N° de minute : 34/2023
COUR D'APPEL DE NOUMÉA
Arrêt du 20 février 2023
Chambre civile
Numéro R.G. : N° RG 22/00253 - N° Portalis DBWF-V-B7G-TI4
Décision déférée à la cour : Ordonnance rendue le 31 août 2022 par le président du tribunal de première instance de NOUMEA (RG n° :22/399)
Saisine de la cour : 1er septembre 2022
APPELANT
S.E.L.A.R.L. [V] [R] [X], ès qualités de mandataire liquidateur de de la SARL TRAVAUX PUBLICS DE NOUVELLE CALEDONIE (TPNC),
Siège : [Adresse 1] - [Localité 24]
Représentée par Me Frédéric DESCOMBES de la SELARL D'AVOCATS D&S LEGAL, avocat au barreau de NOUMEA
INTIMÉ
S.C. FAMILIALE REGINA, prise en la personne de ses représentants légaux,
Siège social : [Adresse 23]
Représentée par Me Fabien CHAMBARLHAC de la SELARL LFC AVOCATS, avocat au barreau de NOUMEA
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 16 janvier 2023, en audience publique, devant la cour composée de :
M. Philippe ALLARD, Président de chambre, président,
M. Philippe DORCET, Président de chambre,
Mme Zouaouïa MAGHERBI, Conseiller,
qui en ont délibéré, sur le rapport de M. Philippe ALLARD.
Greffier lors des débats : M. Petelo GOGO
Greffier lors de la mise à disposition : Mme Cécile KNOCKAERT
ARRÊT :
- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie,
- signé par M. Philippe ALLARD, président, et par Mme Cécile KNOCKAERT adjointe administrative principale faisant fonction de greffier en application de l'article R 123-14 du code de l'organisation judiciaire, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.
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Selon marché du 6 juin 2018, la SCF Régina, qui avait entrepris de réaliser un lotissement dénommé « Colline Guégan » sur le lot n° 158 de la section « Aérodrome » à [Localité 24], a confié à la société TPNC l'exécution des travaux de terrassement et de VRD, ces travaux étant divisés en une « tranche ferme » et cinq « tranches conditionnelles », pour un prix global de 1.926.564.170 FCFP HT.
Selon ordre de service n° 03/05-20 du 17 juillet 2020, le démarrage des travaux de la tranche ferme a été ordonné à la société TPNC.
Par lettre datée du 30 novembre 2020, la SCF Régina a mis fin au contrat de maîtrise d'oeuvre qui la liait à la Société d'études en infrastructures « en raison notamment du manque de visibilité générale du projet ».
Selon ordre de service n° 6 du 3 décembre 2020, la SCF Régina a notifié à la société TPNC « la suspension des travaux des tranches ferme (T1), conditionnelle 1 (T2) et conditionnelle 2(T3), « compte tenu des anomalies relevées au marché de travaux ».
Par lettre remise le 4 décembre 2020, la société TPNC a contesté cette décision comme étant « unilatérale et brutale » et réclamé à la SCF Régina le paiement de « l'indemnité d'attente » prévue par l'article 47.1 du CCAP.
Selon assignation en référé délivrée le 19 janvier 2021, la société TPNC a réclamé à la SCF Régina une indemnité provisionnelle de 70.000.000 FCFP au titre de l'indemnité d'attente et d'indemnités journalières d'un montant de 2.500.000 FCFP.
Selon ordre de service n° 78 du 14 avril 2021, la SCF Régina a notifié à la société TPNC la résiliation du marché de travaux « à ses frais et risques à compter de ce jour ».
Par jugement du 7 juin 2021, la société TPNC a été placée en redressement judiciaire. Elle sera ultérieurement placée en liquidation judiciaire selon jugement du 23 mai 2022.
La procédure de référé introduite le 19 janvier 2021 a abouti à un arrêt de cette cour en date du 5 août 2021 par lequel la SCF Régina a été condamnée à payer à la société TPNC une provision de 214.000.000 FCFP à valoir sur l'indemnisation de son préjudice d'attente.
Le 27 janvier 2022, la société TPNC a fait inscrire une hyppothèque judiciaire définitive sur le lot n° 158, pour sûreté de la somme de 214.000.000 FCFP.
Selon assignation délivrée le 22 février 2022, la SCF Régina a contesté la validité de cette inscription hypothécaire.
