| France, Cour d'appel de Nouméa, Chambre sociale, 16 janvier 2023, 21/00090

N° de minute : 1/2023

COUR D'APPEL DE NOUMÉA

Arrêt du 16 Janvier 2023

Chambre sociale

Numéro R.G. : N° RG 21/00090 - N° Portalis DBWF-V-B7F-SPO

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 23 Septembre 2021 par le Tribunal du travail de NOUMEA (RG n° :19/151)

Saisine de la cour : 26 Octobre 2021

APPELANT

Mme [B] [C]

née le 18 Mars 1960 à [Localité 5] demeurant [Adresse 1]

Représentée par Me Christelle AFFOUE, avocat au barreau de NOUMEA

INTIMÉS

Mme [Y] [S]

née le 10 Octobre 1948 à [Localité 4]

M. [D] [G]

né le 18 Janvier 1937 à [Localité 3]

demeurant ensemble : [Adresse 2]

Représentés par Me Cécile MORESCO membre de la SELARL AGUILA-MORESCO, avocat au barreau de NOUMEA

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 10 Novembre 2022, en audience publique, devant la cour composée de Monsieur Philippe DORCET, Président de chambre, président, M. Thibaud SOUBEYRAN,Conseiller, Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH,Conseiller, qui en ont délibéré, sur le rapport de Madame Béatrice VERNHET-HEINRICH.

Greffier lors des débats et de la mise à disposition : Mme Isabelle VALLEE

ARRÊT contradictoire, prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 451 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie, signé par Monsieur Philippe DORCET, président, et par Mme Isabelle VALLEE, greffier, auquel la minute de la décision a été transmise par le magistrat signataire.

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PROCÉDURE DE PREMIÈRE INSTANCE

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

Mme [B] [C] a été embauchée à temps partiel par Mme [Y] [S] en qualité d'employée de maison à compter du 31 août 2012 , moyennant 80 heures de travail mensuel dans le cadre d'un contrat verbal et rémunéré par chèque emploi- service moyennant un salaire horaire net égal à 976 francs pacifique .

En son dernier état, le taux horaire net de Mme [C] a été porté à 1 000 francs net .

La relation de travail a cessé à compter de 30 juin 2018.

Selon courrier date du 23 novembre 2018, le conseil de Mme [C] a sollicité une résolution amiable du litige l'opposant à son employeur , lui reprochant de s'être rendue coupable de travail dissimulé et de ne pas avoir respecté la législation sociale.

Par courrier date du 22 décembre 2018, M. et Mme [S] regrettaient l'abandon de poste de Mme [C] et l'invitaient à reprendre son poste à compter du 24 février 2019 , s'étonnant de la réception du courrier de son conseil .

Ce courrier demeurait sans réponse de la part de la salariée.

Selon requête introductive enregistrée le 11 juin 2019 complétée par des conclusions responsives et récapitulatives déposées le 1er octobre 2020, Mme [C] a saisi le tribunal du travail de Nouméa essentiellement , pour obtenir d'une part la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 31 août 2012, entendre en conséquence l'employeur condamner à lui verser de ce chef diverses sommes , et entendre d'autre part juger, irrégulier, et sans cause réelle et sérieuse son licenciement , en réclamant de ce chef la condamnation de l'employeur à diverses sommes.

Par jugement en date du 23 septembre 2021, le tribunal du travail a :

- déclaré l'intervention forcée de Monsieur [D] [G] recevable en la forme et l'a condamné solidairement avec Madame [Y] [S] à régler diverses sommes:

-constaté que l'employeur a failli a son obligation d'établir un contrat écrit au profit de Mme [B] [C];

-dit que le licenciement verbal de [B] [C] est irrégulier et sans cause réelle et sérieuse ;

-débouté Mme [B] [C] de sa demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet à compter du 31 août 2012;

-dit que le manquement relatif à la modification unilatérale du contrat de travail de l'employée n'est pas caractérisé ;

-fixé le salaire de référence de Mme [B] [C] à la somme mensuelle de 80 000 francs pacifique;

- condamné solidairement Mme [Y] [S] et M. [D] [G] à régler à Mme [B] [C] les sommes suivantes :

- quatre-vingt mille (80 000) francs pacifique en réparation de son préjudice découlant en de l'absence de contrat de travail écrit ;

- quarante mille (40 000) francs pacifique en réparation de son préjudice découlant du défaut de remise des documents de fin de contrat ;

- cent quatre-vingt-douze mille (192 000) francs pacifique à titre de rappel de primes d'ancienneté pour les années de 2014 à 2018.

