| France, Cour d'appel de Nouméa, Chambre sociale, 27 avril 2023, 21/00102

N° de minute : 25/2023

COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 27 Avril 2023

Chambre sociale

Numéro R.G. : N° RG 21/00102 - N° Portalis DBWF-V-B7F-SVN

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 21 Décembre 2021 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :20/37)

Saisine de la cour : 24 Décembre 2021

APPELANT

S.E.L.A.R.L. [U] [S], ès qualités de mandataire liquidateur de la SARL A.F.F.

Siège social : [Adresse 1]

Représentée par Me Olivier MAZZOLI membre de la SELARL OLIVIER MAZZOLI AVOCAT, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉ

Mme [L] [N]

née le 08 Novembre 1970 à [Localité 3]

demeurant [Adresse 2]

Représentée par Me Christelle AFFOUE, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 02 Mars 2023, en audience publique, devant la cour composée de :

Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président,

M. François BILLON, Conseiller,

Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH, Conseillère,

qui en ont délibéré, sur le rapport de Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH.

Greffier lors des débats : Mme Isabelle VALLEE

Greffier lors de la mise à disposition : Mme Isabelle VALLEE

ARRÊT :

- contradictoire,

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,

- signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par Mme Isabelle VALLEE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

***************************************

PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

Mme [L] [N] a été embauchée par la société AFF, (gence immobilière) par contrat à durée déterminée à compter du 3 mai 2010 pour une durée de trois mois , en qualité d'attachée commerciale, catégorie employée, moyennant un salaire brut fixe mensuel de 135 000 francs pacifique, pour 1689 heures outre une part variable calculée en fonction de la vente des biens de 25 %, l'objectif mensuel étant fixé à 1 500 000 francs pacifique (convention collective commerce et divers) .

Selon avenant daté du 2 août 2010, son contrat à durée déterminée était prolongé de 5 mois jusqu'au 31 décembre 2010 .

La relation de travail se poursuivait ensuite en contrat de travail à durée indéterminée sans contrat écrit.

Le 22 octobre 2019, son employeur lui remettait une convocation à un entretien préalable datée du 22 octobre 2019 pour un licenciement économique fixé au 28 octobre 2019.

Par courrier date du 5 novembre 2019 remis en mains propres le jour même, la salariée était licenciée pour motif économique .

Ce courrier était rédigé comme suit :

'A la suite de notre entretien qui s'est tenu le 28 octobre 2019, nous vous informons de votre Iicenciement pour motif économique.

Comme constaté et expliqué durant nos réunions de travail avec l'ensemble du personnel depuis plusieurs mois, et ainsi que lors de notre entretien du 28 octobre 2019 nous subissons de graves difficultés économiques, une chute importante de notre chiffre d'affaires et une trésorerie négative.

Notre prévisionnel ne permet pas d'envisager une reprise sans une restructuration.

Situation de janvier à octobre :

=$gt; Le nombre de nos transactions (ventes définitives) a régressé:

29 dossiers en vente définitive en 2018 contre 16 pour 2019

34 millions de CA en 2018 contre 20 millions pour 2019

=$gt; Les annulations ont augmenté (refus bancaires)

3 en 2018 contre 7 en 2019

Prévisionnel pour décembre 2019

Baisse de 13M de notre CA, soit 33%, avec un CA prévisionnel de 26 M pour 2019 contre 39, 7 M réalisé en 2018 (qui avait permis d'être juste à l'équilibre avec un résultat comptable de 491.937 CFP).

Actions

=$gt; Pour faire face au manque de trésorerie près de 5 millions ont été injectés par les 2 gérants depuis juin 2019 en numéraire et suppression de leur rémunération en juin, juillet et août.

Pour les mois à venir leur salaire sera réduit de 50%.

D'autres restrictions budgétaires ont été et sont mises en place, annulation et réduction de deux sites internet sur trois, réduction des annonces dans la presse papier, recherche d'un local commercial moins couteux et reprise du présent bail commercial si possible.

Notre structure ne nous permet pas de vous proposer un reclassement. Compte tenu de la situation, nous sommes désolés de devoir mettre fin à votre contrat de travail et vous dispensons de votre préavis.

Votre contrat cessera le 06 novembre 2019, date à laquelle nous nous vous remettrons votre certificat de travail et votre solde de tout compte.

Vous pouvez bénéficier d'une priorité de réembauche pendant une durée d'un an à compter de la date de prise d'effet de votre licenciement, si vous en faites la demande par écrit dans ce même délai.'

Le 7 novembre 2019, elle était destinataire de son certificat de travail.

Par jugement du tribunal de commerce date du 20 avril 2020, la société sarl AFF était placée en liquidation judiciaire , le jugement fixant la date de cessation des paiements au 6 novembre 2019 et désignant la Selarl Mary-Laure [S] , en qualité de liquidateur.

Selon acte enregistré le 13 mars 2020, Mme [L] [N] a fait convoquer la société AFF devant le tribunal du travail, statuant en référé aux fins d'obtenir pour l'essentiel la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 3 mai 2010 et le paiement de diverses sommes salariales découlant de cette qualificaiton.

Selon ordonnance de referé du 3 juillet 2020, le juge des référés a:

-rejeté les exceptions de nullité de l'assignation, de litispendance et de connexité soulevées par la société sarl AFF ;

-débouté Mme [N] de ses demandes de requalification de son contrat de travail en contrat à durée indéterminée et d'indemnité de requalification ;

-condamné la société sarl A.F.F. à payer à Mme [N] la somme provisionnelle de 287.255 francs pacifique correspondant aux salaires dûs dans le cadre du règlement de son solde de tout compte ;

-dit n'y avoir lieu à référé pour le surplus des demandes présentées par Mme [N]

-renvoyé les parties à mieux se pourvoir de ces chefs ;

-rejeté les demandes présentées en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie ;

-condamné Mme [N] aux entiers dépens.