Par jugement du 15 avril 2022, le tribunal de première instance de Nouméa a annulé cette inscription.
Par arrêt du 29 août 2022, cette cour, retenant que la prise d'une sûreté était un acte conservatoire que le dirigeant de la société TPNC avait conservé la faculté d'accomplir, a infirmé ce jugement mais a ordonné la réduction de l'hypothèque judiciaire définitive inscrite le 27 janvier 2022 par la société TPNC au lot n° 74 du [Adresse 22].
Selon ordonnance du 8 juillet 2022, le président du tribunal de première instance de Nouméa, sur la requête de la selarl [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TPNC, qui se prévalait d'une créance d'un montant de 1.009.691.806 FCFP dont le recouvrement était en péril, a autorisé le mandataire liquidateur à prendre une inscription provisoire d'hypothèque judiciaire au préjudice de la SCF Régina sur les lots n° 16, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 38, 41, 42, 43, 47, 48, 78, 79, 80, 96, 97, 98, 99 et 100 du [Adresse 22].
Une inscription d'hypothèque judiciaire provisoire a été prise le 13 juillet 2022, volume 3765, numéro 5.
Selon assignation en référé délivrée le 12 août 2022, la SCF Régina a sollicité la rétractation de l'ordonnance du 8 juillet 2022 et la radiation de l'inscription hypothécaire enregistrée le 13 juillet 2022.
Selon ordonnance du 31 août 2022, le président du tribunal de première instance de Nouméa, retenant que la garantie prise était excessive dans la mesure où la selarl [X] ne démontrait pas détenir une créance du montant allégué, a :
- rétracté partiellement l'ordonnance sur requête du 8 juillet 2022,
- cantonné l'inscription d'hypothèque provisoire inscrite le 13 juillet 2022 aux lots n° 16, 20, 21, 22 et 25 du [Adresse 22], section Aérodrome, commune de [Localité 24],
- dit que chaque partie conserverait la charge de ses dépens.
Par requête déposée le 1er septembre 2022, la selarl [X], ès qualités, a interjeté appel de cette décision.
Selon ordonnance du 28 septembre 2022, le délégataire du premier président a autorisé l'appelante à assigner la SCF Régina pour l'audience du 16 janvier 2023.
Le 18 octobre 2022, une assignation à jour fixe a été délivrée à la SCF Régina qui a formé un appel incident.
Aux termes de son mémoire récapitulatif transmis le 9 janvier 2023, la selarl [X], ès qualités, demande à la cour de :
à titre principal,
- déclarer recevable et bien fondé son appel ;
- infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;
à titre subsidiaire,
- infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a ordonné le cantonnement de l'hypothèque judiciaire provisoire inscrite par la selarl [V] [R] [X], ès qualités de
liquidateur judiciaire de la société TPNC, aux lots n° 16, 20, 21, 22 et 25 ;
- ordonner le cantonnement de l'hypothèque judiciaire provisoire inscrite par l'appelante aux lots suivants :
lot n° 38 d'une superficie de 13 a 59 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 11] estimé à 72.500.000 FCFP
lot n°41 d'une superficie de 15 a 21 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 12] estimé à 82.500.000 FCFP
lot n°42 d'une superficie de 10 a 65 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 17] estimé à 48.000.000 FCFP
lot n° 96 d'une superficie de 7 a 68 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 7] estimé à 43.000.000 FCFP
lot n° 97 d'une superficie de 7 a 25 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 6] estimé à 30.000.000 FCFP
lot n° 98 d'une superficie de 6 a 38 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 5] estimé à 27.800.000 FCFP
lot n° 99 d'une superficie de 7 a 33 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 4] estimé à 33.900.000 FCFP
lot n° 100 d'une superficie de 11 a 1 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 3] estimé à 51.500.000 FCFP
lot n° 170 d'une superficie de 7 a 58 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 13] issu notamment du lot n°43 d'une superficie de 15 a 12 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 16], lot sur lequel l'hypothèque judiciaire provisoire avait été inscrite
lot n° 167 d'une superficie de 6 a 79 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 14] issu notamment du lot n° 48 d'une superficie de 15 a 33 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 15]
lot n° 165 d'une superficie de 5 a 31 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 18] issu du lot n° 48 d'une superficie de 15 a 33 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 15] et du lot n° 47 d'une superficie de 10 a 51 ca, [Adresse 22], section Aérodrome, n° IC [Cadastre 19]
lot n° 163 d'une superficie de 6 a, [Adresse 22], section Aérodrome, n°
IC [Cadastre 20] issu du lot n° 47 d'une superficie de 10 a 51 ca, [Adresse 22],
section Aérodrome, n° IC [Cadastre 19] ;
en tout état de cause :
- débouter la SCF Régina de l'ensemble de ses demandes ;
- condamner la SCF Régina à lui payer la somme de 500.000 FCFP sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la SCF Régina aux dépens, dont distraction au profit de la selarl D & S Légal.