- quarante mille (40 000) francs pacifique à titre de dommages et intérêts pour défaut de remise des documents de fin de contrat;

- cinq cent soixante mille (560 000) francs pacifique à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- cent soixante mille (160000) francs pacifique à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- seize mille (16 000) francs pacifique à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis ;

- quarante-huit mille (48 000) francs pacifique à titre d'indemnité de licenciement ;

- quatre-vingt mille (80000)francs pacifique à titre de dommages-intérêts pour les circonstances vexatoires et abusives du licenciement ;

-dit que les sommes produiront un intérêt au taux légal, avec capitalisation en vertu de l'article 1154 du Code civil à compter du jugement à venir s'agissant des créances indemnitaires et de la requête pour les créances salariales ;

-ordonné la remise à Mme [B] [C] de son certificat de travail et le reçu du solde de tout compte dans un délai de 15 jours à compter de la notification de la présente décision et ce sous astreinte de 3000 francs pacifique par jour de retard passé ce délai ;

-débouté Mme [B] [C] de sa demande de rappel de salaire et de paiement de la prime de fin d'année ;

-débouté Mme [B] [C] de sa demande au titre de rappel de congés payés ;

-condamné solidairement Mme [Y] [S] et M.[D] [G] à régler à Mme [B] [C] la somme de cent cinquante mille (150 000) francs pacifique au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile de la Nouvelle-Calédonie;

-débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit sur les créances salariales dans les limites prévues à l'article 886-2 du code de procédure civile de la Nouvelle-Caleçon ;

-ordonné l'exécution provisoire de la présente décision à hauteur de 50% des sommes allouées au titre des dommages-intérêts

-condamné solidairement Mme [Y] [S] et M. [D] [G] aux dépens ;

PROCÉDURE D'APPEL

Mme [B] [C] a relevé appel de ce jugement par requête enregistrée à la cour le 26 octobre 2021 en limitant son recours à la disposition de la décision ayant rejeté sa demande tendant à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein et à la disposition ayant fixé le salaire de référence à la somme de 80 000 francs pacifique, impactant de facto toutes les sommes indemnitaires et salariales allouées.

Dans ses dernières conclusions récapitulatives déposées le 13 juillet 2022, développées oralement à l'audience, auxquelles il y a lieu de se reporter pour un plus ample exposé de ses prétentions et moyens, Mme [C] demande à la cour :

déclarer recevable l'appel interjeté par Mme [C],

confirmer le jugement du tribunal de travail du 23 septembre 2021 en ce qu'il a:

- jugé que le licenciement de Mme [C] était dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- condamné M. [D] [G] et Mme [Y] [O] à payer à Mme [C] les sommes de :

* 40 000 francs pacifique pour manquement à l'obligation de sécurité

* 40 000 francs pacifique pour défaut de remise de documents de fin de contrat

infirmer le jugement du tribunal de travail du 23 septembre 2021 en ce qu'il a:

- débouté Mme [C] de sa demande de requalitfication du contrat de travail en contrat à temps plein et de sa demande de dommages-intérêts pour modification du temps de travail,

Statuant à nouveau :

- constater l'absence de contrat de travail écrit et le caractère verbal du licenciement de Mme [C] intervenu le 30 juin 2018

En conséquence,

- requalifier le contrat de travail de Mme [C] en contrat de travail à temps plein à compter du 31 août 2012;

-juger que le salaire de référence de Mme [C] est de 169 000 francs pacifique

-condamner solidairement M. [D] [G] et Mme [Y] [O] à verser à Mme [C] les sommes suivantes:

* 19520 francs pacifique pour défaut de remise d'un contrat de travail écrit

* 350 000 francs pacifique pour modification du temps de travail

* 5 647 405 francs pacifique à titre de rappel de salaire à la suite de la requalification du contrat de travail , outre 564 740 francs pacifique de congés payés y afférents

* 169 000 francs pacifique pour défaut de visite à l'embauche et visites médicales périodiques

* 1 014 000 francs pacifique à titre de rappel de prime d'ancienneté

* 1 690 000 francs pacifique pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 338 000 francs pacifique à titre d'indemnité compensatrice de préavis

*101 400 francs pacifique à titre d'indemnité de licenciement

* 169 000 francs pacifique au titre du préjudice subi du fait du licenciement vexatoire et brutal

*250 000 francs pacifique au titre de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie.

