| France, Cour d'appel de Papeete, Cabinet d, 08 septembre 2022, 19/00450

N° 352

GR

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Copies exécutoires délivrées à :

- Me Mikou,

- Me Jourdainne,

le 09.09.2022.

Copie authentique délivrée à :

- Me Des Arcis,

le 09.09.2022.

REPUBLIQUE FRANCAISE

COUR D'APPEL DE PAPEETE

Chambre Commerciale

Audience du 8 septembre 2022

RG 19/00450 ;

Décision déférée à la Cour : jugement n° 114, rg n° 2019 000429 du Tribunal Mixte de Commerce de Papeete du 23 août 2019 ;

Sur appel formé par requête déposée et enregistrée au greffe de la Cour d'appel le 24 novembre 2019 ;

Appelant :

M. [W] [G], né le 29 janvier 1950 à Ain, de nationalité française, demeurant à [Adresse 5] ;

Représenté par Me Jean-Dominique DES ARCIS, avocat au barreau de Papeete ;

Intimées :

L'Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée Holding BSP

dont le siège social est sis à [Adresse 4], représentée par son représentant légal : [D] [B] ;

Ayant pour avocat la Selarl Mikou, représentée par Me Mourad MIKOU, avocat au barreau de Papeete ;

La Scp Office Notarial [P] dont le siège social est sis à [Adresse 1] ;

Ayant pour avocat la Selarl Groupavocats, représentée par Me Gilles JOURDAINNE, avocat au barreau de Papeete ;

Ordonnance de clôture du 25 mars 2022 ;

Composition de la Cour :

La cause a été débattue et plaidée en audience publique du 12 mai 2022, devant M. RIPOLL, conseiller désigné par l'ordonnance n° 83/OD/ PP.CA/21 du Premier Président de la Cour d'Appel de Papeete en date du 15 décembre 202 pour faire fonction de Président dans le présent dossier, Mme BRENGARD, président de chambre, M. SEKKAKI, conseiller, qui ont délibéré conformément à la loi ;

Greffier lors des débats : Mme SUHAS-TEVERO ;

Arrêt contradictoire ;

Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 264 du code de procédure civile de Polynésie française ;

Signé par M. RIPOLL, président et par Mme SUHAS-TEVERO, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

A R R E T,

Faits, procédure et demandes des parties :

La SARL HÔTEL LA PIROGUE API a été constituée en 2003. [W] [G] en a acquis les parts en 2013, 2014 et 2016. La société a acheté en 2014 l'îlot Moute ([Localité 3], ISV) sur lequel elle a construit une résidence hôtelière de 5 bungalows, un fare massage-yoga, un fare restaurant et un fare-bar-réception, pour lesquels n'ont été obtenus ni permis de construire, ni conformité, le plan général d'aménagement de la commune ne permettant pas l'exploitation d'une unité hôtelière sur cette parcelle.

Le 30 juin 2017, [W] [G] a adressé par son conseil au procureur de la République une plainte pour abus de biens sociaux concernant des détournements de fonds imputés aux anciens exploitants. Il a notamment indiqué que : « Monsieur [W] [G] a été trompé par Monsieur [C] [A] qui lui a fait croire que la SARL HÔTEL LA PIROGUE API avait toutes les autorisations requises pour construire et donc faire fonctionner son hôtel, alors qu'il n'en était rien. S'il avait su la réalité, il n'aurait jamais mis le doigt dans cet engrenage. »

L'EURL HOLDING BSP a été constituée le 24 août 2018 avec pour objet l'acquisition et la gestion de participations dans des sociétés. Son gérant, [D] [B], est aussi l'associé unique de la société par actions simplifiée HOLDING BSCK dont HOLDING BSP est une filiale à 100 %.

Par acte sous seing privé en date des 10 et 11 septembre 2018, [W] [G] et l'EURL HOLDING BSP représentée par [D] [B] ont convenu d'une cession des parts de la SARL HÔTEL LA PIROGUE API au prix de 100 000 F CFP et du compte courant d'associé au prix de 280 000 000 F CFP, payable soit comptant le jour de la réitération de l'acte au 31 janvier 2019, soit, dans le cas où le permis de construire ne serait pas obtenu au 31 décembre 2018, au même jour, mais sous forme d'un crédit-vendeur sur 96 mois à hauteur de 180 000 000 F CFP et comptant pour le solde.

Diverses conditions suspensives ont été stipulées, dont la régularisation du permis de construire et l'obtention de la conformité de l'hôtel. La date de la signature de l'acte authentique de vente en cas de levée de ces conditions a été fixée au plus tard au 31 janvier 2019.

Par avenant en date du 24 septembre 2018, les parties ont prorogé la date de signature de l'acte authentique au 28 février 2019.

Le Service de l'urbanisme a convoqué [W] [G] le 29 janvier 2019 à une réunion pour le 15 février suivant ayant pour objet la régularisation de l'établissement touristique LA PIROGUE API compte tenu de la modification de PGA de [Localité 3] intervenue le 21 janvier 2019.

Le 18 mars 2019, le conseil de [W] [G] a adressé au notaire chargé de l'établissement de l'acte de cession, Me GUICHENU, un courrier exprimant le refus de P. [G] de signer l'acte «tant que déjà la garantie de son crédit vendeur restera illusoire et qu'il n'aura pas l'assurance de recevoir d'une part sans délai la partie du prix payée comptant et d'autre part à leurs échéances les mensualités de remboursement de son crédit-vendeur», car «cette cession risque d'être un marché de dupe pour mon client», puisque «en tant que notaire unique, rédacteur, vous deviez attirer l'attention de notre client sur le risque que son privilège vendeur se révèle illusoire, s'il ne s'exerce qu'à l'encontre de l'EURL HOLDING BSP et qu'il convenait donc que ce privilège porte, ce qui est normal, sur le bien en réalité vendu, savoir l'hôtel et le motu MOUTE».

Par exploit signifié le 29 mars 2019, l'EURL HOLDING BSP représentée par [D] [B] a mis en demeure [W] [G] de signer l'acte réitératif de cession dans un délai de quinze jours.

L'acte n'ayant pas été signé, elle a saisi le tribunal mixte de commerce par requête en date du 30 avril 2019 aux fins de voir ordonner l'exécution forcée du compromis.

Par jugement rendu le 23 août 2019, le tribunal mixte de commerce de Papeete a :

Ordonné l'exécution du compromis signé les 10 et 11 septembre 2018 tel que modifié par avenant du 24 septembre 2018 et notamment la cession de l'intégralité des parts sociales de la société LA PIROGUE API détenues par M. [W] [G] au profit de l'EURL HOLDING BSP au prix de 100 000 francs CFP et du montant du compte courant d'associé détenu par le même au sein de la même société ;

Donné acte à l'EURL HOLDING BSP qu'elle s'est déjà acquittée du prix de la cession des parts sociales entre les mains du notaire ;

Avant dire droit sur le prix de la cession du compte courant de M. [W] [G] dans la société LA PIROGUE API, désigné M. [V] [Y] avec la mission de :

-convoquer les parties, les entendre, leur demander tous documents et pièces utiles ;

-déterminer le montant du compte courant d'associé de M. [W] [G] dans la société LA PIROGUE API au 19 mars 2019 ;

-déterminer le montant du passif hors compte courant d'associé du crédit-vendeur restant à payer aux époux [N] ;

Dit que l'EURL HOLDING BSP devra consigner la somme de 200 000 F CFP à titre de provision ;

Condamné [W] [G] à payer à l'EURL HOLDING BSP la somme de 28 010 000 F CFP au titre de la clause pénale ;

Dit n'y avoir lieu à prononcer l'exécution provisoire ;

Débouté [W] [G] de l'ensemble de ses demandes ;

condamné [W] [G] aux dépens.

[W] [G] en a relevé appel par requête enregistrée au greffe le 24 novembre 2019 n° 450COM19.

D'autre part, [W] [G] a assigné [D] [B], la société HOLDING BSP EURL et la SCP OFFICE NOTARIAL [P] devant le tribunal mixte de commerce de Papeete aux fins d'annulation du compromis des 10 et 11 septembre 2018 et de son avenant.

Par jugement rendu le 15 novembre 2019, le tribunal mixte de commerce de Papeete a :

déclaré [W] [G] irrecevable ;

condamné [W] [G] à verser à l'EURL HOLDING BSP ainsi qu'à la SCP OFFICE NOTARIAL DUBOUCH-GUICHENU-MOU HING la somme de 300 000 F CFP à chacune par application de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire ;

condamné [W] [G] aux dépens.

[W] [G] a relevé appel de ce jugement par requête en registrée au greffe le 24 novembre 2019 n° 451COM19.

Ces deux appels ont été joints par ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 7 mai 2020.

La SARL LA PIROGUE API a obtenu le 31 décembre 2019 un permis de construire pour la régularisation de la construction de l'hôtel.

Il lui a été délivré par arrêté du 26 février 2021 une nouvelle autorisation d'occupation temporaire du domaine public maritime destinée à l'aménagement d'ouvrages dans le cadre de l'exploitation d'un établissement d'hébergement touristique.

Il est demandé :

1° par [W] [G], appelant, dans sa requête d'appel enregistrée le 24 novembre 2019 n° 450COM19, de :

Statuant sur l'appel du jugement sus entrepris et daté,

Le mettant à néant et statuant à nouveau,

Faisant ce que le premier juge aurait dû faire :

Constater le non-respect des dispositions des 2° et 3° de l'article 18 du Code de procédure civile de la Polynésie française ;

Dire et juger que ce non-respect a porté une atteinte certaine aux intérêts de Monsieur [W] [G] ;

Dire et juger en conséquence l'assignation et la requête de l'EURL HOLDING BSP sont nulles et de nul effet ;

En conséquence renvoyer la cause devant la juridiction de première instance siégeant avec une autre composition ;

Joindre la présente procédure d'appel avec celle de l'appel sur le jugement du 15 novembre 2019 rendu entre Monsieur [G] et monsieur [D] [B] en présence de l'EURL HOLDING BSP et de la SCP «Office Notarial DUBOUCH - GUICHENU - MOU-HING», notaires associés ;

Subsidiairement la Cour annulera le compromis signé les 10 et 11 septembre 2018 et son avenant du 24 septembre 2018 sur le fondement des articles 1128,1130, 1131, 1132 et 1134 du Code civil ;

Subsidiairement pour le cas ou par impossible la Cour estimerait que l'EURL HOLDING BSP est recevable en sa requête, constater que n'était pas purgé à la date du 19 mars 2019 le droit de préemption ou de préférence de la Polynésie française et de la Commune de [Localité 3] et qu'en conséquence l'EURL HOLDING BSP est irrecevable à solliciter l'exécution forcée du compromis des 10-11 septembre 2019 et de son avenant, alors qu'il était impossible de réitérer la vente à la date du 19 mars 2019 ;

Plus subsidiairement encore la Cour déclarera l'EURL HOLDING BSP de sa demande d'exécution forcée du compromis des 10-11 septembre 2018 et de son avenant du 24 septembre 2018, faute d'avoir déposé entre les mains de Maître GUICHENU la somme de 100 000 000 F CFP correspondant à la partie du prix payable comptant au jour de la réitération de la vente ;

En conséquence,

- prononcer la caducité des conventions liant les parties du chef de l'EURL HOLDING BSP ;

- condamner l'EURL HOLDING BSP à verser à M. [W] [G] la somme de 28 000 000 F CFP par application de la clause pénale insérée dans le compromis du 11 septembre 2018 ;