Mme [N] a saisi le tribunal du travail, au fond , par acte du 14 février 2020 pour contester son licenciement et obtenir à ce titre diverses indemnités et d'autre part, pour obtenir sa reclassification professionnelle au niveau 5 échelon 3 de la convention collective applicable aux métiers du commerce. Elle recherche ainsi la fixation au passif de la sarl AFF d'une créance globale de 18 802 616 francs pacifique.

Par jugement en date du 21 décembre 2021, le tribunal du travail de Nouméa a :

-constaté que le contrat de travail à durée déterminée conclu entre Mme [N] et la société sarl A.F.F. s'est poursuivi en contrat à durée indéterminée,

-débouté Mme [N] de sa demande de requalification et de sa demande de paiement d'une indemnité de requalification ;

-dit que la classification de Mme [N] est le niveau V échelon 3 de la convention commerce ;

- dit que le licenciement est irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse mais non vexatoire ,

En conséquence ,

-fixé les créances de Mme [N] au passif de la liquidation de la société sarl AFF représentée par la selarl [U] [S] , es qualité de mandataire liquidateur comme suit : ( soit un montant total de 14 642 495 francs pacifique ) se décomposant ainsi:

- trois cent treize mille huit cent vingt-cinq (313.825) francs pacifique à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, outre trente et un mille trois cent quatre-vingt-deux (31.382) francs pacifique au titre des congés payés afferents ;

-trois millions sept cent trente-quatre mille (3 734 O00) francs pacifique à tire de dommages- intérêts pour licenciement abusif;

- sept millions huit cent six mille trois cent soixante-neuf (7.806.369) francs pacifique à titre de rappel de salaires du fait de l'erreur de classification, outre sept cent quatre-vingt mille six cent trente-sept (780.637) francs pacifique de congés payés afferents ;

- un million quatre cent trente-six mille deux cent soixante- quinze (1.436.275) francs pacifique à titre de dommages-intérêts pour non paiement de la prime de fin d'année;

- trois cent quatre-vingt-dix mille sept (390.007) francs pacifique à titre de rappel de solde de tout compte ;

- cent cinquante mille (150.000) francs pacifique au titre des frais irrepétibles ;

-dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du dépôt de la requête en ce qui concerne les créances salariales et du jugement s'agissant des dommages-intérêts avec anatocisme;

-ordonné la remise à Mme [N] dans un délai de 30 jours à compter de la notification de la décision :

- des bulletins salaires rectifiés comportant la classification niveau V;

- du certificat de travail rectifié prenant en compte le préavis ;

- dit n'y avoir lieu à assortir cette décision d'une astreinte ;

-rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans les conditions prévues par l'article 886-2 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie;

-ordonné l'exception provisoire pour le surplus des demandes à hauteur de 50% ;

- débouté Mme [N] du surplus de ses demandes ;

-dit que les dépens seront à la charge de la liquidation judiciaire de la société sarl AFF ;

PROCÉDURE D'APPEL

La selarl [U] [S] , agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société sarl AFF a relevé appel de ce jugement par requête enregistrée au greffe de la cour d'appel de Nouméa le 24 décembre 2021.

Au terme de son mémoire ampliatif déposé le 24 mars 2022, maître [S] , es qualité demande à la cour de :

- infirmer le jugement du tribunal du Travail de Nouméa du 21 décembre 2021 en ce qu'il a :

- dit que la classification de Mme [N] est le niveau V échelon 3 de la convention collective

- dit que le licenciement est irrégulier et dépourvu de cause réelle et sérieuse

-fixé au passif de la société sarl AFF les créances de Mme [N] comme suit:

- 313 825 francs pacifique d'indemnité de préavis et 31 382 francs pacifique de congés payés afférents

-3 734 000 francs pacifique de dommages intérêts pour licenciement abusif

- 7 806 369 francs pacifique à titre de rappel de salaire et 780 637 francs pacifique de congés payés afférents

-1 436 275 francs pacifique à titre de dommages intérêts pour non paiement de la prime de fin d'année

- 390 007 francs pacifique à titre de rappel pour solde de tout compte

-150 000 francs pacifique au titre des frais irrépétibles.

- dit que ces sommes produiront intérêts au taux légal

- ordonné la remise des documents de fin de contrat modifiés

-confirmer le jugement du tribunal du travail du 21 décembre 2021 en ce qu'il a:

- dit que le licenciement de Mme [N] est non vexatoire

- débouté Mme [N] du surplus de ses demandes

En conséquence,

- débouter Mme [N] de l'ensemble de ses demandes

- condamner Mme [N] à verser à la selarl [U] [S] une indemnité de 200 000 francs pacifique sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile de Nouvelle Calédonie

-condamner l'appelante aux entiers dépens et distraction de l'instance au profit de la selarl Olivier Mazzoli société d'avocat aux offres de droit, en ce compris les frais de référé.