-condamner M. [D] [G] et Mme [Y] [O] aux dépens.

Dans leurs dernières écritures notifiées par voie électronique le 29 avril 2022, oralement soutenues à l'audience du 10 novembre 2022, M. [D] [G] et Mme [Y] [S] demandent à la cour de :

- confirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté Mme [C] de ses demandes présentées au titre de la requalification de son contrat travail à temps complet, de sa demande de rappel de salaires, de prime de fin d'année, du rappel de congés payés,

- infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné Mme [O] et Monsieur [G] au paiement des sommes suivantes :

- quatre-vingt mille (80 000) francs pacifiques en réparation de son préjudice découlant de l'absence de contrat de travail écrit,

- quarante mille (40 000) francs pacifiques en réparation de son préjudice découlant du défaut de remise des documents de fin de contrat,

- cent quatre-vingt-douze mille (192 000) francs pacifique à titre de rappel de primes d'ancienneté pour les années 2014 à 2018.

- quarante mille (40 000) francs pacifique à titre de dommages intérêts pour défaut de remise des documents de fin de contrat,

- 660.000 francs pacifique correspondant à 7 mois de salaire à titre de dommages et intérêts ,

- 160.000 francs pacifique d'indemnité compensatrice de préavis,

- 16.000 francs pacifique à titre d'indemnité de congés payés sur préavis

- 48.000 francs pacifique à titre d'indemnité de licenciement à titre d'indemnité de licenciement,

- 80.000 francs pacifique à titre de dommages et intérêts pour les circonstances vexatoires et abusives du licenciement.

- condamner Mme [C] ,compte tenu de sa particulière mauvaise foi, à payer Mme [O] et M. [G] la somme de 300.000 francs pacifique au titre des frais irrepetibles.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La cour est saisie de l'appel formé à titre principal par Mme [C] qui conteste la décision du premier juge l'ayant débouté de sa demande tendant à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et de toutes les demandes en paiement en découlant.

Elle est également saisie de l'appel incident de M. [D] [G] et de Mme [Y] [O] qui contestent leur condamnation au paiement de diverses sommes.

A titre liminaire il convient de rappeler que les demandes de 'constater', 'dire et juger' 'voire supprimer ' ne constituent pas des prétentions mais des moyens et ne saisissent la juridiction d'appel d'aucune demande, comme l'a indiqué la cour de cassation au terme d'un arrêt de principe rendu par la seconde chambre civile, le 9 janvier 2020 ( pourvoi n° 18-23.778. )

Il en découle que la cour ne statuera pas sur les demandes de 'constats' énoncés aux quatrième et cinquième paragraphes du dispositif des conclusions de Mme [C] et ne répondra aux moyens avancés au soutien de ses prétentions que lorsqu'elle sera amenée à statuer sur ces demandes.

Il convient de relever également à titre liminaire que le dispositif du jugement frappé d'appel est affecté d'une erreur purement matérielle en ce qu'il comporte deux fois la même mention , reprise aux paragraphes 9 et 11 portant condamnation des employeurs au paiement de 'quarante mille francs pacifiques (40 000 francs) en réparation de son préjudice pour défaut de remise des documents de fins de contrat' alors que la somme de 40 000 francs pacifique, retenue en page 11 de la décision, correspondait à la réparation du préjudice lié au manquement par l'employeur de son obligation de sécurité pour défaut de visite médicale périodique.

En accord avec les parties, qui en ont expressément fait la demande à l'audience, il convient d'ordonner la rectification de cette erreur purement matérielle, conformément aux dispositions de l'article 462 du code de procédure civile

I - Sur les demandes fondées sur le contrat de travail

Le tribunal du travail a considéré que la relation de travail ayant lié Mme [C] à ses employeurs, M. [G] et Mme [O] devait impérativement faire l'objet d'un contrat de travail écrit au regard des règles de droit commun et des dispositions spécifiques applicables aux salariés utilisant les chèques emploi-service. Pour autant, au regard des éléments de preuve versés aux débats, il a rejeté les prétentions de la salariée qui affirmait que l'absence de contrat écrit emportait nécessairement la requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein. La juridiction du travail l'a, en conséquence déboutée de l'ensemble des demandes fondées de ce chef.