Plus subsidiairement encore pour le cas où la Cour estimerait que l'EURL HOLDING BSP est recevable en sa requête et que les conventions liant les parties ne sont pas devenues caduques, l'EURL n'ayant pas à déposer ou à consigner au plus tard le 19 mars 2019 les fonds correspondants au prix convenu pour le transfert de propriété de 100 % des parts sociales de la SARL LA PIROGUE API à son profit, soit 100 000 F CFP correspondant à la valeur nominale des parts et 100 000 000 F CFP correspondant à la somme à payer contractuelle-ment comptant le jour de la réitération de la vente, dire et juger alors que certaines clauses de la convention sont léonines et que le caractère fondamental de celles-ci entraîne par leur nullité la nullité dans leur ensemble des conventions liant les parties ;

Encore plus subsidiairement pour le cas où par impossible la Cour estimerait que le caractère léonin des clauses relatives d'une part au paiement d'une partie importante du prix au moyen d'un crédit vendeur et d'autre part à la garantie donnée par le cessionnaire pour le remboursement de crédit vendeur, il y aura lieu pour elle de dire et juger ces clauses léonines, sauf à considérer que la partie du prix payée par un crédit des vendeurs est assortie du privilège du prêteur de deniers donné sur l'îlot MOUTE et les constructions y édifiées;

Dire et juger que la requête de l'EURL HOLDING BSP est en tout état de cause on ne peut plus abusive ;

Condamner en conséquence ladite EURL à verser à M. [W] [G] :

3 000 000 F CFP à titre de dommages et intérêts forfaitaires et en réparation globale des préjudices moral et financier que cette procédure des plus abusives lui a occasionné, alors que son état de santé était on ne peut plus défaillant,

1 000 000 F CFP par application de l'article 407 du Code de procédure civile de la Polynésie française ;

Condamner l'EURL HOLDING BSP aux entiers dépens ;

Condamner cette dernière aux entiers dépens ;

Et, dans sa requête d'appel enregistrée le 24 novembre 2019 n° 451 COM19, de :

Recevoir M. [W] [G] en son appel du jugement sus-entrepris et daté et l'y déclarer bien-fondé ;

Mettant à néant le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau :

Constater que M. [D] [B] n'a pas conclu en première instance et que si la SCP «Office Notarial DUBOUCH - GUICHENU - MOU-HING», notaires associés et l'EURL HOLDING BSP ont conclu, leurs conclusions sont irrecevables pour avoir été déposées après l'ordonnance de clôture du 23 août 2019 ;

Dire et juger que le jugement du 15 novembre 2019 est nul, non seulement pour avoir statué «ultra petita», mais aussi partialité apparente et pour ne pas avoir fait respecter le principe du contradictoire, ce, en violation de l'article 6 du Code de procédure civile de la Polynésie française ,

Évoquant, à moins que la Cour n'estime devoir renvoyer devant le tribunal :

Constater que le compromis des 10-11 septembre 2019 et l'avenant du 24 septembre 2018 ont été signés par M. [W] [G] avec «la société dénommée HOLDING B.S.P.», alors que celle-ci n'avait pas de personnalité juridique, faute d'être immatriculée au Registre du commerce et que de ce fait l'EURL HOLDING B.S.P. elle n'avait pas la capacité pour intervenir en personne dans ce compromis , l'article 1128 du Code civil exigeant pour une telle intervention la personnalité juridique ;

En conséquence dire et juger nuls et de nul effet ledit compromis du 10-11 septembre 2018 et ledit avenant du 24 septembre 2018, par application des articles 1128, 1130, 1131, 1132 et 1134 du code civil ;

Subsidiairement pour le cas où par impossible la Cour, estimerait pouvoir considérer que l'EURL HOLDING BSP, bien que n'ayant pas alors de personnalité juridique, pouvait valablement s'engager comme «CESSIONNAIRE» dans les actes susvisés :

Constater que M. [D] [B] qui a prétendu dans ces actes la représenter, n'avait ni qualité pour ce faire, ni le pouvoir de souscrire un engagement pour le compte de ladite EURL ;

Constater que la seule personne qui aurait eu qualité pour souscrire un engagement pour le compte de la société en formation «HOLDING B.S.P. » était la Société par actions simplifiée «HOLDING B.S.C.K..» au capital de 541 220 euros et qui aurait alors été solidairement engagée pour l'exécution des engagements souscrits pour le compte de l'EURL

HOLDING B.S.P. en vertu de l'article 1843 du code civil ;

Dire et juger que M. [D] [B], président aussi de cette Société HOLDING B.S.C.K., avait alors le plus grand intérêt à éviter cette solidarité, ce, au détriment de M. [W] [G] ;

Dire et juger que le compromis des 10-11 septembre 2018 et l'avenant du 24 septembre 2018, compte tenu du crédit personnel que M. [G] s'engageait de son côté à consentir, sont des contrats passés par M. [W] [G] en considération de la personne avec qui il contractait et que s'il avait eu connaissance d'un tel comportement calculateur et dissimulateur chez M. [D] [B], il est certain qu'il n'aurait pas accepté de consentir un tel crédit vendeur personnel, surtout du montant envisagé, à une société dont celui-ci est le gérant ;

Dire et juger qu'il y a de part de M. [W] [G] une erreur indiscutable sur une qualité essentielle qu'il était en droit d'exiger de son co-contractant ;

En conséquence subsidiairement annuler le compromis signé les 10 et 11 septembre et son avenant du 24 septembre 2018 sur le fondement des articles 1130, 1131, 1132 et 1134 du Code civil ;

Joindre la présente procédure d'appel avec celle de l'appel sur le jugement du 23 août rendu entre l'EURL HOLDING BSP et M. [W] [G] ;

Dire et juger l'arrêt à intervenir opposable à l'Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée HOLDING B.S.P. et à la SCP «Office Notarial DUBOUCH - GUICHENU - MOU-HING» notaires associés ;

Dire et juger qu'il serait inéquitable que M. [W] [G] supporte les frais irrépétibles qu'il a dû exposer pour la défense de ses intérêts et condamner en conséquence M. [D] [B] à verser à M. [W] [G] la somme de 1 000 000 F CFP par application de l'article 407 du Code de procédure civile de la Polynésie française ;

Condamner enfin M. [D] [B] aux entiers dépens dont distraction ;

2° par la société HOLDING BSP et [D] [B], intimés, dans leurs conclusions récapitulatives visées le 4 octobre 2021, de :

Vu les jugements rendus par le Tribunal mixte de commerce les 23 août 2019 et 15 novembre 2019,

Débouter M. [W] [G] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions ;

Confirmer le jugement rendu le 23 août 2019 en toutes ses dispositions ;

Y ajoutant

dire que la mission de l'expert judiciaire est modifiée comme suit :

de convoquer et entendre les parties ;

de se faire remettre par les parties de l'ensemble des documents comptables et autres documents utiles à la mission, et notamment les comptes détaillés de la société LA PIROGUE API, les justificatifs des montants inscrits au crédit du compte courant de M. [G], les relevés bancaires de la société LA PIROGUE API;

de déterminer le montant du compte courant d'associé de M. [G] au 19 mars 2019 et à la date de reddition de l'arrêt à intervenir ;

de déterminer le montant du passif (hors compte courant d'associé et hors solde du crédit-vendeur restant à payer aux époux [N]) à la date de reddition de l'arrêt à intervenir ;

de remettre aux parties un prérapport pour recueillir leurs observations préalables ;

de remettre un rapport définitif ;

Enjoindre à M. [G] d'avoir à transmettre à la société HOLDING BSP les informations et documents suivants, sous astreinte de 100.000 FCFP par jour de retard et par information et/ou par document manquant passé un délai de 5 jours suivant la signification de l'arrêt à intervenir :

Bilans et comptes de résultats détaillés de l'exercice 2018, certifiés conformes par M. [G], ainsi que les rapports de gestion et les procès-verbaux d'assemblée générale tenues en 2018 ;

Bilans et comptes de résultats détaillés de l'exercice 2019, certifiés conformes par M. [G], ainsi que les rapports de gestion et les procès-verbaux d'assemblée générale tenues en 2019 ;

Bilans et comptes de résultats détaillés de l'exercice 2020, certifiés conformes par M. [G], ainsi que les rapports de gestion et les procès-verbaux d'assemblée générale tenues en 2020 ;

Détail du chiffre d'affaires et de l'ensemble des charges de la société LA PIROGUE API, mois par mois, depuis le 1er janvier 2021 jusqu'à la date de-reddition de l'arrêt à intervenir ;

Relevés bancaires de l'intégralité des comptes bancaires détenus par la société LA PIROGUE API depuis le 21 mai 2013 (date de sa constitution) et jusqu'à la date de reddition de l'arrêt à intervenir ;

L'ensemble des carnets ou registres de réservations à jour, ainsi que le détail des sommes restants dû (et à recevoir) par la société LA PIROGUE API aux clients par suite des reports et annulations de réservations liées notamment à la Covid- 19 ;

Les contrats de travail et avenants ainsi que la liste des avantages en nature de l'ensemble des salariés, ainsi que l'intégralité des fiches de paie des salariés, et le registre du personnel à jour ;

L'ensemble des mots de passe permettant l'ouverture des bases de données, des logiciels et fichiers informatiques relatifs à l'activité de la société LA PIROGUE API ;

L'ensemble des clés nécessaires à l'exploitation de la société LA PIROGUE API (bungalows, espaces d'accueils, coffre-fort, espaces communs, etc.) ;

Une copie de l'intégralité des documents relatifs aux autorisations de travaux immobiliers (demande d'autorisation de travaux immobiliers, autorisations de travaux immobiliers, certificats de conformité, autorisation d'ouverture au public) ;

Et plus généralement, tous documents liés à la société «LA PIROGUE API» qui sont nécessaires à la bonne continuité de son exploitation (contrats d'assurances, contrats d'entretien, etc.) ;

En tant que de besoin, confirmer le jugement rendu le 15 novembre 2019 en ce qu'il a déclaré la requête de M. [G] irrecevable ;

Condamner M. [W] [G] à verser à la société HOLDING BSP et à M. [D] [B] la somme de 5.000.000 FCFP à titre de dommages et intérêts en réparation du dommage subi du fait de l'appel abusif ;

En tout état de cause, dire que l'arrêt à intervenir est opposable à la SCP DUBOUCH-GUICHENU - MOU HING, en sa qualité de rédacteur du compromis des 10-11 septembre 2018 ;

Condamner M. [W] [G] à verser à la société HOLDING BSP et à M. [D] [B] la somme de 1.000.000 FCFP au titre de l'article 407 du Code de procédure civile de la Polynésie française et à supporter les entiers dépens dont distraction d'usage au profit de la Selarl MIKOU ;

3° par la SCP OFFICE NOTARIAL DUBOUCH-GUICHENU-MOU HING, intimée, dans ses dernières conclusions visées le 6 septembre 2021, de :

Vu la procédure ayant abouti au jugement du 15 novembre 2019, vu l'absence de demande à l'encontre de la SCP DUBOUCH-GUICHENU- MOU HING, vu l'article 349 du Code de Procédure Civile,

Mettre hors de cause la SCP DUBOUCH-GUICHENU-MOU HING ;

Confirmer le jugement du 15 novembre 2019 en toutes ses dispositions ;

Condamner M. [W] [G] à verser 300.000 XPF à la SCP DUBOUCH-GUICHENU-MOU HING au titre de ses frais irrépétibles ;

Le condamner également aux entiers dépens dont distraction d'usage.

La clôture a été prononcée le 25 mars 2022.

Il est répondu dans les motifs aux moyens et arguments des parties, aux écritures desquelles il est renvoyé pour un plus ample exposé.