Au terme de ses écritures, déposées la 20 octobre 2022 et soutenues oralement devant la cour par son conseil , lors de l'audience du 10 novembre 2020, Mme [N] demande :

- de confirmer le jugement du tribunal du travail rendu le 21 décembre 2021, en ce qu'il a :

-jugé que la classification de Mme [N] relève du niveau V échelon 3 de la convention collective,

-jugé que le licenciement de Mme [N] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

-fixé comme suit les créances de Mme [N]

- 313 825 francs pacifique d'indemnité de préavis et 31 382 francs pacifique de congés payés afférents

-3 734 000 francs pacifique à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif

- 7 806 369 francs pacifique à titre de rappel de salaire, et 780 637 francs pacifique de congés payés afférents

- 1 436 275 francs pacifique à titre de dommages intérêts pour non paiement de la prime de fin d'année

- 390 007 francs pacifique à titre de rappel de solde de tout compte

- 150 000 francs pacifique au titre des frais irrépétibles.

-ordonné la remise des documents de fin de contrat modifiés.

- d'infirmer le jugement du tribunal du travail rendu le 21 décembre 2021 en ce qui concerne les demandes suivantes auxquelles il conviendra de faire droit:

- 287 255 francs pacifique à titre de dommages intérêts pour retard dans la remise des bulletins de salaire

- 287 255 francs pacifique à titre de dommages intérêts pour retard dans le paiement du solde de tout compte

- 287 255 francs pacifique à titre de dommages intérêts pour non respect de l'obligation de formation

- 250 000 francs pacifique au titre de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie

- ordonner l'exécution provisoire sur le fondement de l'article 515 du Code de procédure civile

- ordonner la capitalisation des intérêts au taux légal sur le fondement de l'article 1154 du Code civil

En tout état de cause,

-fixer au passif de la liquidation de la sarl AFF au bénéfice de Mme [N] la somme de 250 000 francs pacifique au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

-condamner la société AFF aux entiers dépens.

Lors de l'audience du 02 mars 2023, elle a encore précisé former également appel de la disposition l'ayant déboutée de sa demande en paiement de la somme de 1 149 020 francs pacifique à titre de dommages intérêts pour réparer le préjudice découlant du non respect de l'obligation d'appliquer les critères d'ordre des licenciements demande à laquelle Maître [S] s'est opposé en sollicitant la confirmation de la décision.

L'affaire a été fixée à l'audience du 10 novembre 2022 par ordonnance du 25 août 2022. Son examen a été ensuite reporté à l'audience du 02 mars 2023 à la demande du conseil de la selarl [U] Gastand.

MOTIFS DE LA DECISION

La cour est saisie de l' appel principal du mandataire en charge de la liquidation de l'ancien employeur de Mme [N] , qui conteste à la fois le caractère irrégulier du licenciement, et son caractère dépourvu de cause réelle et sérieuse retenu par les premiers juges, mais également la reclassification de la salariée au niveau 5 échelon 3 de la convention collective.

La cour est également saisie de l'appel incident de Mme [N] qui critique la décision des premiers juges l'ayant déboutée de ses demandes tendant à la réparation de ses préjudices ci dessus repris et énoncés et sa demande d'indemnité fondée sur le non respect de l'obligation d'appliquer les critèes fixant les ordres des licenciements. .

Il en découle que la disposition ayant débouté Mme [N] de sa demande tendant à la qualification du contrat de travail en contrat de travail à durée indéterminée des le 3 mai 2010 n'est nullement remise en cause devant la cour.

A Sur les prétentions de créance fondées sur l'exécution du contrat de travail.

I Sur les prétentions de créances fondées sur la reclassification professionnelle.

Le tribunal du travail reprenant les activités et missions effectivement confiées à la salariée au sein de l'entreprise , a considéré que son emploi d'attachée commerciale, correspondait, au regard des grilles de la convention collective à un niveau V échelon 3 et retenu en conséquence qu'elle pouvait prétendre à un rappel de salaire, et de congés payés y afférents à hauteur de 14 642 495 francs pacifiques et de 14 495 francs pacifique ..

Maître [S] , es qualité rappelle que Mme [N], au cours de ses dix années de travail au sein de l'entreprise n'a jamais contesté sa classification. Elle fait valoir en second lieu que les classifications définies par la convention collective ne s'imposent pas à l'employeur sous réserve qu'il respecte les minimums conventionnels de salaire .Elle précise que tel est bien le cas en l'espèce, des lors que s'ajoutait à la rémunération brute mensuelle fixe de 135 000 francs pacifique , un pourcentage de 25 % des commissions perçues par l'agence à l'occasion de l'entrée des biens immobiliers dans l'agence et au moment de leur vente. Elle fait valoir, qu'en incluant les primes versées de ce chef à la rémunération fixe, Mme [N] a perçu de 2015 à 2018 , une rémunération moyenne, supérieure aux minimums conventionnels, y compris au niveau V échelon 3 de la classification qu'elle invoque.

Maître [S] soutient que pour apprécier le respect du salaire minimum garanti , les primes qui correspondent à un travail effectif du salarié et qui en sont la contrepartie doivent être prises en considération en ajoutant que cette analyse est conforme à la convention collective des lors que cette dernière n'a pas expressément écarté les dites primes des éléments à prendre en considération pour déterminer le salaire minimum garanti.

En second lieu, le mandataire judiciaire affirme qu'en tout état de cause, les fonctions que Mme [N] exerçait au sein de l'entreprise ne relèvent pas du niveau 5 échelon 3 mais plutôt du niveau 2 échelon 2 des lors qu'elle restait soumise à des directives et des instructions précises, ne disposait d'aucune autonomie , faisait l'objet d'un encadrement étroit et ne pouvait ni encaisser des fonds ni délivrer de quittances. Elle observe encore que Mme [N] n'avait pas le niveau d'étude requis pour ce niveau de classification.

