N° de minute :33/2023
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 24 avril 2023
Chambre commerciale
Numéro R.G. : N° RG 19/00109 - N° Portalis DBWF-V-B7D-QKI
Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 30 septembre 2019 par le tribunal mixte de commerce de NOUMEA (RG n° :18/572)
Saisine de la cour : 2 octobre 2019
APPELANTS
M. [Y] [N]
né le [Date naissance 3] 1951 à [Localité 9],
demeurant [Adresse 6]
Représenté par Me Frédéric DESCOMBES de la SELARL D'AVOCATS D&S LEGAL, avocat au barreau de NOUMEA
SA FIGESBAL, prise en la personne de son président directeur général,
Siège social [Adresse 4]
Représentée par Me Morgan NEUFFER, avocat au barreau de NOUMEA
ASSOCIATION D'ACTIONNAIRES MINORITAIRES DE FIGESBAL , prise en la personne de son représentant légal en exercice,
Siège social : [Adresse 7]
Représentée par Me Patrice TEHIO de la SELARL TEHIO, avocat au barreau de NOUMEA
INTIMÉS
SA FIGESBAL, prise en la personne de son représentant légal en exercice,
Siège social: [Adresse 4]
Représentée par Me Morgan NEUFFER, avocat au barreau de NOUMEA
S.A.R.L. COMPAGNIE FINANCIERE CALEDONIENNE (COFICAL),
Siège social : [Adresse 1]
Représentée par Me Lionel CHEVALIER de la SELARL LIONEL CHEVALIER, avocat au barreau de NOUMEA
ASSOCIATION D'ACTIONNAIRES MINORITAIRES DE FIGESBAL,
Siège social : [Adresse 7]
Représentée par Me Gustave TEHIO de la SELARL TEHIO, avocat au barreau de NOUMEA
M. [M] [V]
né le [Date naissance 5] 1942,
demeurant [Adresse 2]
AUTRE INTERVENANT
S.C.P. CBF & ASSOCIES, ès qualités de liquidateur de la société COFICAL,
Siège social : [Adresse 8]
Représentée par Me Lionel CHEVALIER de la SELARL LIONEL CHEVALIER, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 6 mars 2023, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
Mme Marie-Claude XIVECAS, Conseiller,
Mme Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : Mme Cécile KNOCKAERT
ARRÊT :
- rendu par défaut,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l'article R 123-14 du code de l'organisation judiciaire auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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Lors de l'assemblée générale mixte de la société Figesbal, qui s'est tenue le 29 juin 2017 sous la présidence de M. [Y] [N], le président de son conseil d'administration, les associés ont notamment :
- décidé de renouveler M. [Y] [N] dans ses fonctions d'administrateur pour une période de six exercices, son mandat prenant fin lors de l'assemblée générale qui statuera sur les comptes de l'exercice 2022 (cinquième résolution),
- décidé de renouveler M. [M] [V] dans ses fonctions d'administrateur pour une période de six exercices, son mandat prenant fin lors de l'assemblée générale qui statuera sur les comptes de l'exercice 2022 (sixième résolution).
Selon ordonnance de référé du 4 décembre 2017, le président du tribunal mixte de commerce de Nouméa, sur l'assignation la société Cofical, a désigné la SCP CBF associés en qualité de mandataire ad'hoc de la société Figesbal avec mission de convoquer l'assemblée générale des actionnaires aux fins de statuer sur la révocation de M. [Y] [N] et de M. [M] [V] de leurs mandats d'administrateur et la nomination des sociétés Figespart et Cofical en leur lieu et place.
Le 16 mars 2018, l'assemblée générale ordinaire de la société Figesbal, sous la présidence du mandataire ad'hoc, a décidé de :
- révoquer à compter de l'assemblée de son mandat d'administrateur M. [Y] [N],
- révoquer à compter de l'assemblée de son mandat d'administrateur M. [M] [V],
- nommer la société Figespart SC en qualité d'administrateur,
- nommer la société Cofical en qualité d'administrateur.
Par arrêt du 27 septembre 2018, cette cour a infirmé l'ordonnance du 4 décembre 2017 et débouté la société Cofical de sa demande de désignation d'un administrateur ad hoc.
Selon assignation à jour fixe délivrée les 3 et 4 décembre 2018, la société Cofical, représentée par Mme [P] [L], M. [G] [N] et Mme [I] [H], qui détenait 27.195 actions sur les 49.383 actions qui composaient le capital social de la société Figesbal, a attrait la société Figesbal, M. [Y] [N] ainsi que M. [M] [V] devant le tribunal mixte de commerce de Nouméa en sollicitant à titre principal, l'annulation des deux résolutions précitées « du fait de la non comptabilisation de l'expression du vote de la société Cofical, associé majoritaire », à titre subsidiaire, l'annulation de l'ensemble des résolutions au motif que l'assemblée n'avait pas été régulièrement convoquée.