Motifs de la déision :

Les appels ont été interjetés dans les formes et délais légaux. Ils sont recevables.

Sur la demande d'annulation du jugement du 15 novembre 2019 :

Le jugement du 15 novembre 2019 a retenu que :

-L'article 284 du code de procédure civile dispose que «Le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ... a, dès son prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'il tranche.» En l'espèce, la demande de M. [W] [G] a déjà été examinée, jugée et rejetée par jugement du 23 août 2019. Le tribunal constate en effet que dans le cadre de l'instance qui a abouti au jugement du 23 août 2019, M. [W] [G] demandait au tribunal, comme dans la présente instance, de juger nuls le compromis du 11 septembre 2018 et l'avenant du 24 septembre 2018. Le tribunal constate l'identité des parties dans les deux dossiers. Certes, la mise en cause de la SCP OFFICE NOTARIAL DUBOUCH GUICHENU MOU KING peut faire diversion mais aucune prétention n'est formulée à l'encontre de celle-ci, laquelle d'ailleurs se contente de demander sa mise hors de cause.

-Le tribunal observe enfin que la requête qui l'a saisi dans la présente instance a été enregistrée le 16 juillet 2019, soit pendant le cours du délibéré du précédent procès : «À l'audience du 14 juin 2019, l'EURL HOLDING BSP et M. [W] [G] ont plaidé et fait valoir leurs moyens respectifs. L'affaire a été mise en délibéré au 23 août 2019» (jugement du 23 août 2019). La demande qui saisit le présent tribunal n'est pas nouvelle. Elle a pour objet la même prétention (l'annulation de la vente) et met en cause les deux mêmes parties (M. [W] [G] et l'EURL HOLDING BSP). Son objectif est en réalité de faire échec, d'une façon ou d'une autre, à la décision du 23 août 2019. La technique employée consiste à présenter différemment la même situation en invoquant la violation d'une règle de droit différente. Mais la situation est identique : aucun fait nouveau n'est révélé et ce qui est soulevé préexistait à la précédente instance, jugée le 23 août 2019. La circonstance que les actes en cause ont été signés par une société en cours de formation était évidemment parfaitement connue de tous - il s'agit tout de même d'actes signés après plusieurs mois de discussions entre professionnels - et qui préexistaient bien avant le premier contentieux noué devant ce tribunal. Il n'y a ici nulle révélation ultérieure de faits dissimulés ou même inconnus des parties qui pourrait justifier que M. [W] [G] saisisse ce tribunal alors même que le premier jugement n'était pas encore rendu.

-Cette question de l'irrecevabilité de la requête de M. [W] [G] est depuis le début dans les débats. Les défendeurs l'ont soulevée. Cette fin de non-recevoir a enfin été débattue entre les parties, conformément au principe de la procédure orale qui préside au contentieux devant le tribunal de commerce, à l'audience de plaidoirie du 11 octobre.

-Dans ces conditions, il y a lieu de déclarer irrecevable la requête de M. [W] [G] conformément à l'article 45 du code de procédure civile qui dispose que «Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfixé, la chose jugée.»

[W] [G] expose qu'il a assigné à jour fixe [D] [B], l'EURL HOLDING BSP et la SCP OFFICE NOTARIAL [P] durant le délibéré du jugement du 23 août 2019, après la production de nouvelles pièces par ses contradicteurs en escomptant une réouverture des débats et la jonction des deux procédures ; que les défendeurs ont constitué avocat mais n'ont pas conclu à la date fixée pour l'audience ; que le tribunal a ordonné la clôture et a fixé deux dates de plaidoiries pour les défendeurs, mais aucune pour le demandeur ; que le conseil de la SCP a conclu après la clôture le 27 septembre 2019 et que l'affaire a été mise en délibéré ; que le conseil de l'EURL a conclu le 11 octobre 2019 ; que l'ordonnance de clôture prise le 23 août 2019 n'avait pas été rabattue et que ces conclusions sont donc nulles ; que les parties ont finalement plaidé le 11 octobre 2019 ; que le jugement rendu le 15 novembre 2019 a statué ultra petita en l'absence de conclusions régulièrement déposées en défense ; qu'il n'a pas respecté le contradictoire faute pour P. [G] d'avoir pu y répondre ; qu'il y a lieu d'annuler ce jugement et le cas échéant d'évoquer ; que le tribunal a dénaturé ses moyens en y voyant une man'uvre de pure diversion et a manqué d'impartialité après avoir refusé de rouvrir les débats en suite de la communication tardive de l'extrait Kbis de l'EURL qui montrait, selon P. [G], que S. [B] n'avait pas le pouvoir de contracter pour celle-ci.

La société HOLDING BSP et [D] [B] concluent que le tribunal n'a pas manqué d'impartialité mais qu'il a motivé sa décision d'irrecevabilité pour autorité de chose jugée ; que l'ordonnance du 28 août 2019 a fixé aux parties un calendrier pour conclure et que c'est évidemment par erreur qu'elle est intitulée ordonnance de clôture ; que le conseil de P. [G] a acquiescé par écrit au dépôt des conclusions prises pour la SCP de notaires le 27 septembre 2019 ; qu'eux-mêmes ont alors par leur conseil précisé qu'il s'agissait bien d'un calendrier et non d'une clôture puis ont conclu à leur tour le 9 octobre 2019.

Sur quoi :

Aux termes du jugement du 15 novembre 2019, l'instance a été introduite par requête reçue au greffe le 16 juillet 2019 et l'affaire a été appelée à l'audience du 20 août 2019 pour être mise en délibéré le 15 novembre 2019 et le jugement rendu ce jour. Le président du tribunal mixte de commerce statuant comme juge de la mise en état a rendu le 23 août 2019 une ordonnance de clôture et a fixé l'audience de plaidoiries au 27 septembre 2019 pour le conseil de la SCP OFFICE NOTARIAL DUBOUCH-GUICHENU-MOU HING et au 11 octobre 2019 pour le conseil de HOLDING BSP EURL et [D] [B]. Le jugement mentionne que les conseils de chaque partie, y compris celui de [W] [G], ont plaidé à l'audience du 11 octobre 2019, date à laquelle le jugement a été mis en délibéré au 15 novembre 2019.

Aux termes de l'article 440-16 du code de procédure civile de la Polynésie française , la procédure contentieuse devant le tribunal mixte de commerce est celle applicable à la procédure sans représentation obligatoire par avocat. Il en résulte que la procédure est orale et que la juridiction est saisie des demandes et moyens qui sont présentés verbalement à l'audience, nonobstant qu'une clôture ait été prononcée.

Il ne résulte ni de la procédure, ni des éléments produits que le jugement du 15 novembre 2019 ait été rendu sans que le principe du contradictoire ait été respecté ou qu'il ait prononcé sur des points dont le tribunal n'était pas saisi. Le jugement a constaté que les parties et les demandes étaient les mêmes que dans la procédure ayant donné lieu à la décision du 23 août 2019, sinon que la SCP OFFICE NOTARIAL DUBOUCH-GUICHENU-MOU HING avait en outre été assignée, mais qu'aucune prétention n'était formulée à son encontre et qu'elle demandait sa mise hors de cause. Sa motivation d'une irrecevabilité de l'action formée par [W] [G] au cours du délibéré de cette précédente instance ne manifeste pas un défaut d'impartialité, mais explique en quoi il y a selon le tribunal autorité de chose jugée.

La cour est saisie de l'entier litige par l'appel de ces deux jugements. [W] [G] n'est pas bien-fondé à excepter de la nullité du jugement du 15 novembre 2019, pas plus qu'il ne démontre l'existence d'une atteinte certaine à ses intérêts du fait que l'affaire a été plaidée en procédure orale après une clôture.

Sur la demande d'annulation des actes introductifs d'instance du jugement du 23 août 2019 :

Le jugement du 23 août 2019 a retenu que :

-Lorsque la procédure est orale, et tel est le cas devant le tribunal mixte de commerce, seules les conclusions développées à l'audience et les conclusions écrites, réitérées verbalement à l'audience des débats, saisissent valablement le juge. En l'espèce, et conformément à l'article 6 du code de procédure civile, ce tribunal n'entend juger qu'au vu des seules conclusions développées par les parties à l'audience du 14 juin et reprises dans leurs conclusions écrites figurant au dossier, de sorte qu'il ne retiendra dans sa décision que les moyens, les explications, les documents invoqués ou produits dont les parties ont été à même d'en débattre contradictoirement. Un seul document a été versé aux débats après l'audience du 14 juin, il s'agit du K-bis de l'EURL HOLDING BSP, mais une telle communication n'apporte aucun élément qui n'ait été connu des parties avant leur ultime prise de paroles. Il est également constant que, conformément à l'article 6 du code de procédure civile, l'EURL HOLDING BSP et M [W] [G] ont pu se faire connaître mutuellement en temps utile les moyens de fait et de droit sur lesquels ils fondent leurs prétentions et les éléments de preuve qu'ils produisent de sorte que l'une et l'autre ont été à même d'organiser leur défense. Le fait que l'EURL HOLDING BSP a obtenu l'abréviation du délai de comparution et la fixation d'une audience de jour à jour, conformément aux prévisions de l'article 26 du code de procédure civile, n'a pas empêché la procédure de se dérouler dans le respect des principes de loyauté et de contradiction, M [W] [G] ayant conclu par écrit à deux reprises les 15 mai et 13 juin, et en dernier, et oralement à l'audience de plaidoirie du 14 juin. Dans ces conditions, les principes directeurs du procès étant respectés, les débats ayant été exhaustifs, il n'y a pas lieu de rouvrir les débats.

-Sur les demandes tendant à faire constater la nullité de l'assignation :

-En premier lieu, il est inexact de soutenir que l'assignation délivrée par l'EURL HOLDING BSP a été faite sans tenir compte de la situation personnelle de M. [W] [G]. Celui-ci, devant supporter un traitement médical lourd à La Réunion et non en Polynésie française, a bien été assigné à LA RÉUNION. Il ne peut sérieusement être fait grief à l'EURL HOLDING BSP d'engager un contentieux dans ce contexte, chacun évidemment compatissant à la situation difficile que traverse M. [W] [G]. En tout état de cause, l'assignation a été faite à personne et M. [W] [G] a immédiatement constitué avocat et a pu comparaître tout au long de la procédure.

-En second lieu, il est inexact de soutenir que l'assignation délivrée par l'EURL HOLDING BSP n'était pas accompagnée de la requête. L'acte dressé par Me [Z] [M], huissier de justice en résidence à [Localité 2], précise bien qu'est jointe à l'assignation «la requête en date du 29.04.2019».

-En troisième lieu, il est abusif de solliciter que soit prononcée la nullité de l'assignation délivrée par l'EURL HOLDING BSP parce que celle-ci ne mentionnerait pas la boîte postale, le téléphone et le nom de la personne qui représente la société dès lors que M. [W] [G] ne justifie pas en quoi l'absence de ces précisions lui cause un quelconque grief dans la défense de ses intérêts. D'ailleurs, il n'y a aucun doute sur le fait que ces précisions sont parfaitement connues de lui pour être en discussions d'affaires avec cette société depuis plusieurs mois.