Mme [N] demande à la cour de confirmer la décision du tribunal du travail de ce chef . Elle fait valoir que la classification Niveau 1 échelon 1 appliquée par l'employeur correspondait au niveau le plus basique, niveau débutant, et qu'elle a été ainsi maintenue au même niveau pendant neuf ans, ce qui n'est pas sérieux, au regard des attributions qui étaient les siennes. Elle affirme par ailleurs avoir sollicité oralement son employeur à plusieurs reprises pour réévaluer sa classification et son salaire, mais sans succès. Elle expose que les sommes qui lui étaient remises à titre de commission, correspondant à un pourcentage sur les ventes effectives ne dispensait pas l'employeur de suivre la classification résultant de la convention collective, en ce qui concerne la partie fixe de sa rémunération qui devait lui être garantie, chaque mois sans condition.

Il y est établi que c'est par une appréciation in concreto des fonctions réellement exercées par le salarié qu'il convient de déterminer sa classification au regard des grilles de la convention collective.

Au cas d'espèce, la convention collective qui régit le contrat de travail liant les parties est la convention 'commerce et divers' qui définit en son article 2.2 le vendeur - représentant à salaire variable - comme étant un agent lié à un employeur par un contrat de travail, qui a pour mission, à partir de directives précises, de démarcher la clientèle pour le compte exclusif de son entreprise. Cette définition générique est bien conforme à l'emploi occupé par Mme [N], qui était au terme de son contrat de travail ' engagée comme attachée commerciale sous l'autorité et sous les instructions données par son supérieur hiérarchique avec pour mission essentielle à partir d'initiatives personnelles et/ ou de directives précises de démarcher la clientèle pour le compte exclusif en l'entreprise'.

Plus particulièrement les missions qui lui étaient confiées par l'employeur décrites sur son contrat de travail étaient les suivantes :

-1/ la prospection de nouveaux produits:

- elle assurera les visites, l'estimation et la négociation des biens à rentrer à l'agence;

- elle déterminera le prix de vente du bien et définira la commission d'agence qui sera entre 5 et 8 % du prix de vente;

-elle aura en charge de remplir les mandats de vente ou les mandats de recherche en accord avec le mandant;

-elle aura en charge la mise en forme des dossiers des biens rentrés : mandats, fiches descriptives , plans, origine de propriété;

2/ la vente des produits de l'agence :

- elle assurera la visite et fera remplir un bon de visite assurera la négociation entre vendeur et acquéreur , offre de prix.

- elle recherchera les pièces nécessaires à l'élaboration du compromis de vente et les communiquera à la gérance ou à l'office notarial en charge de l'élaboration du compromis et fera signer les bons de commission

Sont exclu(e)s des fonctions du salarié tous encaissements , toutes quittances.

3/ Toutes les informations recueillies par le commercial seront transmises à l'agence, chaque semaine.

Il est manifeste que les fonctions ainsi définies ne correspondent pas à la classification de niveau 1 échelon 1 de la filière professionnelle ' vendeurs représentant à salaire variable' , figurant sur les bulletins de salaire durant toutes ses années de travail au sein de l'entreprise. En effet, ce premier niveau correspond selon la grille aux attributions d'un 'aide prospecteur' à savoir :

'Agent répondant aux critères et aux définitions du niveau I - 1er échelon, débutant dans la fonction, assujetti à une période de formation de 3 mois, non titulaire d'un secteur déterminé.'

En revanche elles ne correspondent pas non plus , aux attributions du niveau V échelon 3 de la filière qui sont décrites , comme répondant aux critères généraux et aux définitions du niveau V- 3ème échelon (Activité caractérisée par la responsabilité de concevoir, élaborer et mettre en oeuvre les solutions les plus adaptées ) et comprenant notamment la responsabilité d'un groupe d'employés des niveaux précédents ou d'agents de vente agrées par la société et l'animation d'un groupe d'employés des niveaux précédents dans les conditions applicables au réseau commercial, ainsi que l'enregistrement des résultats constants de son équipe .

En définitive, de par ses attributions, énoncées au contrat de travail et dont il n'est pas contesté qu'elles correspondent effectivement à l'activité qui était la sienne au sein de l'entreprise , Mme [N] relevait du niveau III échelon 2 de la filière 'vendeur représentant à salaire variable' définissant des fonctions 'de vendeur confirmé / Animateur de vente'concernant les agents répondant aux critères et aux définitions générales du niveau III - 2ème échelon , et de manière plus spécifiques aux critères de la filière, énonçant des missions de recherche et suivi de la clientèle, réalisation des transactions de vente ,prise de contact avec les intermédiaires, ou encore, négociation des engagements après accord préalable de l'employeur ou de son représentant, rendu de résultats constants et susceptible de se voir confier des missions particulières définies par le responsable commercial.

La cour considère en effet qu'il ne ressort pas des attestations délivrées par M. [R] et Mme [M] qui se disent très satisfaits de ses conseils et de son accompagnement dans la réalisation de leur projet, que Mme [N] ait eu en charge des missions excédant les attributions d'un vendeur confirmé - animateur de vente.

De même, il ressort des 'points d'activités hebdomadaires' que l'activité de tous les attachés commerciaux était supervisée chaque semaine, avec des demandes particulières sur les dossiers suivis par les uns et les autres, ce qui pas n'est compatible avec la classification de niveau V échelon 3 revendiquée par la salariée, qui prévoit une plus large autonomie dans la conception et la mise en oeuvre des solutions les plus adaptées et la responsabilité d'un groupe d'employés des niveaux précédents .

