la comptabilité devaient seuls recevoir application, et leur respect contrôlé par les commissaires aux comptes ;
Or, considérant qu'il résulte de la combinaison de ces dispositions que le recours à la méthode de comptabilisation à l'avancement doit exclure toute mesure théorique et ne prendre en compte que les travaux ou services exécutés et acceptés et, si l'entité retient la méthode à l'avancement mais n'est pas en mesure d'estimer de façon fiable le résultat à terminaison, aucun profit n'est dégagé ;
Considérant que, en quatrième lieu, le requérant soutient que le taux d'avancement adopté par l'entreprise (37,5 %), était parfaitement cohérent avec les états de commande présentés et notamment avec les niveaux des livraisons des fournitures prévues au 15 mars 2001, et du calendrier accepté par les fournisseurs et qu'il convient tout de même de noter que la société C2D a finalement livré, facturé et encaissé près de 40 stations de potabilisation de l'eau sur les 100
commandées ;
Mais considérant qu'il est établi que seules 4 stations ont été exportées à la date du 20 septembre 2001 et 35 stations à celle du 31 décembre 2001, de sorte que Denis EMONARD ne peut sérieusement revendiquer un taux d'avancement de 37,5 % au 31 décembre 2000, pourcentage de réalisation effective qui ne sera atteint qu'en 2002 ; Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que, en affirmant dans le document de certification signé par lui et qui a été incorporé au rapport annuel de la société C2D sur les comptes consolidés de l'exercice 2000, avoir effectué (un) audit selon les normes de la profession, précisant les contrôles fournissent une base raisonnable à l'opinion exprimée ci-après à savoir que les comptes consolidés sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du patrimoine, de la situation financière ainsi que du résultat de l'ensemble constitué par les entreprises comprises dans la consolidation, Denis EMONARD a, alors que la certification des comptes reposait sur une évaluation dépourvue de toute justification, commis le manquement qui lui est reproché ;
Que, au regard des dispositions de l'article L. 621-14 du Code monétaire et financier, le fonctionnement du marché a été faussé par suite de la valorisation de l'action C2D en fonction d'éléments d'appréciation manifestement inexacts, imprécis et trompeurs qui ont eu une incidence sur la perception par les investisseurs potentiels des perspectives d'évolution du titre ;
Considérant que, pour s'exonérer de toute responsabilité, Denis EMONARD n'est pas fondé à prétendre que le manquement retenu constituerait un simple défaut de diligence ou de vigilance, exempt de toute intentionnalité, dès lors qu'en raison de sa connaissance de la situation réelle du marché concerné, il aurait dû révéler le
caractère fallacieux des comptes qu'il certifiait ;
Qu'il s'ensuit que le recours de Denis EMONARD sera rejeté ;
* sur la sanction :
Considérant qu'aux termes de l'article L. 621-15 du Code monétaire et financier, le montant de la sanction doit être fixé en fonction de la gravité des manquements commis et en relation avec les avantages ou les profits éventuellement tirés de ses manquements ;
Considérant que la commission des sanctions de l'AMF a fait une juste application de ce principe de proportionnalité en prononçant à l'encontre de Denis EMONARD une sanction pécuniaire de 10.000 euros dont, au demeurant, ce dernier ne conteste pas le montant ;
PAR CES MOTIFS,
Annule la décision rendue le 18 novembre 2004 par la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers en ce qu'elle a prononcé une sanction pécuniaire de 20 000 euros à l'encontre de Dominique X...,
Dit que, n'étant pas partie à la procédure, l'AMF ne saurait être condamnée aux dépens,
Rejette le recours de Denis EMONARD à l'encontre de cette décision,
Laisse à sa charge les frais et dépens. LE GREFFIER LE PRESIDENT