-En quatrième lieu, il est également abusif de solliciter la nullité de l'assignation délivrée par l'EURL HOLDING BSP parce que n'y serait pas joint un extrait Kbis de cette société, dès lors que M. [W] [G] ne justifie pas en quoi l'absence de ce document lui cause un quelconque grief dans la défense de ses intérêts. D'ailleurs il n'y a aucun doute sur le fait qu'il n'ignore pas l'identité de l'EURL, HOLDING BSP, société avec laquelle il est en discussions d'affaires depuis plusieurs mois. En outre, ce document n'est pas en mesure de répondre à la seule question que se pose M. [W] [G] sur l'actionnariat de son adversaire puisque le K bis n'a pas vocation à contenir une telle information. Enfin, même si elle a été effectuée après la clôture des débats, la production de ce document a bien été réalisée et n'enseigne rien, qui soit susceptible d'intéresser le fond des débats. Dans ces conditions, il convient de rejeter les demandes en nullité de M. [W] [G].

[W] [G] invoque le grief que lui cause le non-respect, dans la requête introductive de la société HOLDING BSP et l'assignation, des dispositions de l'article 18 du code de procédure civile de la Polynésie française, du fait de l'omission de l'indication du nom du représentant légal de la demanderesse ; grief qui n'a pas été levé selon lui par la production en cours de délibéré de son extrait Kbis, puisque celui-ci a révélé, quand les débats étaient clos, que l'associé unique de cette EURL en formation, ayant seul qualité pour contracter pour son compte, n'était pas [D] [B], mais la SASU HOLDING BSCK ; et grief ayant consisté dans l'ignorance d'une information qui lui aurait ouvert un moyen d'annulation de la cession en cause. P. [G] conteste avoir été averti des règles en matière de contrats conclus par une société en formation et avoir été informé sur ce point par le notaire instrumentaire.

La société HOLDING BSP et [D] [B] concluent que la procédure devant le tribunal mixte de commerce est orale ; qu'il a été donné lecture du Kbis à l'audience du 14 juin 2019 et que le président a autorisé sa production en cours de délibéré ; que [W] [G] connaissait parfaitement l'identité de la société HOLDING BSP pour avoir pris connaissance de ses statuts avant la signature du compromis et s'être enquis de son actionnariat ; qu'il ne justifie toujours d'aucun grief.

Sur quoi :

Le jugement du 23 août 2019 a été rendu suite à l'audience de plaidoiries du 14 juin 2019. L'oralité de la procédure devant le tribunal mixte de commerce et la saisine en l'espèce de la juridiction selon la procédure à jour fixe ont eu pour effet de saisir celle-ci des demandes et moyens présentés verbalement à l'audience. Le jugement indique qu'un seul document a été versé aux débats après l'audience du 14 juin, à savoir le Kbis de l'EURL HOLDING BSP, mais qu'une telle communication n'apporte aucun élément qui n'ait été connu des parties avant leur ultime prise de parole.

[W] [G] avait conclu par écrit la veille de l'audience, le 13 juin 2019. Il a notamment soulevé l'irrecevabilité de la requête introductive de la société HOLDING BSP pour non-respect des dispositions de l'article 18 du code de procédure civile de la Polynésie française quant à l'indication de la boîte postale, du téléphone et du représentant légal de celle-ci, et quant à la non-production de son extrait d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

Il est constant que cette exception a été débattue à l'audience du 14 juin 2019 et que la production de l'extrait Kbis en cours de délibéré a été autorisée par le tribunal.

L'extrait Kbis produit dans ces conditions mentionne que la SARL HOLDING BSP a un associé unique qui n'est pas désigné, et que son gérant est [D] [B].

Il résulte d'un échange de courriers électroniques des 28 et 29 août 2019 produit par HOLDING BSP et [D] [B] (PJ 24-25), dont la teneur n'est pas contestée, que [W] [G] a interrogé [D] [B] sur «la holding qui va racheter mes parts sociales : est-ce une Holding familiale ou capitalistique, date de sa constitution et capital représenté» ; et que [D] [B] lui a répondu : «Je te confirme donc bien que ma holding BSP (polynésienne) au capital social de 1 000 000 F CFP est détenue à 100 % par ma holding BSCK (française), qui détient elle-même toutes mes sociétés en France, et sur laquelle je suis le seul actionnaire et décisionnaire.».

Et le compromis de cession de parts et de compte courant signé le 10 septembre 2018 par [W] [G], ainsi que l'avenant signé le 24 septembre 2018, mentionnent l'adresse du siège de la société HOLDING BSP en cours d'immatriculation : IRIPAU [Localité 3] (POLYNESIE FRANCAISE) terre Hauroa lot 2. Le jugement a exactement retenu que [W] [G] était en discussions d'affaires avec cette société depuis plusieurs mois.

Le jugement relève pertinemment que l'extrait Kbis n'est pas en mesure de répondre à la seule question que se pose [W] [G] sur l'actionnariat de son adversaire puisque le Kbis n'a pas vocation à contenir une telle information.

[W] [G] ne rapporte donc pas la preuve que les irrégularités qu'il invoque ont porté une atteinte certaine à ses intérêts. Son exception sera par conséquent rejetée.

Sur l'action en exécution forcée du compromis de cession de parts sociales :

Sur la demande d'annulation de la cession de parts sociales sur le fondement des articles 1128, 1130, 1131, 1132 et 1134 du code civil pour défaut de personnalité juridique de l'EURL BSP HOLDING :

[W] [G] fait valoir, à titre subsidiaire, que l'EURL HOLDING BSP n'avait pas la personnalité juridique lui permettant d'avoir la qualité de cessionnaire dans le compromis de cession de parts des 10-11 septembre 2018 et son avenant ; qu'elle n'était pas immatriculée au registre du commerce et des sociétés ; qu'il résulte d'une jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation (13/11/2013 n° 12-261158) qu'un contrat passé par une société avant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés est nul de nullité absolue.

La société HOLDING BSP et [D] [B] concluent que, puisque la société HOLDING BSP n'était pas encore immatriculée, le compromis de cession comporte en effet une erreur de rédaction en ce qu'il a été préparé au nom de la HOLDING BSP représentée par M. [B] en sa qualité de gérant, au lieu d'être passé pour le compte de la HOLDING BSP représentée par M. [B] en sa qualité de représentant de l'associé unique la société HOLDING BSK ; mais qu'il n'en résulte aucun grief puisque, d'une part, S. [B] était bien la personne qui devait signer le compromis, même si sa qualité était inexactement énoncée, et, d'autre part, que cette erreur étant commune aux parties, [W] [G], qui était au demeurant assisté d'un avocat, n'est pas fondé à l'invoquer ; que la jurisprudence qu'il cite est sans emport en l'espèce puisqu'il n'existe pas d'autre associé que S. [B] à travers ses holdings ; que la jurisprudence (Civ. 3e 4 juill. 2001) admet qu'une simple erreur de plume ne soit pas cause d'annulation d'un contrat conclu en période de formation ; que le compromis mentionne que HOLDING BSP était en cours de formation et qu'elle a bien été immatriculée ensuite ; que la SCP DUBOUCH-GUICHENU-MOU HING conclut dans le même sens ; que, dans ses premières écritures, P. [G] lui-même ne mentionnait qu'une simple erreur de qualification sans en faire un moyen d'annulation du compromis.

La SCP DUBOUCH-GUICHENU MOU HING conclut que le cessionnaire désigné au compromis est la société dénommée HOLDING BSP en cours d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés de Papeete représentée par son gérant M. [D] [B] ; qu'elle s'en rapporte à leurs conclusions sur ce point ; qu'il est d'usage que, par exemple en matière de vente sur adjudication, les actes soient libellés de la sorte, et une société en formation peut se porter valablement enchérisseuse.

Sur quoi :

Le compromis de cession de parts et de comptes courants a été signé le 10 septembre 2018 par [D] [B] en qualité de gérant de la SARL HOLDING BSP en cours d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés.

La société HOLDING BSP a été immatriculée le 1er octobre 2018. N'ayant acquis la personnalité morale qu'à cette date, elle n'avait pas la capacité de contracter au moment où le compromis et l'avenant ont été conclus (C. civ., art. 1842 al. 1). Un contrat conclu, non pas au nom et pour le compte d'une société en formation, mais par la société elle-même «en cours d'immatriculation, représentée par» un tiers est nul, cette nullité absolue ne pouvant être couverte par un avenant qui n'emporte pas novation (Cass. com., 19 janv. 2022, n° 20-13.719 : JurisData n° 2022-000705).

Cependant, il est possible de s'engager pour elle. Il suffit pour cela que le fondateur qui conclut un contrat précise clairement à son interlocuteur qu'il agit pour le compte d'une société en formation. Si toutes les conditions sont respectées, l'engagement pourra être repris par la société une fois l'immatriculation réalisée (Legeais, JurisClasseur Commercial Fasc. 1019 n° 14).

Les statuts de la société HOLDING BSP sont produits par [W] [G] (PJ1). Ils ont été établis le 24 août 2018 et enregistrés le 30 août 2018, soit avant la signature du compromis et de l'avenant. HOLDING BSP est une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée dont l'unique associé est la société par actions simplifiée HOLDING BSCK, dont l'associé unique fondateur est [D] [B], lequel est également gérant de HOLDING BSP.

Les statuts de HOLDING BSP stipulent que : «Conformément à la loi, la société ne jouira de la personnalité morale qu'à dater de son immatriculation au registre du commerce et des sociétés. Cependant, il a été accompli avant la signature des présents statuts, pour le compte de la société en formation, les actes et opérations nécessaires à la création ainsi que ceux entrant dans l'objet social. L'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés emportera de plein droit reprise par elle de ces actes et opérations» (art. 29). L'objet social est la prise de participation, l'acquisition et la gestion de toutes parts sociales et valeurs mobilières émises à quelque titre que ce soit par des sociétés établies en Polynésie française ou en tout autre lieu. Le compromis et l'avenant relatifs à la cession de la société LA PIROGUE API entrent dans l'objet social. La signature de ces actes a été agréée par la société HOLDING BSP par délibération du 16 octobre 2018 de l'associé unique.

Il résulte des courriers produits, dont la teneur n'est pas contestée, que [W] [G] a été clairement informé avant la signature de ces actes que [D] [B] agissait non pas au nom, mais pour le compte d'une société en formation :

«La Holding BSP détiendra l'ensemble des sociétés et donc des activités que nous allons développer en Polynésie, dont la Fnac et autres' et bien entendu la Pirogue Api» (S. [B] à P. [G] le 29/08/2018).

«L'obtention d'un crédit bancaire sera bien sûr une condition suspensive de l'engagement de la Holding à acquérir les parts de la SARL LA PIROGUE API. L'obtention de ce crédit est essentielle pour nous, car il nous permettra de disposer des fonds à la signature de l'acte définitif» (P. [G] à S. [B] le 1/09/2018).

«Il semblerait en effet que nous nous acheminions vers une voie de sortie que je n'entrevoyais plus depuis quelques jours mais qui devient possible du fait des efforts consentis de part et d'autre. Reste la rédaction du compromis qui retiendra toute notre attention, la nôtre et celle de notre conseil qui est en copie puisque associé à cette promesse afin de garantir nos intérêts. Cette rédaction nécessitera sans doute quelques ajustements et j'espère qu'elle aboutira lundi 10/09 à sa signature bien que les délais me semblent serrés» (P. [G] à S. [B] le 5/09/2018).

La rédaction impropre de ces actes quant à la qualité du cessionnaire est donc sans emport eu égard à la connaissance qu'avait [W] [G] que [D] [B] agissait pour le compte d'une société en formation et non au nom de celle-ci.

Et [D] [B] et la société HOLDING BSP concluent pertinemment que cette erreur de rédaction a été commune aux parties à ces actes, étant observé que [W] [G] était conseillé par un avocat, et que, dans son courrier au notaire du 18 mars 2019, ce dernier n'a pas motivé le refus de [W] [G] de signer l'acte authentique réitératif de la cession par le défaut de capacité de HOLDING BSP pour contracter, écrivant même au contraire que «L'EURL n'est elle aussi qu'un habillage de M. [B] lui-même».