Selon la convention collective, le niveau III échelon 2 correspond à un indice 238 qui permet de déterminer le salaire garanti minimal en lui affectant la valeur d'un point, fixé à 795 francs pacifique soit une somme de 189 210 francs pacifique . Ainsi, sur les cinq dernières années, Mme [N] aurait du percevoir au titre de son salaire de base (189 210 x 60 )une somme de 11 352 600 francs pacifique . Elle n'a effectivement perçu qu'une somme de 9 394 080 francs pacifique ( 156 568 x 60 ) de sorte qu'il lui est dû à titre de rappel de salaire la somme de 1 958 520 francs pacifique .

Il convient en conséquence d'infirmer le jugement de ce chef en réduisant à 1 958 520 francs pacifique au titre du rappel de salaire et à 19 585 francs pacifique au titre des congés payés y afférents, le montant de la créance à fixer au passif de la liquidation de la société AFF, la cour rejetant par adoption des motifs des premiers juges, le second moyen opposé par la selarl [S], considérant qu'il importe peu qu'avec les commissions, Mme [N] ait effectivement perçu une rémunération supérieure au salaire minimum .

II sur la prétention de créance fondée sur l'absence de formation.

Le tribunal du travail a débouté Mme [N] de cette demande au motif qu'elle ne justifiait pas avoir subi un quelconque préjudice du fait de l'absence de formation proposée par l'employeur des lors qu'elle a retrouvé un autre emploi dans le secteur de l'immobilier.

Mme [N] réitère devant la cour, la demande qu'elle avait formée de ce chef devant les premiers juges à hauteur de 287 255 francs pacifique mais ne développe ni dans ses écritures ni oralement aucun moyen nouveau au soutien de cette prétention.

La société sarl AFF représentée par son mandataire judiciaire demande à la cour de confirmer la décision de rejet.

En l'absence de tout nouveau élément soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge , par des motifs pertinents qu'elle approuve a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties , Mme [N] n'apportant aucune preuve du préjudice allégué.

La décision sera en conséquence confirmée de ce chef .

III Sur les prétentions de créances fondées sur l'absence de versement de prime de fin d'année.

Le tribunal du travail a constaté que la société sarl AFF n'avait versé aucune prime de fin d'année à sa salariée alors que l'article 25 de la convention collective 'commerce et divers' prévoit que les agents relevant des catégories ouvriers, employés, techniciens et agents de maîtrise bénéficieront d'une gratification annuelle dont le mode de calcul de répartition et la période seront déterminées au sein de chaque établissement. Interprétant la convention le tribunal du travail a par ailleurs rappelé que ses dispositions ne peuvent avoir pour objet ou pour effet de laisser au chef d'entreprise la possibilité de ne pas conclure d'accord d'entreprise de façon à garder un pouvoir discrétionnaire en la matière. Ce faisant la juridiction a considéré que la société sarl AFF n'a pas exécuté le contrat de manière loyale et que le préjudice souffert par Mme [N] de ce chef devait être fixé à un mois de salaire par année soit 1 436 275 francs pacifique.

Le mandataire liquidateur de l'employeur soutient que cette disposition n'est pas applicable aux entreprises comptant moins de onze salariés ce qui était le cas de la société sarl AFF. Elle fait valoir que la notion ' d'accord d'entreprise' reprise par le texte renvoie aux entreprises de plus de 50 salariés . Il ajoute en outre que l'indemnisation supposait la preuve d'un préjudice et ne pouvait être déterminée de manière automatique par l'octroi de un mois de salaire par ancienneté.

Mme [N] demande à la cour de confirmer le jugement frappé d'appel de ce chef.

En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge , par des motifs pertinents qu'elle approuve a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en retenant que l'article 25 de la convention collective ' Commerce et divers' , qui prévoit le versement d'une gratification de fin d'année pour tous les agents relevant des catégories ouvrier, employé, technicien ou agent de maîtrise s'impose à tous les employeurs, même en l'absence d'accord d'établissement, de représentation syndicale ou de délégués du personnel. En effet, cette condition n'est nullement exigée par le texte pour établir l'existence de l'obligation mais seulement pour déterminer les modalités de calcul de la prime , lesquelles doivent être déterminées et communiquées dans ce cas par l'employeur .

Par ailleurs, c'est à juste tire que le tribunal du travail a considéré que les bons cadeaux ou les avantages en nature remis à Mme [N] en fin d'années ne pouvaient se substituer à la gratification annuelle en ce qu'ils s'analysent comme de simples récompenses ne présentant aucun caractère obligatoire.

En définitive, il convient de confirmer la décision des premiers juges sur le principe sauf à fixer le préjudice financier subi par Mme [N] à raison de la carence fautive de la société AFF à la somme de 946 210 francs pacifique , pour tenir compte du salaire de base, servant de référence tel que défini au présent arrêt ( 189 210 francs pacifique)

La décision sera en conséquence réformée en ce sens.

IV Sur les prétentions de créances fondées sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée.

Le tribunal du travail a débouté Mme [N] de cette demande, au motif que les parties avaient expressément convenu que le contrat se poursuivrait à durée indéterminée à compter du 31 décembre 2010, ce qui impliquait nécessairement que les conventions antérieurement conclues entre les parties étaient de par leur volonté commune à durée déterminée.

Mme [N], n'a pas formé appel incident sur ce point, ni dans ses écritures du 20 octobre 2022, ni dans ses observations présentées lors de l'audience.

Maître [S], en sa qualité de mandataire judiciaire conclut à la confirmation de la décision ayant rejeté cette demande.

La décision de la juridiction du travail sera ainsi confirmée purement et simplement de ce chef.

B Sur les demandes fondées sur la rupture du contrat de travail.

I Sur la prétention de créance fondée sur l'irrégularité de la procédure de licenciement.