Devant la cour, Mme [C] critique la décision de première instance, en ce qu'elle a écarté la requalification de la convention et l'a déboutée l'ensemble des demandes y afférents.

M. [G] et Mme [O], forts des moyens dont ils se prévalaient déjà en première instance, contestent l'analyse de la juridiction du travail qui a retenu à leur encontre l'existence d'une obligation légale leur imposant l'établissement d'un contrat écrit alors que l'article Lp 125-4 du code du travail, applicable en matière de chèque emploi-service limite cette obligation aux seuls emplois dont la durée excède quatre semaines dans une même période de douze mois. Or, soutiennent-ils, Mme [C] n'a jamais travaillé à temps plein sur une période de plus quatre semaine au cours d'une période de douze mois. Ils rappellent que tout l'intérêt de ce dispositif est d'offrir un outil plus simple pour l'employeur tout en garantissant au salarié l'assurance d'être déclaré, rémunéré de manière totalement juste et régulière. Ils demandent en conséquence de débouter Mme [C] de ses demandes en dommages intérêts fondées sur la réparation des préjudices prétendument subis du fait de l'absence de contrat écrit et de l'absence subséquente de visite médicale d'embauche périodique et de confirmer la décision des premiers juges pour le surplus en ce qu'elle a rejeté l'ensemble des prétentions de créances salariales fondées sur la requalification du contrat.

a. sur l'absence de contrat de travail écrit :

La cour relève que l'emploi par les époux [S] , de Mme [C] en qualité d'employée de maison sur la base de 80 heures par mois, du 31 août 2012 au 30 juin 2018, moyennant un salaire horaire net porté en dernier lieu à 1000 francs pacifique, non remise en cause devant les premiers juges ne l'est pas, non plus, en cause d'appel. Il n'est pas d'avantage contesté que les parties ont choisi de faire usage du dispositif du chèque emploi-service qui est régi par les articles Lp 125-1 et suivants du code de travail.

L'article L 125-3 de ce code, énonce que'pour les emplois dont la durée n'excède pas quatre semaines dans une même période de douze mois, le chèque emploi service tient lieu de contrat de travail.' Le second alinéa de ce texte prévoit que 'l'employeur et le salarié qui utilisent le chèque emploi-service sont réputés satisfaire aux obligations mises à la charge de l'un ou l'autre par l'article Lp 123 -3en ce qui concerne l'établissement d'un contrat écrit et par l'article Lp 122-31 en ce qui concerne la délivrance d'un certificat de travail'.

Il en découle que l'établissement d'un contrat de travail comportant l'ensemble des indications énumérées par l'article Lp 123-3 s 'impose aux parties des lors que la durée de l'emploi excède quatre semaines par an. Cette dérogation au principe affirmé dans le second alinéa appelle une interprétation stricte, qui ne permet pas de l'étendre à tous les emplois à temps partiels, comme le prétendent M. [D] [G] et Mme [Y] [O].

Aussi, en l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge , par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en retenant que l'employeur, qui s'est abstenu de remettre à Mme [C] un contrat de travail écrit à durée indéterminée et à temps partiel reprenant l'ensemble des conditions essentielles du contrat, tel qu'énoncées par l'article Lp 223-10 du code du travail lui a incontestablement causé un préjudice, en la privant de tout justificatif établissant la stabilité de son emploi, dans le cadre de ses démarches , notamment auprès des organismes bancaires comme elle le souligne dans ses écritures.

b. sur la requalification du contrat :

Le tribunal du travail a refusé de requalifier le contrat verbal en contrat de travail à durée indéterminée et à temps plein, comme le demandait Mme [C] au regard d'une jurisprudence constante de la cour de cassation. Les premiers juges ont rappelé que cette présomption devait céder lorsque l'employeur apportait la preuve d'un accord sur la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail convenue entre les parties, et démontrait d'autre part que la salariée ne se trouvait pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et n'était pas tenue de se maintenir constamment à sa disposition. Ils ont considéré que Mme [C] ne pouvait pas soutenir l'existence d'un travail à temps plein, alors qu'elle exposait dans ses écritures qu'il avait été convenu d'un volume de 80 heures par mois.