Sur la demande d'annulation de la cession de parts sociales pour défaut de pouvoir de [D] [B] :

[W] [G] fait valoir, à titre subsidiaire, qu'à supposer même que l'EURL HOLDING BSP en formation ait pu contracter des engagements susceptibles d'être repris par elle une fois immatriculée, encore devait-elle être représentée par une personne ayant pouvoir à cet effet ; mais qu'elle a été représentée au compromis et à son avenant par [D] [B] en qualité de gérant, alors que l'article 28 de ses statuts réserve à son associé unique le droit de contracter pour la société avant son immatriculation, et que l'article 6 des statuts indique que cet associé unique est la SAS unipersonnelle HOLDING BSCK dont le président est [D] [T] [B] ; que l'omission par ce dernier de la mention de la société BSCK permettait à cette dernière, qui est solvable, d'échapper à la solidarité prévue par l'article 1843 du code civil entre les personnes ayant agi au nom d'une société en formation, et qu'elle constitue une fraude qui corrompt la cession, d'autant plus que celle-ci a été assortie d'un crédit-vendeur intuitu personae.

La société HOLDING BSP et [D] [B] concluent qu'à la date de la signature du compromis, un avis de constitution de HOLDING BSP avait été publié au JOPF et que la demande d'immatriculation avait été déposée ; que HOLDING BSK avait régulièrement autorisé l'acquisition et que le notaire rédacteur en était informé ; qu'une fois immatriculée, HOLDING BSP a acté la reprise des actes signés antérieurement conformément à l'article 1843 du code civil et à ses statuts ; qu'il est de jurisprudence constante qu'un acte passé pour le compte d'une société non encore immatriculée est validé une fois l'immatriculation faite et la reprise actée.

Sur quoi :

L'article 28 des statuts de la société HOLDING BSP stipule que : «L'associée unique se réserve le droit de conclure pour le compte de la société, en attendant son immatriculation au registre du commerce et des sociétés de Papeete, les actes et opérations entrant dans l'objet social. L'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés emportera de plein droit reprise par elle de ces actes et opérations».

L'associé unique dans la société HOLDING BSP est la société par action simplifiée unipersonnelle (SASU) HOLDING BSCK qui est représentée par son président [D] [B].

L'article L227-6 du code de commerce en vigueur en Polynésie française relatif aux sociétés par actions simplifiées dispose que :

La société est représentée à l'égard des tiers par un président désigné dans les conditions prévues par les statuts. Le président est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société dans la limite de l'objet social.

Dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l'objet social, à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l'acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l'ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve.

Les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent article.

Les dispositions statutaires limitant les pouvoirs du président sont inopposables aux tiers.

Les statuts de la société HOLDING BSCK prévoient que celle-ci est représentée, dirigée et administrée par un président nommé par l'associé unique ou par décision collective ordinaire des associés. Le président représente la société à l'égard des tiers dans les conditions prévues par l'article L227-6 précité.

Il en résulte que [D] [B], étant président de la SASU HOLDING BSCK, avait pouvoir de signer le compromis de cession et l'avenant en cause pour le compte de la société HOLDING BSP en formation.

Sur la demande d'annulation de la cession de parts sociales pour erreur :

Le jugement du 23 août 2019 a retenu que :

-Après avoir fait état de l'existence d'un dol, M. [W] [G] recourt maintenant à l'erreur de droit, laquelle ne doit évidemment pas résulter d'une man'uvre frauduleuse du cocontractant auquel cas, il s'agit d'un dol. En l'espèce, M. [W] [G] se prétend victime d'une erreur mais est évidemment incapable de convaincre qu'en sa qualité de vendeur il a été induit en erreur sur la substance même de la chose vendue. Il suffit de lire le compromis de cession de parts et de comptes courants de la SARL HÔTEL LA PIROGUE API (le titre est explicite) pour comprendre ce qu'ont voulu les parties. S'agissant de la question de savoir s'il y a une ambiguïté sur l'objet de la cession, il suffit de lire la page 3 du compromis pour vérifier que la société LA PIROGUE API est propriétaire du motu sur lequel elle est installée. Il convient en conséquence de débouter M. [W] [G] de sa demande tendant à faire constater l'existence d'une erreur de droit dans les conventions signées.

[W] [G] fait valoir, à titre subsidiaire, que la dissimulation par [W] [B] de la société HOLDING BSCK, associée unique de l'EURL HOLDING BSP en formation désignée comme cessionnaire, a été cause pour lui d'une erreur de droit sur les qualités substantielles d'honnêteté et de franchise de celui-ci auquel il consentait un crédit personnel important.

La société HOLDING BSP et [D] [B] concluent que près de 12 jours avant la signature du compromis, [W] [G] a interrogé ce dernier sur l'actionnariat de la HOLDING BSP et qu'il a été complètement informé sur ce point en ces termes : «Je te confirme donc bien que la Holding BSP (polynésienne) au capital social de 1 000 000 F CFP est détenu à 100 % par ma Holding BSCK (française), qui détient elle-même toutes mes sociétés en France, et sur laquelle je suis le seul actionnaire et décisionnaire» (email du 29/08/2018) ; que P. [G] est par conséquent de mauvaise foi quand il prétend avoir été induit en erreur sur la personne de son cocontractant, puisqu'il savait parfaitement que HOLDING BSP en cours d'immatriculation allait être détenue à 100 % par HOLDING BSCK elle-même détenue à 100 % par S. [B] ; que les statuts de HOLDING BSP lui ont été remis devant notaire le jour de la signature du compromis, et que son actionnariat y est énoncé.

Sur quoi :

Pour les motifs précédemment exposés quant à la demande d'annulation de la cession de parts sociales pour défaut de personnalité juridique de l'EURL BSP HOLDING, [W] [G] n'est pas bien fondé à soutenir que [D] [B] lui a dissimulé que la société en formation HOLDING BSP avait pour associé unique lui-même à travers la SASU HOLDING BSCK, ni à invoquer que son consentement a été vicié par une erreur à cet égard.

Sur la demande d'annulation de la cession de parts sociales pour clauses léonines :

Le jugement du 23 août 2019 a retenu que :

-Si la notion de déséquilibre conventionnel est plutôt employée en droit de la consommation, en droit de la concurrence ou dans le code civil suite à la réforme du droit des contrats non applicable en Polynésie française, il est constant que le juge doit vérifier que l'autonomie de la volonté des parties et leur liberté dans la formation du contrat n'ont pas été méconnues lors des discussions précontractuelles. En l'espèce, M [W] [G] n'articule aucun grief précis susceptible de démontrer qu'il a été lésé dans la formation des contrats qu'il a signés (compromis de cession sous conditions suspensives les 10 et 11 septembre 2018 et avenant du 24 septembre 2018) et celui qui lui était soumis (acte de réitération de la cession du 19 mars 2019).

-Il se contente d'affirmer en premier lieu qu'au niveau des conditions suspensives, «le cédant n'a que des obligations, alors que le cessionnaire bénéficie de conditions suspensives nombreuses et détaillées à son seul profit», alors qu'il ressort bien de l'économie générale du contrat que l'EURL HOLDING BSP accepte de prendre un certain nombre de risques in fine dans cette opération : la vente porte sur une société dont le capital est bien faible au regard d'un compte courant au montant tout de même pittoresque et l'actif est constitué d'un hôtel dont l'exploitation n'est ni régulière («étant ici précisé que le cessionnaire déclare parfaitement être informé que le PGA actuel interdit l'exploitation hôtelière sur ce motu» page 7 du compromis de cession), ni pérenne («la régularisation du permis de construire et obtention de la conformité permettant à la Pirogue Api d'exercer une activité commerciale, et plus précisément d'hôtellerie» page 8 du compromis de cession). Dans ces conditions, il n'est nullement rapporté la preuve que les conventions sont déséquilibrées au niveau des conditions suspensives.

-En second lieu, M. [W] [G] reproche aux conventions de n'avoir pas assorti le crédit vendeur dont bénéficie l'EURL HOLDING BSP de garantie sérieuse au profit de M. [W] [G], sans justifier que le dispositif mis en place dans les conventions d'un commun accord entre les parties, les 10 et 11 septembre 2018 puis le 24 septembre 2018, serait le fruit d'un vice du consentement qui lui aurait été extorqué. Rien dans les débats ne vient démontrer qu'à un moment des discussions, entre deux parties également rompues à la vie des affaires, l'une a trompé l'autre et ainsi emporté sa conviction frauduleusement. Certes, avec le temps, sans doute éclairé par un noble instinct de prudence ou soucieux de se ménager un avantage supplémentaire, M. [W] [G] s'est avisé d'exiger un cautionnement bancaire ou une hypothèque sur le crédit vendeur consenti. Mais il y a un temps pour tout : il y a un temps pour la négociation et un temps pour l'exécution des accords passés. Depuis le 13 avril 2019, terme du délai des 15 jours prévu par la mise en demeure adressée le 29 mars 2019, l'EURL HOLDING BSP est parfaitement en droit d'exiger l'exécution de la convention passée avec M. [W] [G].

-Au demeurant, et encore une fois l'économie générale de l'opération projetée entre les parties n'apparaît nullement déséquilibrée. En consentant lui-même un crédit vendeur, M. [W] [G] n'ignorait pas les avantages et les inconvénients de cette formule dont la nature même suppose qu'il existe entre les parties une confiance réciproque dont les débats ne permettent nullement de douter qu'elle a régné entre les parties jusqu'au 18 mars 2019.

-En dernier lieu, M. [W] [G] allègue l'existence d'un déséquilibre dans la convention tenant à la date de réitération du compromis laquelle aurait été fixée à son préjudice, mais sans rien démontrer. Il ne démontre en effet nullement en quoi la détermination de cette date est le produit de man'uvres tendant à forcer son consentement, ni ce qui constitue une violation flagrante de ses intérêts dans cette date. Il convient en conséquence de débouter M. [W] [G] de sa demande tendant à faire constater l'existence d'un déséquilibre des conventions signées.

[W] [G] fait valoir, à titre subsidiaire, que la cession doit être annulée au motif du déséquilibre de ses conditions ; qu'il n'avait pas les compétences juridiques pour l'apprécier hors les conseils du notaire ;

que le cédant n'a ainsi que des obligations, alors que le cessionnaire bénéficie de nombreuses conditions suspensives ; qu'une partie importante du prix de cession a été stipulée sous forme de crédit- vendeur, mais que le compromis est rédigé de telle manière que, dans le cas où l'EURL HOLDING BSP cessionnaire vendrait l'hôtel, qui est son seul actif, le privilège de vendeur de P. [G] ne s'exercerait plus que sur la valeur de ses parts sociales, qui serait devenue nulle, et son action résolutoire se révélerait illusoire ; que la date de réitération de l'acte qui a été stipulée était prématurée compte tenu des délais d'obtention des pièces administratives par le notaire ; que, si la clause stipulant que le privilège de vendeur et l'action résolutoire seront expressément réservés n'est pas interprétée dans le sens que P. [G] bénéficie d'un privilège sur les biens fonciers cédés à travers la vente (pour des raisons fiscales) de 100 % des parts de la SARL LA PIROGUE API à l'EURL HOLDING BSP et jouira d'une action résolutoire lui redonnant la propriété de ses biens fonciers si cette dernière ne rembourse pas le crédit qui lui a été consenti pour en acquérir la propriété, la convention doit être annulée pour erreur du cédant dans le sens de l'article 1132 du code civil , la garantie sérieuse du crédit vendeur étant une condition déterminante de la vente sans laquelle il ne l'aurait jamais signée ; que les conseils de Me GUICHENU, notaire instrumentaire, ne l'ont pas éclairé sur ces déséquilibres, qu'il n'était pas un contractant spécialement averti en la matière, et que le notaire a engagé sa responsabilité.