Le tribunal du travail , a rappelé que l'article Lp 122-13 du code du travail imposait notamment à l'employeur qui envisage de procéder à un licenciement économique d'en informer l'autorité administrative dans les huit jours de l'envoi de la lettre de notification du licenciement au salarié. La juridiction a constaté que la société sarl AFF représentée par son mandataire liquidateur, ne démontrait pas avoir adressé ce courrier à Mme [N] et a en conséquence constaté le caractère irrégulier de la procédure de licenciement. Elle n'a cependant fixé le montant d'aucune créance de ce chef au dispositif du jugement frappé d'appel après avoir énoncé que la salariée ne pouvait cumuler l'indemnité pour procédure irrégulière avec l'indemnité octroyée en considération de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement.

La société sarl AFF représentée par son mandataire liquidateur demande à la cour de confirmer le jugement de ce chef.

Mme [N] n'a formé aucun appel incident de ce chef.

Dans ces conditions, le jugement qui a débouté Mme [N] de ce chef sera confirmé.

II Sur les prétentions de créances fondées sur le caractère non fondé du licenciement pour motif économique .

Le tribunal du travail a considéré que la société sarl AFF n'avait pas satisfait aux conditions légales de l'article Lp 122-9 du Code du travail de Nouvelle Calédonie, et aux critères dégagés par la jurisprudence , dans la mesure où elle ne démontrait pas avoir effectué des recherches ou des démarches pour pouvoir reclasser la salariée et ne justifiait pas que la situation économique de l'entreprise rendait impossible son reclassement , la défenderesse ne produisant aucune pièce comptable sur sa situation économique au moment du licenciement. La juridiction du travail, a considéré que le licenciement ne reposait en conséquence sur aucune cause réelle et sérieuse et a fixé l'indemnité due de ce chef à Mme [N] à la somme de 3 734 000 francs.

Maître [S], mandataire liquidateur demande à la cour d'infirmer la décision des premeirs juges et de dire que le licenciement était fondé sur une cause réelle et sérieuse .

a. Le motif économique.

Elle rappelle que le Code du travail de Nouvelle Calédonie prévoit expressément la possibilité de licencier un salarié pour un motif 'non inhérent à sa personne', c'est à dire pour un motif économique. Elle précise qu'une abondante jurisprudence de la Cour de cassation est venue définir 'le motif' économique, et que certaines dispositions du code du travail , même si elles ne sont pas applicables en Nouvelle Calédonie, définissent des critères objectifs , notamment comptables qui peuvent être transposés et qui sont totalement réunis au cas d'espèce.

Ainsi, elle reprend les éléments chiffrés donnés dans la lettre de licenciement comme la baisse significative du chiffre d'affaires, entre 2018 et 2019, de la chute du nombre des ventes , des mesures décidées pour redresser la situation , notamment des fonds injectés dans l'entreprise par ses dirigeants, de la réduction de leur rémunération voire de sa suppression pure et simple durant un trimestre et de la suppression de certaines dépenses de publicité. Elle fait valoir que ces difficultés, loin d'être passagères ont perduré et se sont même accrues puisqu'elles n'ont pas permis de sauver l'entreprise du dépôt de bilan et de la liquidation. Elle produit notamment devant la cour, des bilans comptables, des relevés de comptes bancaires, des avis de rejet bancaire des virements qui démontrent selon elle la réalité des difficultés économiques et d'autres éléments prévisionnels qui enlevaient toute perspective de reprise .

.b. Sur l'absence de toute possibilité de reclassement.

Maître [S] soutient que, de manière constante la jurisprudence retient que l'employeur n'est pas tenu de formuler d'offre de reclassement en l'absence de poste disponible. Elle fait valoir, qu'au moment du licenciement de Mme [N], aucun poste n'était vacant, puisque les seuls postes restant étaient ceux des deux gérants non salariés et des trois salariés occupant des fonctions d'attaché commercial. Elle expose que ces salariés ont d'ailleurs fait l'objet d'un licenciement dans le cadre de la procédure collective et demande en conséquence à la cour d'infirmer le jugement de ce chef.

Mme [N] demande à la cour de confirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a jugé que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse. Elle rappelle que son employeur a manqué à son obligation de reclassement car il n'a ni effectué des recherches de postes disponibles , ni proposé de postes disponibles, au besoin accompagné d'une formation d'adaptation. Elle précise encore que l'employeur ne lui a adressé aucun courrier, antérieurement à la lettre de licenciement pour l'informer de la réalisation de ladite obligation et de l'éventuelle impossibilité de reclassement à la suite de la recherche de postes disponibles. Elle soutient en conséquence que son licenciement est des lors dépourvu de toute cause réelle et sérieuse, cela, même si la suppression d'emploi a bien une cause économique .

Il est constant que la validité d'un licenciement économique, tel que défini par l'article Lp122-9 du code du travail de Nouvelle Calédonie impose à l'employeur de justifier d'une part de l'existence d'un motif économique réel et sérieux, justifiant la suppression ou la modification de l'emploi et d'autre part des recherches effectuées ,préalablement au licenciement pour assurer le reclassement des salariés susceptibles d'être licenciés.

Au cas d'espèce, la lettre de licenciement , si elle ne fait effectivement état d'aucune recherche de reclassement propre à assurer un autre emploi à Mme [N], énonce de manière très claire les difficultés économiques auxquelles l'agence se trouve confrontée, (lesquelles sont au demeurant établies par les documents comptables produits devant la cour, et malheureusement confirmées , six mois plus tard, par la liquidation judiciaire de l'entreprise) et indique explicitement l'absence de toute possibilité de reclassement au regard de la structure de l'entreprise. Il entre dans le pouvoir souverain du juge d'apprécier les éléments de preuve produits pour établir cette impossibilité en tenant compte des moyens dont dispose l'entreprise ou de ceux du groupe dont elle dépend.