La société Figesbal a excipé de la nullité de l'assignation à jour fixe qui lui avait été délivrée et s'est opposée à la demande en observant qu'il n'appartenait pas au président de séance d'identifier le représentant de la société Cofical.
L'association d'actionnaires minoritaires de Figesbal est intervenue volontairement à la cause.
Par jugement réputé contradictoire en date du 30 septembre 2019, le tribunal mixte de commerce de Nouméa a :
- dit recevable mais mal fondée la société Figesbal en son exception de nullité de l'assignation à jour fixe,
- dit recevable l'action de la société Cofical à l'encontre de la société Figesbal, de M. [Y] [N] et de M. [M] [V] et rejeté par suite la fin de non recevoir soulevée par la société Figesbal,
- dit recevable la demande en nullité des délibérations n° 5 et 6 de l'assemblée générale mixte de la société Figesbal en date du 29 juin 2017 et rejeté par suite la fin de non recevoir soulevée à cet égard par la société Figesbal,
- dit nulles et de nul effet les résolutions n° 5 et 6 du procès-verbal de l'assemblée générale mixte de la société Figesbal en date du 29 juin 2017,
- débouté chacune des parties du surplus de ses fins et moyens,
- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,
- condamné M. [Y] [N] à payer la société Cofical une indemnité de 800 000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de l'instance.
Les premiers juges ont retenu en substance :
- qu'il n'est pas démontré que la société Cofical avait renoncé à requérir la nullité des résolutions litigieuses ;
- qu'il résulte du procès-verbal de constat établi par Me [U], qui avait rapporté le déroulement des débats, que M. [Y] [N], dont le mandat de PDG était en jeu, avait « expressément éludé le vote de l'associé majoritaire pourtant représentée valablement par deux des co-gérantes » alors que le vote de la société Cofical avait été pris en compte pour les autres résolutions.
Par requête déposée le 2 octobre 2019, M. [Y] [N] et la société Figesbal ont interjeté appel de cette décision en intimant la société Cofical, M. [M] [V] et l'association d'actionnaires minoritaires de Figesbal (instance RG 2019/109).
Par requête déposée le 2 octobre 2019, l'association d'actionnaires minoritaires de Figesbal a également interjeté appel de cette décision en intimant M. [Y] [N], la société Figesbal, la société Cofical et M. [M] [V] (instance RG n° 2019/111).
La jonction des deux instances a été ordonnée le 28 octobre 2019.
Aux termes de ses conclusions récapitulatives déposées le 2 août 2022, M. [Y] [N] demande à la cour de :
- déclarer l'appel de la société Figesbal et M. [Y] [N] recevable et bien fondé;
à titre principal,
- surseoir à statuer dans l'attente de la décision du tribunal de commerce de Paris actuellement saisi, dans le cadre d'une procédure à bref délai, de la question des conséquences, sur la gouvernance de la société Figesbal, d'un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 13 janvier 2021 ;
à titre subsidiaire,
- prononcer une fin de non-recevoir s'agissant des demandes formulées par la société Figesbal dans ses écritures du 13 avril et 3 novembre 2021 ;
- infirmer le jugement entrepris et en conséquence débouter les demandeurs de première instance de l'ensemble de leurs demandes ;
en tout état de cause,
- condamner la société Cofical, représentée par son liquidateur, la SCP CBF associés, à payer à M. [Y] [N] la somme de 1.200.000 FCFP, sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Dans un mémoire ampliatif transmis le 10 janvier 2020, l'association d'actionnaires minoritaires de Figesbal demande à la cour de :
- réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
- juger irrecevable la société Cofical en son action ;
- débouter la société Cofical de toutes ses demandes ;
- condamner la société Cofical à lui payer la somme de 318.000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la société Cofical aux dépens.
Dans des conclusions transmises le 15 février 2022, la SCP CBF associés, ès qualités de liquidateur de la société Cofical, et la société Cofical prient la cour de :
- donner acte à la SCP CBF associés de son intervention volontaire, ès qualités, à la présente instance ;
à titre principal,
- confirmer le jugement déféré ;
subsidiairement,
- prononcer l'annulation de l'assemblée générale de la société Figesbal du 29 juin 2017 dans son ensemble ;
en toute hypothèse,
- condamner solidairement M. [Y] [N] et l'association d'actionnaires minoritaires de Figesbal à verser à la société Cofical une somme de 1.200.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner M. [Y] [N] aux dépens.