La société HOLDING BSP et [D] [B] concluent que le compromis de cession de parts sociales n'entre pas dans les prévisions de l'article 1844-1 du code civil qui est relatif aux clauses léonines dans la répartition des gains et des pertes entre associés ; que c'est [W] [G] lui-même qui a proposé que la cession de l'hôtel se fasse sous forme de cession de parts sociales pour réduire les frais de transaction (email du 31/12/2017) ; qu'il était assisté non seulement du notaire rédacteur de l'acte mais de son propre conseil avocat lors de l'établissement du compromis de cession ; qu'il bénéficie bien d'un privilège sur les parts sociales cédées et d'une action résolutoire de la cession en cas de non-paiement du prix ; que le tribunal a exactement relevé que l'opération se faisait surtout aux risques du cessionnaire en considération du déséquilibre entre le capital et le compte courant et de l'irrégularité de l'exploitation de l'hôtel.

Sur quoi :

La négociation de la cession de l'hôtel LA PIROGUE API sous forme de cession de parts sociales et de compte courant doit être appréciée en regard du contexte dans lequel elle est intervenue. [W] [G] a acquis entre 2013 et 2016 la totalité des parts de la SARL HÔTEL LA PIROGUE API dont le gérant était [C] [A]. Ce dernier a été placé en liquidation judiciaire et le liquidateur judiciaire a saisi le tribunal mixte de commerce d'une demande de confusion des patrimoines à l'égard tant de la SARL que de [W] [G]. Ce dernier a conclu le 10 septembre 2018, soit au moment de la signature du compromis de cession, que : «c'est pour pouvoir enfin prendre cette retraite bien méritée qu'ils (les époux [G]) cherchent à vendre coûte que coûte l'hôtel LA PIROGUE API, payé intégralement par eux, ce quitte à ne récupérer par le biais du rachat de leur compte courant seulement qu'une partie des fonds qu'ils y ont investi.»

[W] [G] ne peut donc se contredire dans la présente instance en se faisant grief des termes du compromis qu'il a signé dans ces circonstances. Il a au demeurant mûrement réfléchi avant de donner son consentement (courriel à S. [B] du 11/09/2018, jour de la signature par lui du compromis : «Après un tour de table et une nuit sans sommeil, je viens t'informer que j'irai signer la promesse dans la matinée en l'étude de Me GUICHENU. Ce sera sans gloire et sans joie cependant car toutes nos inquiétudes ne sont pas levées. Cette décision va (tout comme la tienne) à l'encontre des avis de notre avocat conseil qui lui se base que sur l'aspect juridico-financier qui ne joue pas en notre faveur il est bien vrai. Mais tu as fait des efforts lors de cette âpre négociation tout comme nous et nous te faisons confiance pour respecter les engagements qu'elle contient. De notre côté, nous ferons tout pour que le PC nous soit accordé ou régularisé au plus tôt et si possible bien sût avant le 31/01/2019»).

Contrairement à ce qu'il soutient, [W] [G] est un commerçant expérimenté et averti en matière de gestion, d'acquisition et de cession d'hôtels. Il a en tout cas bénéficié de l'intervention d'un notaire et de l'assistance de son propre avocat.

Le jugement déféré a exactement relevé les risques que présentent pour le cessionnaire la reprise d'une exploitation hôtelière qui était en l'état illicite. Le délai fixé pour la réitération de la cession par acte authentique correspondait aux engagements pris par [W] [G] pour obtenir une régularisation administrative.

À défaut de celle-ci, le compromis prévoit le paiement du prix :

Comptant pour les parts sociales (100 000 F CFP).

Pour le compte courant d'associé de 280 000 000 F CFP : comptant à concurrence de 100 000 000 F CFP, et le solde soit 180 000 000 F CFP à terme sous forme d'un crédit vendeur sur 96 mois au taux de 2,5 % l'an payable mensuellement avec un remboursement anticipé de 80 000 000 F CFP dans les 30 jours de la délivrance du permis de construire.

Le privilège du vendeur et l'action résolutoire seront expressément réservés.

Le cessionnaire déclare que le prix de cession sera payé à l'aide d'un ou plusieurs prêts bancaires dont l'obtention est une condition suspensive.

Il n'est pas léonin que le cessionnaire s'acquitte à crédit d'une partie du prix de cession d'un hôtel dont l'exploitation n'est pas licite et n'a pas été régularisée.

Les garanties de paiement du prix ont fait l'objet de stipulations dans le projet d'acte authentique que [W] [G] a refusé de signer. Il s'agit de l'inscription d'un privilège de vendeur et d'une clause résolutoire. Il résulte des correspondances produites et précitées entre [D] [B] et [W] [G] que ce dernier a consenti à la cession aux conditions du compromis en pleine connaissance de l'option d'un versement d'une partie substantielle du prix à crédit en cas d'échec de sa part à obtenir un permis de construire. Les sûretés dont bénéficie le vendeur ont pour effet de lui restituer les parts sociales cédées ou leur valeur en cas de défaut de paiement du prix. D'autre part, dans le cas où le permis de construire ne serait pas obtenu, HOLDING BSP doit, aux termes du compromis et à titre de condition suspensive, contracter un emprunt bancaire d'un montant de 180 MF CFP, soit celui du crédit vendeur et au même taux d'intérêt.

[W] [G] ne rapporte donc pas plus la preuve de l'existence de clauses abusives ou léonines que celle d'un vice de son consentement, erreur ou dol.

En définitive, [W] [G] ne rapporte pas la preuve contraire aux stipulations du compromis de cession qu'il a signé le 11 septembre 2018 en ces termes : «Les parties déclarent que les dispositions de ce contrat ont été, en respect des dispositions impératives de l'article 1104 du code civil, négociées de bonne foi, et qu'en application de celles de l'article 1112-1 du même code, toutes les informations dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre ont été révélées. Elles affirment que le présent contrat reflète l'équilibre voulu par chacune d'elles.»

Sur la demande de rejet de l'exécution forcée de la cession de parts sociales pour défaut de purge du droit de préemption :

Le jugement du 23 août 2019 a retenu que :

-Contrairement aux allégations développées par M. [W] [G], le droit de préemption ou droit de préférence de la POLYNESIE FRANÇAISE et de la commune de [Localité 3] ont bien été purgés. C'est ce qui ressort du projet d'acte réitératif de cession préparé par Maître GUICHENU, notaire. S'agissant de la POLYNESIE FRANÇAISE: «la déclaration préalable prescrite par l'article D131-8 a été régulièrement notifiée à la direction des affaires foncières par lettre recommandée avec accusé de réception signée par son destinataire, le 28 novembre 2018, Par un courrier adressé au notaire soussigné, le 4 février 2019 demeuré ci-annexée, le titulaire du droit de préemption a déclaré renoncer à son droit. L'aliénation dudit immeuble peut donc être réalisée au prix indiqué dans la déclaration préalable. S'agissant de la commune de [Localité 3] : «la présente mutation a été notifiée préalablement à la commune de [Localité 3], par lettre recommandée en date du 7 février 2019 avec accusé de réception signée par son destinataire, le 14 février 2019. Par un courrier adressé au notaire soussigné demeuré ci-annexé, le 18 février 2019, le titulaire du droit de préemption a déclaré renoncer à son droit. L'aliénation dudit immeuble peut donc être réalisée au prix indiqué dans la notification préalable. »

-Dès lors que les conditions financières de la cession ont été déterminées dans un premier temps dans le compromis de cession des 10 et 11 septembre 2018 puis dans un second temps dans l'avenant du 24 septembre 2018, il est incontestable que les collectivités publiques ont rendu leur décision en toute connaissance de cause s'agissant du prix sur lequel les parties s'engageaient. Dans ces conditions, M. [W] [G] ne peut soutenir que la procédure de consultation des collectivités publiques pour l'exercice de leurs droits de préemption ou de préférence n'a pas été respectée. En tout état de cause, nul ne plaide par procureur, il appartiendrait à celles-ci de faire valoir leurs droits, si celles-ci estimaient leur devoir de le faire.

[W] [G] fait valoir, à titre subsidiaire, que son refus de se présenter chez le notaire pour signer l'acte authentique de cession était causé notamment par l'absence de purge à la date du 19 mars 2019 du droit de préemption ou de préférence de la Polynésie française et de la commune de [Localité 3], laquelle purge est une des conditions de la cession aux termes du compromis de vente du 11 septembre 2018 ; que ces collectivités n'ont pas fait connaître au notaire qu'elles entendaient préempter car le prix de cession qui leur était notifié était de 280 100 000 F CFP ; mais que le notaire n'a pas précisé que ce prix était susceptible de varier en fonction de la variation du compte courant de P. [G], et que, de fait, son montant a été ramené à 250 MF CFP à la date de la réitération ; que, du fait de cette modification importante du prix à la baisse, il était nécessaire de demander une nouvelle fois à ces collectivités si elles entendaient faire jouer leur droit de préemption ; que Me GUICHENU notaire instrumentaire a au demeurant écrit à P. [G] le 21 mai 2019 qu'il lui manquait le renouvellement de cette purge ; que c'est à tort que le jugement déféré a retenu que le délai de ces collectivités locales pour prendre position était expiré, alors que le montant du prix avait diminué.

La société HOLDING BSP et [D] [B] concluent que le projet d'acte authentique relate que les deux collectivités ont déclaré renoncer à exercer leur droit de préemption ; que P. [G] n'a pas qualité à invoquer à leur place de prétendues irrégularités dans la procédure de consultation ; que le montant du prix de cession du compte courant de P. [G] affirmé dans le compromis était sujet à contestation et que le tribunal a ordonné une expertise sur ce point, de sorte qu'il n'y avait pas matière pour le notaire à faire une seconde demande de purge.

Sur quoi :

Le compromis de cession stipule que celle-ci ne pourra se réaliser que si les droits de préemption ou droit de préférence dont l'immeuble social peut faire l'objet ne sont pas exercés par leurs titulaires respectifs. Le notaire est chargé de faire la déclaration d'intention d'aliéner nécessaire et notamment celle prévue à l'article D131-8 du code de l'aménagement de la Polynésie française, aux prix, charges et conditions exprimés dans le compromis.

Le compromis fixe le prix de cession des parts sociales au montant de 100 000 F CFP payable comptant. Le prix de cession du compte courant est fixé au montant de 280 000 000 F CFP «étant ici précisé qu'en cas de modification du compte courant à la hausse ou à la baisse, le prix de cession sera toujours de 280 000 000 F CFP». La justification du compte courant par une attestation bancaire est une condition suspensive. L'avenant du 24 septembre 2018 a limité à 5% la modification du montant du compte courant en deçà de laquelle ce prix est maintenu.

La cession de parts sociales doit être constatée par un acte écrit (C. com., art. L221-14), qui peut être authentique ou sous seing privé. L'écrit ne fait que constater l'accord de volontés préalable et, dans les rapports entre les parties, la cession est parfaite dès l'accord des volontés (Com. 10 mars 1992). Toutefois, le compromis de cession stipule que : «La réalisation des conditions suspensives n'entraînera pas le transfert de la propriété des biens objets des présentes, lequel est subordonné au versement en l'étude du notaire chargé de la rédaction de l'acte authentique de cession des frais et loyaux coûts du contrat, ainsi qu'à la signature de l'acte authentique de réalisation.»