Or, force est de constater que la sarl AFF, qui exploitait une activité d'agence immobilière, était une toute petite structure, n'appartenant à aucun groupe de sorte que toute permutation de tout ou partie du personnel était exclue.

Elle fonctionnait en effet avec seulement trois salariés , exerçant les fonctions d'attaché commercial aux cotés de M. et Mme [E], co gérants non salariés de sorte que les possibilités de reclassement étaient inexistantes, aucun poste n'étant vacant au sein de l'agence, au moment du licenciement, ni sur les fonctions d'attaché commercial, ni sur d'autres fonctions, relevant de classifications différentes ainsi que cela ressort de la liste du tableau des 'embauches et débauches du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2020 . La procédure de liquidation judiciaire, intervenue le 20 avril 2020 devait d'ailleurs conduire aux licenciements des deux autres salariés .

En définitive la cour retient que le licenciement notifié le 5 novembre 2019 à Mme [N], trouvait bien sa cause dans de graves difficultés économiques, décrites et documentées par l'employeur, et dans l'impossibilité avérée pour ce dernier d'offrir à sa salariée, une quelconque proposition de reclassement.

La décision du tribunal du travail sera en conséquence infirmée de ce chef.

.c. Sur l'ordre des licenciements.

Le tribunal du travail a débouté Mme [N] de la demande qu'elle formait de ce chef à hauteur 1 149 020 francs , après avoir constaté que même si l'employeur ne justifiait pas avoir fixé un ordre de licenciement avec des critères précis, la jurisprudence constante de la cour de cassation ne permettait pas à la salariée d'obtenir l'indemnisation découlant de cette situation si l'employeur était condamné pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sauf à démontrer l'existence d'un préjudice distinct de l'absence de cause réelle et sérieuse, lequel n'était pas établi en l'espèce.

La société sarl AFF, représentée par le mandataire judiciaire, demande confirmation du jugement de ce chef après avoir énoncé qu'en l'absence de représentant du personnel, elle a été amenée à définir seule les critères d'ordre du licenciement, et qu'elle a suivi les critères légaux.

Mme [N], a formé appel incident de ce chef à l'ouverture des débats. Elle soutient qu'un autre salarié, M. [E], sans enfant à charge , et qui avait peu d'expérience professionnelle et peu d'ancienneté, aurait du être licencié avant elle même s'il n'avait pas été le fils du gérant. Elle précise que la décision prise par l'entreprise de la licencier en premier, l'a privée de son emploi, jusqu'à la fin du mois de juin 2020.

Il ressort de l'article Lp 122 -11 du code du travail de Nouvelle Calédonie, que lorsque l'employeur procède à un licenciement pour motif économique qu'il soit collectif ou individuel, il définit, après consultation du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel, les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciement.

Maître [S], es qualité produit devant la cour le tableau décisionnel établi par la société AFF détaillant les critères retenus ( situation familiale, difficultés de réinsertion, précarité, ancienneté assiduité et maîtrise des outils bureautiques et qualités professionnelles) la valeur en terme de points , reconnue pour chaque critère et la note obtenue pour chaque salarié selon ces paramètres. Ce document classe effectivement Mme [N] en dernière position par rapport à ses deux autres collègues, et notamment M. [J] [E], fils des cogérant, âgé de 31 ans, engagé depuis le 12 février 2018 seulement au sein de l'entreprise .

La cour retient cependant qu'il n'est justifié ni de la date à laquelle ce document a été établi par la société AFF ni de celle à laquelle il a été communiqué aux salariés. L'absence de toute production en première instance, ainsi que cela ressort des motivations du tribunal, rend probable son élaboration en cours d'instance, pour les besoins de la cause.

La cour ne peut en conséquence le tenir pour suffisant au regard des exigences de la loi ce qui justifie l'octroi d'une indemnité correspondant au montant des salaires qu'elle aurait du percevoir jusqu' à la liquidation de la société AFF, intervenue en avril 2020 s'agissant d'un préjudice certain indemnisable sans autre condition et de manière autonome, des lors que le licenciement est causé.

La cour infirmera de ce chef la décision des premiers juges et fixera la créance de Mme [L] [N] au passif de la société AFF à la somme de (189 210 x 6 mois) 1 135 260 francs .

d. Sur la demande fondée sur le retard dans la remise des bulletins de solaire des mois de décembre 2019 et janvier 2020.

La juridiction du travail a débouté Mme [N] de la demande formée de ce chef, au motif que l'employeur qui avait dispensé la salariée d'effectuer son préavis, et lui avait remis l'indemnité compensatrice correspondante, n'avait en conséquence aucun bulletin de salaire à lui remettre pour ces deux mois.

La société sarl AFF représentée par son mandataire liquidateur demande à la cour de confirmer le jugement de ce chef.

Mme [N] forme appel incident de ce chef en demandant à la cour de fixer sa créance de ce chef à la somme de 287 255 francs pacifique. Elle expose que malgré plusieurs relances, elle n'a toujours pas reçu ses deux derniers bulletins de salaire des mois de décembre 2019 et janvier 2020.

En l'absence de nouveau élément soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge , par des motifs pertinents qu'elle approuve a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en relevant que l'employeur n'avait pas à lui remettre de bulletin de salaire pour les deux mois correspondant au préavis, des lors qu'elle avait été dispensée de son exécution, et que l'indemnité compensatrice de préavis qui lui a été versée figurait bien sur le solde de tout compte.