Dans des conclusions transmises le 3 novembre 2021, la société Figesbal demande à la cour de :
à titre principal,
- rejeter toutes les demandes, fins et conclusions de M. [Y] [N] et de l'association d'actionnaires minoritaires de Figesbal ;
- confirmer dans toutes ses dispositions le jugement déféré ;
à titre subsidiaire,
- prononcer la nullité de l'assemblée générale du 29 juin 2017 ;
- constater que les mandats d'administrateur de M. [Y] [N] et de M. [V] au sein de la société Figesbal ont pris fin le 31 décembre 2017 ;
en tout état de cause,
- condamner solidairement M. [Y] [N] et de l'association d'actionnaires minoritaires de Figesbal à payer à la société Figesbal la somme de 700.000 FCFP au titre des frais irrépétibles.
M. [M] [V] n'a pas constitué avocat quoique la requête d'appel lui ait été signifiée le 4 novembre 2019 (acte remis à domicile).
L'ordonnance de clôture est intervenue le 29 septembre 2022.
Sur ce, la cour,
1) M. [Y] [N] ne démontre pas que l'action qu'il a introduite devant le tribunal de commerce de Paris et dont l'objet exact est inconnu, est susceptible d'avoir une incidence sur l'issue du présent litige. Il n'y a pas lieu de surseoir à statuer dans l'attente du résultat d'un éventuel appel.
2) M. [Y] [N] excipe de la nullité de l'assignation à jour fixe délivrée à la société Figesbal aux motifs que ni la requête, ni les pièces, ni l'ordonnance n'ont été remises à celle-ci, en violation des articles 788 et 789 du code de procédure civile, et que cette violation lui a cause grief, compte tenu de l'atteinte au principe du contradictoire.
La société Figesbal, qui est désormais dirigée par M. [R], conteste que cette éventuelle omission lui ait causé un préjudice.
Alors que l'affaire devait, selon l'assignation à jour fixe, être examinée le 9 janvier 2019, celle-ci n'a été débattue devant le tribunal mixte de commerce de Nouméa que le 3 juillet 2019, après plusieurs renvois et une réouverture des débats. Durant ce laps de temps, la société Figesbal, dont M. [Y] [N] était alors le représentant légal, a été en mesure de prendre connaissance de l'ensemble des pièces dont se prévalait la société Cofical : elle n'a subi aucun grief.
C'est donc à bon droit que les premiers juges ont rejeté l'exception de nullité de l'assignation délivrée à la société Figesbal.
3) M. [Y] [N] soutient que l'action en nullité des résolutions litigieuses n'est pas recevable puisque la société Cofical a renoncé à l'exercice de cette action. A cet effet, il observe :
- que l'action en nullité a été introduite dix-huit mois après l'assemblée générale du 29 juin 2017 ;
- que la première instance judiciaire introduite par la société Cofical a eu objet la désignation d'un mandataire ad hoc ayant mission de convoquer l'assemblée générale des actionnaires de la société Figesbal aux fins de statuer sur la révocation de M. [Y] [N] et de M. [M] [V] de leurs mandats d'administrateur ;
- que cette instance a abouti à la révocation de M. [Y] [N] et de M. [M] [V] lors de l'assemblée générale du 16 mars 2018 ;
- que les délibérations prises le 16 mars 2018 ont été ratifiées par l'assemblée générale du 26 juin 2018 ;
- que la résolution relative à la distribution des dividendes prise lors de l'assemblée générale du 29 juin 2017 a été exécutée et la société Cofical a perçu une somme de 660.000.000 FCFP à ce titre.
Il est admis que le droit d'agir en justice est facultatif de sorte qu'une partie peut renoncer à la possibilité d'agir en justice lorsque le litige est né.
En l'espèce, la société Cofical n'a, à aucun moment, manifesté la volonté de renoncer à l'éventuelle nullité affectant les résolutions n° 5 et 6, qui n'ont jamais été ratifiées par la société Cofical lors d'une assemblée générale ultérieure.
L'action engagée devant le juge des référés et ayant abouti à l'ordonnance du 4 décembre 2017 désignant la SCP CBF associés en qualité de mandataire ad'hoc de la société Figesbal ne peut pas être interprétée comme l'expression de la volonté de la société Cofical de renoncer à contester les résolutions n° 5 et 6 dès lors que cette action avait pour but ultime la révocation de MM. [N] et [V] de leurs mandats sociaux.