Le compromis stipule que : «Les parties soussignées affirment sous les peines édictées par l'article 1837 du code général des impôts que les présentes expriment l'intégralité du prix convenu.»

Le projet d'acte authentique mentionne que la Polynésie française et la commune de [Localité 3] bénéficiaires d'un droit de préemption ont été notifiées de l'intention d'aliéner les 28 novembre 2018 et 14 février 2019 et qu'elles ont déclaré y renoncer les 4 et 18 février 2019 respectivement.

L'expert-comptable de la société LA PIROGUE API a établi le 8 avril 2019 une attestation du montant du compte courant de [W] [G] à 251 007 460 F CFP «au vu des données que vous nous avez transmises à ce jour ».

Il en résulte que les collectivités bénéficiaires d'un droit de préemption ont été informées du prix de cession tel qu'il a été stipulé dans le compromis et qu'elles ont fait connaître leur décision de ne pas préempter. Alors que [W] [G] ne justifie pas avoir mis le notaire, auquel il avait donné pouvoir, en mesure de notifier un autre prix fondé sur une réévaluation du montant du compte courant lorsque l'officier ministériel a procédé à ses diligences. Me GUICHENU lui a demandé le 16 mars 2019 par courriel l'attestation de son compte courant.

[W] [G] n'est donc pas plus fondé à se faire grief de l'absence d'une nouvelle notification par son fait, qu'il ne l'est à invoquer un préjudice qu'auraient subi les collectivités publiques.

Sur la demande de rejet de l'exécution forcée et de caducité de la cession de parts sociales pour défaut de versement du prix comptant :

Le jugement du 23 août 2019 a retenu que :

-Il n'est pas contestable que le compromis signé les 10 et 11 septembre 2018 par M. [W] [G] et l'EURL HOLDING BSP prévoyait que la cession ferait l'objet d'un acte réitératif devant être reçu au plus tard le 31 janvier 2019, délai automatiquement prorogé pour une durée prenant fin 15 jours après la réception de la dernière des pièces administratives nécessaires à la perfection de l'acte authentique. Cette échéance du 31 janvier 2019 a été repoussée au 28 février 2019 dans le cadre de l'avenant du 24 septembre 2018, là encore du fait de la commune intention des deux parties. Il est donc tout à fait compréhensible que le notaire rédacteur à l'acte de réitération de la cession ait convoqué les parties pour signature de l'acte le 19 mars 2019.

-A cette date, l'EURL HOLDING BSP a rempli l'ensemble de ses obligations telles qu'elles figurent dans les actes précités. Ce fait n'est pas contesté par M [W] [G], lequel, pour justifier de sa non- comparution à cette même réunion, n'a à aucun moment et sous aucune forme mis en cause une quelconque carence de l'EURL HOLDING BSP. Le seul motif qu'il avance pour justifier son refus de signer l'acte réitératif de cession est l'absence de garantie pour le vendeur dont cet acte serait affligé : «Il n'est donc pas question pour M. [G] de signer en l'état la cession envisagée tant que déjà la garantie de son crédit vendeur restera illusoire et qu'il n'aura pas l'assurance de recevoir d'une part sans délai la partie du prix payé comptant et d'autre part à leurs échéances les mensualités de remboursement de son crédit vendeur.» (lettre du conseil de M [W] [G] du 18 mars 2019).

Pour s'opposer à la vente de l'hôtel LA PIROGUE API, projet qu'il a pourtant accepté- chose et prix explicitement entendus dans deux actes successifs, M. [W] [G] ne se prévaut en réalité pas de la carence de son co-contractant, mais de la malignité de clauses dont il avait pourtant accepté lui-même le contenu et qui ne présentent aucun caractère anormal.

-De toutes façons, il n'est pas contestable que l'EURL HOLDING BSP a bien versé la somme de 100 000 Fr. CFP correspondant au prix de l'ensemble des parts sociales de la société LA PIROGUE API entre les mains du notaire le 18 mars 2019, ce qui met à bas le raisonnement de M. [W] [G]. Dans ces conditions, le moyen soulevé par M. [W] [G] tiré d'une hypothétique carence de l'EURL HOLDING BSP est sans fondement.

[W] [G] fait valoir, à titre subsidiaire, qu'à la date fixée pour la signature de l'acte authentique, le 19 mars 2019, l'EURL HOLDING BSP n'avait consigné que 100 000 F CFP, valeur nominale des parts de la SARL LA PIROGUE API, mais pas les 100 000 000 F CFP qu'elle aurait dû déposer chez le notaire pour lui être remis et qui constituaient la partie comptant du prix de cession du compte courant d'associé ; que la cession est ainsi caduque ; et que le jugement entrepris doit être infirmé pour avoir validé une cession de l'hôtel sans que le prix convenu ait été payé pour sa partie comptant, et en ordonnant une expertise pour fixer la valeur du compte courant alors que celle-ci a été certifiée par un expert-comptable.

La société HOLDING BSP et [D] [B] concluent que la somme de 100 000 000 F CFP n'était payable qu'à la signature de l'acte réitératif, qui n'a pas eu lieu, et que le montant du compte courant n'a jamais été déterminé de façon définitive ; que [W] [G] a fait défaut tant dans la production de l'attestation de son expert-comptable pour fixer ce montant dans l'acte authentique qu'en ne se présentant pas chez le notaire pour la signature de celui-ci ; qu'après avoir été mis en demeure, il a communiqué une attestation faisant état d'un montant de 251 007 460 F CFP ; qu'il a demandé une modification de l'acte incluant une garantie du crédit vendeur qui n'avait pas été discutée au moment du compromis ; que c'est uniquement de son fait que l'acte authentique n'a pas été signé ; que le montant du compte courant n'a jamais été justifié par la production d'une comptabilité permettant de le vérifier, d'où l'expertise ordonnée par le tribunal.

En définitive, la société HOLDING BSP et [D] [B] concluent à la confirmation du jugement du 23 août 2019 en ce qu'il a ordonné l'exécution forcée du compromis de cession.

Sur quoi :

Le compromis stipule que la partie comptant du prix de cession du compte courant est payable au jour de sa réitération par acte authentique. Le projet d'acte authentique que [W] [G] a refusé de signer donne quittance du paiement de la somme de 100 000 000 F CFP. Celle-ci n'était pas exigible avant la signature de l'acte authentique, qui n'a pas eu lieu. Il en est de même de la somme de 100 000 F CFP constituant le prix de cession des parts sociales.

Le non-paiement d'avance ou la non-consignation de ces sommes ne constitue donc pas un empêchement à l'exécution du compromis. Le jugement déféré a exactement relevé que ce n'est pas au demeurant le motif qui a été indiqué au notaire pour justifier le refus de signer l'acte.

Sur la demande d'exécution forcée du compromis de cession :

Le jugement du 23 août 2019 a retenu que :

-Il convient d'ordonner l'exécution de la cession de l'intégralité des parts sociales de la société LA PIROGUE API détenues par M. [W] [G] au profit de l'EURL HOLDING BSP au prix de 100 000 francs CFP et du montant du compte courant d'associé détenu par le même au sein de la même société.

-S'agissant de la cession des parts sociales, il convient de donner acte à l'EURL HOLDING BSP qu'elle s'est déjà acquittée du prix de cette cession entre les mains du notaire.

-S'agissant de la cession du compte courant, il convient de désigner un expert afin de permettre une évaluation la plus exacte possible du montant en cause. Une fois le prix de cession arrêté par le tribunal, il devra être payé dans le respect des dispositions contractuelles dont il a été longuement ici été rappelé le caractère contraignant pour les parties.

Il convient de condamner M. [W] [G] à payer à l'EURL HOLDING BSP la somme de 28 010 000 francs CFP au titre de la clause pénale prévue au compromis de cession dont les conditions sont ici parfaitement remplies.

Aux termes de l'article 1144 du code civil en vigueur en Polynésie française : Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur.

Le compromis de cession stipule que le transfert de propriété n'interviendra qu'au jour de la signature de l'acte authentique de réalisation.

En l'espèce, la société HOLDING BSP est recevable à demander qu'il soit constaté par jugement que la cession objet du compromis doit produire ses effets même en cas de refus du cédant de signer l'acte authentique de réitération prévu par l'accord sous seing privé. La jurisprudence admet ainsi que la constatation judiciaire d'une vente d'immeuble soit combinée à une injonction faite sous astreinte au vendeur à se présenter devant notaire, le jugement tenant lieu, à défaut, d'acte authentique (v. p. ex. Cass. 1re civ., 15 déc. 1970 : Bull. civ. I, n° 333).

Le compromis a fixé la date de signature de l'acte authentique au 31 janvier 2019 au plus tard. L'avenant a permis sa prorogation au 28 février 2019, plus 15 jours en cas de délai de transmission au notaire des fonds empruntés.

Il n'est pas contesté que soit ont été exécutées dans le délai contractuel, soit ont fait l'objet d'une renonciation par leur bénéficiaire les conditions suspensives suivantes :

Justificatifs du droit de propriété des titres cédés ;

Documents d'urbanisme relatifs aux servitudes grevant l'immeuble, autre que le PGA actuel qui interdit l'exploitation hôtelière ;

Agrément de la cession par les associés ;

Consentement des créanciers inscrits à la cession ;

Adoption du nouveau plan général d'aménagement de [Localité 3] permettant l'exploitation de l'hôtel ;

Régularisation du permis de construire ;

Certificat de conformité des installations recevant du public ;

Demandes de prêts bancaires.

En revanche, il n'est pas établi que les conditions suspensives suivantes ont été réalisées ou que leur bénéficiaire y a renoncé :

Régularisation et communication du dépôt des comptes de la SARL HÔTEL LA PIROGUE API pour les années 2016 et 2017 ;

Communication du chiffre d'affaires et de l'ensemble des charges de la société pour l'année 2018 ;

Communication de l'ensemble des pièces demandées pour la promesse de vente (Kbis de la SARL à jour, statuts à jours, PV d'assemblée et rapports de gestion, bilans détaillés, état des nantissements ou inscriptions, attestation bancaire du montant des comptes courants d'associé, documents liant les consorts [K] à la SARL, détail des procédures en cours, détail des chiffres d'affaires et charges, contrats de travail et fiches de paie, assurances).

La justification des charges et résultats d'exploitation de la société HÔTEL LA PIROGUE API et du montant du compte courant cédé sont des éléments essentiels de la transaction. La société HOLDING BSP n'en dispose pas puisqu'elle a obtenu qu'une expertise soit ordonnée et qu'elle demande toujours la communication des pièces comptables.

Sa mise en demeure signifiée le 29 mars 2019 à [W] [G] enjoint à celui-ci de signer l'acte authentique sous quinzaine et constate que l'attestation du montant du compte courant par l'expert-comptable n'a pas été transmise avant la date de signature de l'acte réitératif de cession fixée au 19 mars 2019.

L'attestation remise au notaire par [W] [G] le 10 avril 2019 ne constitue pas une exécution complète et de bonne foi de la condition suspensive sur ce point. Le notaire relève justement qu'elle ne peut être utilisée pour établir l'acte authentique car l'expert-comptable mentionne qu'elle est établie à la seule attention de P. [G] et ne doit pas être utilisée, diffusée ou citée à d'autres fins. Elle indique un montant du compte courant qui est inférieur à celui-ci que mentionne le compromis de cession (251 007 460 F CFP au lieu de 280 000 000 F CFP), modification qui n'est étayée par aucun justificatif, l'expert-comptable se bornant à se référer aux données transmises par P. [G] lui-même. Il ne s'agit pas d'une attestation bancaire.