Selon conclusions transmises le 23 décembre 2022, la SCF Régina prie la cour de :
- dire et juger que la selarl [X], ès qualités, ne démontre ni ne caractérise aucune urgence à prendre une sûreté sur le patrimoine de la SCF Régina, maître de l'ouvrage et lotisseur engagé dans une opération à long terme, ne démontre pas, en dehors de la condamnation provisionnelle à payer la somme 214.000.000 FCFP qui est expressément exclue des fondements de la requête, de créance fondée en son principe, ne démontre pas non plus de péril qui puisse menacer le recouvrement de la créance qu'elle allégue, compte tenu de la surface financière de la société Régina, de son objet et de sa nature de société civile familiale dont les associés répondent sur leurs entiers patrimoines ;
- réformer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;
- rétracter l'ordonnance entreprise ayant autorisé Me [X], ès qualités, à inscrire au préjudice de la SCF Régina une hypothéque judiciaire provisoire sur les lots n° 16, n° 20, n° 21, n° 22, n° 23, n° 24, n° 25, n° 38, n° 41, n° 42, n° 43, n° 47, n° 48, n° 78, n° 79, n° 80, n° 96, n° 97, n° 98, n° 99 et n°100 du [Adresse 22], section Aérodrome ;
- ordonner la radiation des inscriptions hypothécaires transcrites au service de la publicité foncière le 13 juillet 2022, volume 3765, numéro 5 ;
- condamner la selarl [X], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société TPNC, aux dépens de première instance et d'appel, en ce compris les frais de radiation de l'inscription litigieuse.
Sur ce, la cour,
Il résulte de la combinaison des articles 48 et 54 du code de procédure civile ancien applicable à la Nouvelle-Calédonie qu'un créancier « justifiant d'une créance paraissant fondée en son principe » peut être autorisé à prendre une inscription provisoire d'hypothèque judiciaire « en cas d'urgence et si le recouvrement de la créance semble en péril ».
La selarl [X], ès qualités, se prévaut d'une créance d'un montant de 1.009.691.806 FCFP qu'elle ventile comme suit :
- 345.491.806 FCFP au titre des travaux réalisés
- 61.000.000 FCFP au titre du solde des indemnités d'immobilisation, après déduction de la provision allouée par l'arrêt du 5 août 2021
- 55.200.000 FCFP au titre des charges sociales, fiscales et bancaires,
- 518.000.000 FCFP au titre des préjudices divers.
Il ressort des états d'acompte n° 1, 2, 3 et 4 établis par le maître d'oeuvre, la Société d'études en infrastructures, et visés par la SCF Régina que le montant total des prestations réalisées par la société TPNC au 30 octobre 2020 s'établissait à 201.396.520 FCFP HT.
Dans un état d'acompte n° 5, daté du 11 décembre 2020, la société Becib, qui dressait le document en qualité de « maître d'oeuvre », chiffrait le montant total des prestations réalisées par la société TPNC au mois de novembre 2020 à 313.942.551 FCFP HT.
Ce montant, déduction faite de la retenue de garantie de 10 % telle qu'appliquée par la Société d'études en infrastructures, était exigible le 7 juillet 2022, date du dépôt de la requête aux fins d'inscription provisoire d'hypothèque judiciaire, puisqu'il avait été convenu que le paiement des six premiers décomptes mensuels du marché interviendrait dans un délai de six mois maximum (article 11.1 du CCAP).
La SCF Régina ne prétend pas, ni a fortiori ne démontre avoir effectué le moindre règlement au titre de ces travaux.