Selon les mentions du procès-verbal de l'assemblée générale du 29 juin 2017, M. [Y] [N] a signé, les résolutions autres que les résolutions n° 5 et 6 avaient été approuvées « à l'unanimité » tandis que les deux résolutions litigieuses avaient été approuvées dans les conditions suivantes :
« Contre : Mesdames [L] et [H], Messieurs [L] et [H], CWIN
Pour : tous les autres actions présents, soit la majorité.
Abstention : aucune ».
Il résulte de cette différence de rédaction que seule l'adoption des résolutions n° 5 et 6 avait été conflictuelle. Dans ces conditions, la volonté de renoncer ne peut s'inférer de l'absence de contestation des autres résolutions, et notamment de la résolution relative à la distribution des bénéfices.
L'action en nullité des résolutions litigieuses doit être déclarée recevable.
4) Tant M. [Y] [N] que l'association d'actionnaires minoritaires de Figesbal affirment que la société Cofical n'était pas régulièrement représentée à l'assemblée générale du 29 juin 2017 puisque Mmes [P] [L] et [I] [H] s'étaient présentées comme les mandataires de la société Cofical.
Aucune disposition n'interdit à un associé de désigner deux mandataires pour le représenter lors d'une assemblée générale et il n'est pas démontré que Mmes [L] et [H] avaient soutenu des points de vue divergents sur les résolutions n° 5 et 6.
M. [Y] [N] reconnaît que Me Lange avait, en qualité d'avocat de la société Cofical, notifié à la société Figesbal « le compte rendu des décision prises par la co-gérance de Cofical le 31 mai 2017 » qui avait notamment décidé que « Cofical sera représentée à l'assemblée générale de Figesbal du 29 juin 2017 par [P] [L] ou par [I] [H] ; la représentante ainsi désignée devant voter conformément aux décisions prises aux termes de la présente réunion » (cinquième résolution - annexe n° 5 de l'appelant). La société Figesbal avait donc été destinataire du pouvoir donné par la société Cofical à deux de ses co-gérantes : l'association d'actionnaires minoritaires de Figesbal n'est pas fondée à soutenir qu'aucun pouvoir écrit n'avait jamais été communiqué.
A la date du 29 juin 2017, M. [Y] [N] n'avait pas, en sa qualité de gérant de la société Cofical, contesté en justice la régularité des décisions prises le 31 mai 2017 par les autres co-gérants de cette société. A ce jour, il n'a d'ailleurs toujours pas engagé une telle démarche. Il ne lui appartenait pas, en sa qualité de président de la séance, d'examiner les conditions dans lesquelles les gérants d'une société tierce avaient désigné leur mandataire et déclarer irrégulière la représentation de la société Cofical à l'assemblée du 29 juin. Le message daté du 2 juin 2017 qu'il avait adressé, en qualité de gérant de la société Cofical, à la société Figesbal, par lequel il s'était « opposé officiellement à toute démarche ou action en général de l'un et/ ou l'autre des gérant de Cofical prendrait l'initiative à la suite de la réunion qui (s'était) tenue ce 31 mai », ne l'avait pas investi de cette prérogative.
Ainsi que l'ont observé les premiers juges, la rédaction même du procès-verbal de l'assemblée, dont il a été précédemment rendu compte, établit que M. [Y] [N], en sa qualité de président de séance, a refusé de prendre en considération le vote des mandataires de la société Cofical lors de l'examen des seules résolutions n° 5 et 6, c'est-à -dire des résolutions qui auraient pu remettre en cause son pouvoir au sein de la société Figesbal.
En résumé, M. [Y] [N], qui était personnellement en conflit avec les autres co-gérants de la société Cofical, a abusé de son pouvoir de président de séance pour s'opposer à l'exécution de la décision du collège de gérance de la société Cofical et écarter un vote qu'il savait hostile de l'actionnaire majoritaire, à savoir la société Cofical qui détenait 27.195 actions sur 49.383.
C'est donc à bon droit que les premiers juges ont prononcé la nullité des résolutions n° 5 et 6.
Par ces motifs
La cour,
Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
Condamne solidairement M. [Y] [N] et l'association d'actionnaires minoritaires de Figesbal à verser à la société Cofical une somme de 600.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour ses frais irrépétibles d'appel ;
Condamne solidairement M. [Y] [N] et l'association d'actionnaires minoritaires de Figesbal à payer à la société Figesbal la somme de 600.000 FCFP au titre de l'article 700 du code de procédure civile, pour ses frais irrépétibles d'appel ;
Condamne M. [Y] [N] et l'association d'actionnaires minoritaires de Figesbal aux dépens d'appel.
Le greffier, Le président.