La décision sera en conséquence confirmée de ce chef .

.e. Sur la demande fondée sur le retard du paiement du solde de tout compte.

Le tribunal du travail a débouté Mme [N] de cette demande, dans la mesure où elle avait déjà obtenu la condamnation de l'employeur au paiement de la somme restant due de ce chef dans le cadre de l'ordonnance rendue par le juge des référés, le 3 juillet 2020.

La société sarl AFF , demande à la cour de confirmer ce rejet.

Mme [N] forme appel incident de ce chef en demandant à la cour de fixer sa créance de ce chef à la somme de 287 255 francs pacifique correspondant au montant de la somme que la société AFF a été condamnée à lui payer, au titre du retard pris par l'employeur dans le règlement des sommes dues au titre du solde de tout compte.

La cour, rappelle que la décision du juge des référés en date du 3 juillet 2020, n'a pas autorité de la chose jugée au principal.

La demande de Mme [N] tendant à voir fixer sa créance au montant de la somme arbitrée par le juge des référés, est en conséquence légitime.

Au fond, force est de constater que , ni devant le juge des référés ni en première instance ni même devant la cour, la société AFF n'a contesté s'être acquittée avec retard et par fractionnement de la somme de 1 150 000 franc pacifique due à Mme [N] au titre du solde de tout compte. Il ressort des pièces versées aux débat que la dernière mensualité de 290 007 francs pacifique lui a été remise par chèque du 26 février 2020.

Ce retard a nécessairement causé un préjudice à la salariée , qui devait déjà faire face à une situation financière compliquée du fait de la rupture de son contrat de travail, la privant de revenus futurs. La somme provisionnelle retenue par le juge des référés correspond à une juste évaluation du préjudice qu'elle a subi de ce chef.

Il convient en conséquence d'infirmer la décision du tribunal du travail et statuant à nouveau, de fixer la créance de Mme [N] au titre du retard pris dans le règlement des sommes dues au titre du solde de tout compte à la somme de 287 255 francs pacifique.

III Sur l'application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie.

Compte tenu de la position économique des parties, il ne paraît pas inéquitable de laisser à la charge de la société sarl AFF, représentée par son mandataire judiciaire, l'intégralité des frais irrépétibles qu'elle a du exposer dans le cadre de la présente procédure.

IV Sur les dépens.

Pour les mêmes raisons, les dépens resteront à la charge de la société sarl AFF, représentée par son mandataire judiciaire.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré conformément à la loi,

- Infirme le jugement rendu le 21 décembre 2021par le tribunal du travail de Nouméa en ce qu'il a dit que la classification de Mme [L] [N] est le niveau V échelon 3 de la convention collective ' commerce et divers' et ayant fixé la créance détenue par Mme [L] [N] de ce chef au passif de la sarl AFF aux sommes de 14 642 495 francs pacifique à titre de rappel de salaire et de 14 495 francs pacifique au titre des congés payants y afférents.

Et, statuant à nouveau

- Dit que la classification de Mme [L] [N] est le niveau III échelon 2 ( indice 238 )

-Fixe à la somme de 1 958 520 francs pacifique le montant de la créance détenue par Mme [L] [N] au titre du rappel de salaire et de 19 585 francs pacifique au titre es congés payés y afférents au titre de sa reclassification professionnelle

Y ajoutant,

- Ordonne la remise à Mme [L] [N] des bulletins de salaire rectifiés comportant la classification niveau III échelon 2

-Infirme le jugement rendu le 21 décembre 2021par le tribunal du travail de Nouméa en ce qu'il a fixé la créance détenue par Mme [L] [N] au passif de la sarl AFF aux sommes de 14 642 495 francs pacifique à titre de dommages intérêts pour non paiement de primes de fin d'année

Et, statuant à nouveau:

-Fixe à la somme de 946 210 franc pacifiques la créance détenue par Mme [L] [N] au titre des primes de fin d'années impayées

-Infirme le jugement rendu le 21 décembre 2021 par le tribunal du travail de Nouméa en ce qu'il a jugé que le licenciement de Mme [L] [N], était dépourvu de cause réelle et sérieuse, et fixé la créance indemnitaire de Mme [N] de ce chef à la somme 3 734 000 francs,

Et statuant à nouveau,

- Dit que le licenciement de Mme [L] [N] était fondé sur une cause économique

- Déboute en conséquence, Mme [L] [N] des prétentions formées de ce chef .

- Infirme le jugement rendu le 21 décembre 2021 par le tribunal du travail de Nouméa en ce qu'il a débouté Mme [L] [N] de sa demande fondée sur l'absence de détermination des critères retenus, pour définir l'ordre des licenciements

Et, statuant à nouveau

- Dit que la société AFF a manqué à son obligation légale de déterminer les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements,

-Fixe la créance détenue de ce chef par Mme [L] [N] au passif de la société AFF à la somme de 1 135 260 francs pacifique

-Infirme le jugement rendu le 21 décembre 2021 par le tribunal du travail de Nouméa en ce qu'il a débouté Mme [L] [N] de sa demande fondée sur le retard du paiement du solde de tout compte

Et, statuant à nouveau :

- fixe la créance détenue de ce chef par Mme [L] [N] au passif de la liquidation judiciaire de la société AFF à la somme de 287 255 francs pacifique

- Confirme le jugement rendu le 21 décembre 2021 par le tribunal du travail de Nouméa pour le surplus,

Y ajoutant;

- Exonère les parties de l'application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile

-Laisse les dépens à la charge de la liquidation de la sarl AFF.

Le greffier, Le président.