Pour dénier à la société TPNC la qualité de créancière, la SCF Régina invoque une contre-créance au titre de pénalités de retard motivées par un défaut de remise par la société TPNC de divers documents, d'un montant global de 308.048.601 FCFP et se plaint de désordres.
Le principe même d'une telle contre-créance est, à ce stade de la procédure, douteux dans la mesure où la société TPNC indique les dates auxquelles les documents litigieux ont été remis à la Société d'études en infrastructures, c'est-à-dire au maître d'oeuvre désigné par le marché, bien avant la dégradation des relations contractuelles (annexe n° 44, page 22) et où ce maître d'oeuvre ne s'est jamais plaint d'un défaut de production de ces documents. Par ailleurs, la SCF Régina ne démontre pas avoir dû reprendre tout ou partie des ouvrages réalisés par la société TPNC, ni ne produit la moindre facture en ce sens.
Dans son arrêt du 5 août 2021, cette cour a admis que la société TPNC était fondée à réclamer le paiement d'une indemnité d'attente de reprise des travaux prévue par l'article 47.1 du CCAP en raison de la suspension du chantier notifiée le 3 décembre 2020 par la maître de l'ouvrage. Une provision de 214.000.000 FCFP a été allouée en compensation de la suspension du chantier jusqu'au 15 avril 2021, date de la résiliation. L'appelante ne verse aucune pièce qui justifierait de procéder à une nouvelle évaluation de ce poste pour le porter à un montant supérieur.
L'article 45.1 CCAP rappelle, conformément d'ailleurs au droit des obligations, que la résiliation du marché avant l'achèvement des travaux dont la SCF Régina a pris l'initiative ouvre droit à l'entrepreneur à la réparation du préjudice que cette rupture lui cause.
La selarl [X], ès qualités, met en compte divers préjudices pour un montant global de 573.200.000 FCFP mais ne verse aucun justificatif comptable à l'appui de cette réclamation, ainsi qu'a pu le souligner Mme [J] dans une note du 28 juillet 2022 (annexe n° 32 de l'intimée), le « mémoire de réclamation » dressé par l'entreprise (annexe n° 45) n'étant pas en lui-même un élément de preuve suffisant.
En l'état de ces éléments, la cour retiendra que la société TPNC justifie d'une créance distincte de la créance prise en compte par l'arrêt du 5août 2021, paraissant fondée en son principe à hauteur de 313.942.551 x 90 % = 282.548.295 FCFP HT soit 299.501.193 FCFP, TGC incluse, représentant le prix des travaux réalisés.
Il ressort des états financiers de la SCF Régina arrêtés au 31 décembre 2021 que celle-ci n'avait aucune trésorerie à cette date tandis que son passif s'établissait à 1.427.343.003 FCFP, dont 280.280.157 FCFP au titre des dettes fournisseurs et rattachés. Elle a confirmé son impécuniosité devant la Cour de cassation pour s'opposer à la demande de radiation présentée par son adversaire (ordonnance du conseiller délégué par le premier président de la Cour de cassation en date du 20 octobre 2022). Le lotisseur, qui ne verse aucun budget prévisionnel, n'explique pas comment il pourrait régler cette dette.
La SCF Régina est au minimum dans une situation financière critique de sorte que le recouvrement de la créance est en péril. Il y a urgence à prendre l'hypothèque sollicitée qui permettra d'affecter le prix de vente des lots au paiement de la créance de la société TPNC.
La créance garantie étant limitée à 299.501.193 FCFP, il convient de prononcer un cantonnement de la sûreté aux lots lots n° 16, 20, 21, 22, 25, 42, 100.
Par ces motifs
La cour,
Confirme l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a partiellement rétracté l'ordonnance sur requête du 8 juillet 2022 ;
L'infirme pour le surplus,
Statuant à nouveau,
Cantonne l'inscription hypothécaire provisoire prise le 13 juillet 2022, volume 3765 n° 5 aux lots n° 16 (n° IC [Cadastre 2]), 20 (n° IC [Cadastre 8]), 21 (n° IC [Cadastre 9]), 22 (n° IC [Cadastre 10]), 25 (n° IC [Cadastre 21]), 42 (n° IC [Cadastre 17]), 100 (n° IC [Cadastre 3]) ;
Déboute la selarl [X], ès qualités, de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la SCF Régina aux dépens de première instance et d'appel.
Le greffier, Le président.