La volonté de [W] [G] de ne pas s'exécuter aux conditions convenues résulte amplement des termes de la lettre adressée au notaire par son avocat le 18 mars 2019, dans lequel il est demandé rien moins qu'une renégociation des conditions de paiement du prix, ainsi que de l'envoi au notaire d'un projet de contrat de cession modifié le 12 avril 2019.

Le compromis et l'avenant ne maintiennent pas le prix de cession du compte courant pour le cas où son montant, dont il n'est au demeurant toujours pas justifié, s'écarterait de plus de 5% de la somme de 280 MF CFP, ce qui paraît être le cas à s'en tenir à l'attestation produite, et bien davantage si l'on suit les calculs développés par la société HOLDING BSP dans ses écritures.

Si le compromis contient une clause pénale en cas de refus d'une partie de signer l'acte ou de non-réalisation d'une condition suspensive de son fait, il est aussi expressément stipulé que la pénalité contractuelle ne doit pas être considérée comme une faculté de dédit, et que la partie s'estimant lésée a le choix de poursuivre la réalisation de la cession.

Le jugement déféré a par conséquent exactement et à bon droit ordonné l'exécution du compromis, et désigné un expert avant dire droit sur le prix de la cession du compte courant, mesures qui ne dénaturent pas la volonté des parties, mais qui exécutent leur accord nonobstant le revirement de [W] [G].

Sur la clause pénale :

[W] [G] demande la condamnation de l'EURL HOLDING BSP à lui payer la pénalité contractuellement fixée en raison de son défaut de versement chez le notaire de la somme de 100 000 000 F CFP.

La société HOLDING BSP et [D] [B] concluent au débouté de cette demande et relèvent qu'elle exprime que [W] [G] reconnaît la validité du compromis de vente dont il demande pourtant l'annulation.

Ils demandent la confirmation du jugement du 23 août 2019 en ce qu'il a condamné [W] [G] au paiement de la somme de 28 100 000 F CFP de ce chef.

Sur quoi :

Les parties invoquent l'une et l'autre l'application de la pénalité prévue par le compromis de cession, dont aucun élément ne permet de retenir qu'elle soit excessive ou illicite.

Le rejet des moyens de [W] [G] motive qu'il soit débouté de sa demande de ce chef.

Il y a lieu de réserver la demande réciproque de la société HOLDING BSP dans l'attente de l'expertise ordonnée avant dire droit, qui permettra de mieux apprécier la gravité et la portée des manquements contractuels invoqués. Le jugement sera donc infirmé de ce seul chef.

Sur la mission de l'expert :

La société HOLDING BSP et [D] [B] font valoir que le montant du compte courant d'associé de [W] [G] dans la société LA PIROGUE API, 280 000 000 F CFP, affirmé par celui-ci dans le compromis de cession était faux ; que ce montant résulte d'attestations bancaires , mais que rien ne prouve que la totalité de ces financements a été apportée dans la société, alors que dans sa plainte de 2017, P. [G] a mentionné un montant de 243 500 000 F CFP seulement ; que l'examen des bilans communiqués après la signature du compromis permet de déduire que ce montant ne pourrait excéder 147 354 141 F CFP, nonobstant celui de 251 007 460 F CFP attesté par l'expert-comptable de la société ; que le tribunal a ainsi fait droit à sa demande d'expertise sur ce point, et que la mission doit être actualisée.

Ils demandent la confirmation du jugement du 23 août 2018 en ce qu'il a désigné un expert pour permettre l'exécution forcée au titre de la cession du compte courant d'associé. Ils exposent que les comptes annuels depuis 2019 ne sont pas connus et qu'il est évident au vu des éléments connus qu'il existe un passif supérieur à 110 MF CFP, [W] [G] ayant souscrit divers emprunts. La mission de l'expert doit permettre de déterminer le prix réel de cession du compte courant.

Le jugement du 25 août 2019 est une décision d'avant dire droit sur ces questions. Le tribunal demeure saisi et il y a lieu de renvoyer les parties devant la juridiction du premier degré sur ce point.

Sur la demande de production de pièces comptables :

La société HOLDING BSP et [D] [B] motivent leur demande de ce chef par la résistance de [W] [G] à leur communiquer toutes informations et documents utiles depuis la signature du compromis de cession afin de mettre en échec la reprise de la société.

Le jugement du 25 août 2019 est une décision d'avant dire droit sur ces questions. Le tribunal demeure saisi et il y a lieu de renvoyer les parties devant la juridiction du premier degré sur cette demande de production de pièces.

Sur les demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive :

[W] [G] évalue son préjudice moral et psychologique à la somme de 10 000 000 F CFP. Il demande la condamnation de l'EURL HOLDING BSP à lui payer la somme de 3 000 000 F CFP à titre de dommages et intérêts. Il a assigné la SCP OFFICE NOTARIAL DUBOUCH-GUICHENU-MOU HING dont il met en cause la responsabilité pour manquement à son devoir de conseil, mais ne forme contre elle aucune demande dans la présente instance, faisant toutefois état de ses réserves quant à une action ultérieure contre le notaire en cas de succès de la société HOLDING BSP dans son action.

La société HOLDING BSP et [D] [B] concluent que [W] [G] commet un abus de droit en demandant l'annulation du compromis de vente ; qu'il a été assisté par un avocat durant la négociation de celui-ci ; qu'il n'a entrepris d'en contester la validité de mauvaise foi que pour faire échec à la demande d'exécution forcée de la cession après son défaut ; que les correspondances échangées entre les parties pendant la période de levée des conditions suspensives montrent que P. [G] était alors décidé à parvenir à la vente dans les termes du compromis et a expressément accepté d'en prolonger la durée de validité à deux reprises, dont le 9 janvier 2019 après l'immatriculation de HOLDING BSP ; qu'il s'est attaché son propre notaire à la Réunion sans remettre en cause la validité du compromis quant à l'identité de l'acquéreur ; qu'il tire prétexte d'une erreur de rédaction à ce sujet pour tenter d'échapper à son obligation ; que la cause en est qu'il s'est inquiété en février 2019 de la demande de justification comptable du montant de son compte courant et de la longueur du délai qui serait nécessaire pour régulariser les constructions de l'hôtel, alors qu'une partie importante du prix de cession était payable à crédit, condition qu'il a en vain demandé de modifier ; que S. [B] n'a quant à lui pas renoncé à son projet malgré l'absence de perspective d'une régularisation du permis de construire à court terme ; que P. [G] est, quoi qu'il en dise, un homme d'affaires avisé et chevronné avec plus de trente ans d'expérience dans son domaine d'activité de gestion d'hôtels ; que le compromis a été négocié sur la base d'une fausse déclaration de la valeur de son compte courant d'associé ; que ses contestations abusives et infondées n'ont d'autre but que de tenter de faire pression pour obtenir un nouvel accord à ses propres conditions ; qu'il se borne à réitérer ses demandes et moyens en cause d'appel.

La société HOLDING BSP et [D] [B] demandent de ce chef des dommages et intérêts d'un montant de 5 000 000 F CFP.

Sur quoi :

Le rejet des moyens de [W] [G] motive son débouté de ce chef.

Il n'est pas démontré qu'alors que le jugement du 23 août 2019 n'a pas été assorti de l'exécution provisoire, et que celui du 15 novembre 2019 l'a déclaré irrecevable en son action au motif de force de chose jugée du précédent, [W] [G] ait abusé de son droit d'exercer les voies de recours. Il a conclu de manière argumentée, quoiqu'infondée, et s'en est tenu à ses requêtes d'appel.

Sur la demande de mise hors de cause du notaire :

Le jugement du 23 août 2019, auquel la SCP [P] n'était pas partie, a retenu que :

-Le tribunal veut bien admettre qu'il y a violation des droits de Maître GUICHENU puisque celui-ci est mis en cause par M [W] [G] sans avoir été appelé dans la cause. Les prétentions de M [W] [G] dirigées contre Maître GUICHENU sont irrecevables.

[W] [G], la société HOLDING BSP et [D] [B] demandent que l'arrêt soit rendu opposable à la SCP [P] rédacteur du compromis des 10-11 septembre 2018.

La SCP DUBOUCH-GUICHENU MOU HING conclut qu'aucune demande n'est faite à son encontre par [W] [G] et que ses critiques des diligences du notaire sont infondées.

Sur quoi :

Pour l'ensemble des motifs de l'arrêt et pour les siens propres que la cour adopte, le jugement du 15 novembre 2019 auquel la SCP [P] était partie sera confirmé.

Celle-ci étant chargée de la réalisation de l'acte authentique de réitération de la cession dont la demande d'exécution forcée fait l'objet de l'instance, l'arrêt doit lui être rendu opposable. Il n'y a donc pas lieu de la mettre hors de cause.

Il sera fait application des dispositions de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française au bénéfice de l'EURL HOLDING BSP et [D] [B] et de la SCP DUBOUCH- GUICHENU MOU HIN. [W] [G] succombe dans ses prétentions et sera condamné aux dépens.

PAR CES MOTIFS,

La Cour, statuant par mise à disposition, publiquement, contradictoirement, en matière commerciale et en dernier ressort ;

En la forme, déclare les appels recevables ;

Déboute [W] [G] de sa demande d'annulation du jugement du 15 novembre 2019 ;

Au fond,

Confirme le jugement rendu le 23 août 2019 par le tribunal mixte de commerce de Papeete , sauf en ce qu'il a condamné [W] [G] à payer à l'EURL HOLDING BSP la somme de 28 010 000 F CFP au titre de la clause pénale ;

Statuant à nouveau de ce seul chef :

Déboute [W] [G] de sa demande de condamnation de l'EURL HOLDING BSP par application de la clause pénale insérée dans le compromis de cession des 10-11 septembre 2018 ;

Réserve la demande de l'EURL HOLDING BSP de condamnation de [W] [G] par application de la même clause pénale jusqu'à l'exécution de la mission d'expertise ordonnée avant dire droit par le tribunal mixte de commerce qui demeure saisi ;

Renvoie les parties devant le tribunal mixte de commerce de Papeete quant aux demandes ayant pour objet la mission de l'expert désigné par celui-ci et la production de pièces ;

Confirme le jugement rendu le 15 novembre 2019 par le tribunal mixte de commerce de Papeete ;

Déboute la SCP OFFICE NOTARIAL DUBOUCH-GUICHENU-MOU HING de sa demande de mise hors de cause et lui déclare l'arrêt opposable ;

Déboute [W] [G] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et de sa demande sur le fondement de l'article 407 du code de procédure civile de la Polynésie française ;

Déboute la société HOLDING BSP et [D] [B] de leur demande de dommages et intérêts pour appel abusif ;

Condamne [W] [G] à verser à la société HOLDING BSP et à [D] [B] la somme globale supplémentaire de 1.000.000 FCFP en application des dispositions de l'article 407 du Code de procédure civile de la Polynésie française devant la cour ;

Condamne [W] [G] à verser à la SCP OFFICE NOTARIAL DUBOUCH-GUICHENU-MOU HING la somme supplémentaire de 300.000 FCFP en application des dispositions de l'article 407 du Code de procédure civile de la Polynésie française devant la cour ;

Rejette toute autre demande ;

Met à la charge de [W] [G] les dépens de première instance et d'appel, lesquels pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 409 du Code de procédure civile de la Polynésie française.

Prononcé à Papeete, le 8 septembre 2022.

Le Greffier, Le Président,

signé : M. SUHAS-TEVEROsigné : G. RIPOLL