Les premiers juges ont par ailleurs retenu que les prestations effectuées par Mme [C] auprès d'autres employeurs, portés sur le relevé de la CAFAT, étaient un obstacle à l'exercice de ses fonctions à temps complet auprès de Mme [O] et de M. [G].

Mme [C] soutient que les premiers juges ont fait un appréciation erronée de la jurisprudence en ce sens que, la requalification en temps plein est acquise au salarié, par présomption de sorte que celui ci n'a pas à démontrer l'effectivité du travail à temps plein ou de son maintien à disposition pour y prétendre, s'agissant surtout de sanctionner l'employeur négligent.

Mme [O] et M. [G] prétendent de leur côté apporter la preuve de la durée de travail convenue avec leur employée en se fondant sur ses propres déclarations mais aussi au regard du temps qu'elle consacrait à d'autres employeurs .

Au cas d'espèce, la cour, retient, que, c'est sans inverser la charge de la preuve que le premier juge a constaté l'existence d'un accord sur le volume horaire de travail exact convenu entre les parties, en se fondant sur les propres déclarations de Mme [C], cette dernière ayant précisé en page 5 de ses conclusions récapitulatives déposées devant le tribunal du travail le 14 octobre 2020, que leur accord portait sur 80 heures de travail par mois.

De la même manière, le tribunal n'a pas, contrairement à ce que soutient Mme [C], écarté la présomption au motif que celle ci ne démontrait pas qu'elle était en fonction à temps plein à leur domicile, mais considéré que M. [G] et Mme [O], par la production de divers éléments (acte de saisine de la juridiction du travail de Mme [C] à l'encontre d'un autre employeur, courrier électronique émanant d'un troisième employeur, relevé CAFAT) démontraient de manière incontestable l'impossibilité manifeste de consacrer 169 heures par mois au foyer de M. [G] et de Mme [O]. La cour observe que ce dernier élément est également suffisant pour établir que Mme [C], qui devait nécessairement pouvoir organiser son temps de travail entre ses différents employeurs, disposait d'une prévisibilité et d'une liberté suffisantes pour planifier ses interventions, ce qui exclut qu'elle se soit trouvée maintenue à leur entière disposition.

Dans ces conditions, c'est à juste titre que le tribunal du travail a rejeté la demande de Mme [C] tendant à entendre requalifier la relation contractuelle en contrat de travail à temps plein.

c. sur les prétentions de créances fondées sur l'absence de contrat de travail écrit.

- sur les prétentions de créances salariales

Mme [C] demande à la cour, de condamner ses anciens employeurs à lui verser les rappels de salaire , non prescrits, correspondant à un temps plein du juin 2014 à juin 2018, soit la somme de 5 647 405 XPF (déduction faite des salaires versés)

La cour ayant , comme le premier juge, dit n'y avoir lieu à requalification, Mme [C] sera déboutée de ce chef.

- sur les prétentions de créances indemnitaires.

Le tribunal du travail a condamné M. [G] et Mme [O] à verser à Mme [C] la somme de 80 000 francs pacifique, à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice découlant de l'absence de contrat écrit.

Mme [C] qui réclamait de ce chef une somme de 338 000 francs pacifique devant la juridiction du travail a ramené ses prétentions en cause d'appel à la somme de 19 520 francs pacifique, sans présenter la moindre observation.

En l'absence de tout élément nouveau, soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties. Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.

d. sur la prétention de créance indemnitaire fondée sur les modifications unilatérales du temps de travail :

La juridiction du travail n'a pas retenu le manquement de l'employeur relatif à la modification unilatérale du contrat de travail de l'employée , considérant que celui ci n'était pas caractérisé. Les premiers juges ont estimé en effet que les employeurs, qui décident de l'organisation de l'activité de leur salarié, peuvent, sans son accord préalable décider d'une nouvelle répartition des horaires de travail, sauf au salarié à démontrer que le changement des horaires porte une atteinte excessive à son droit au respect de la vie privée.

Mme [C] a relevé appel de la décision de ce chef, en réclamant la condamnation de ses anciens employeurs à lui verser pour la somme de 350 000 francs pacifique à titre de dommages intérêts en soutenant que ses employeurs avaient sans recueillir son accord, unilatéralement réduit ses horaires de travail. Elle expose que le tribunal a confondu la notion de modification de la durée du travail qui touche à l'une des conditions essentielles de la convention et requiert l'accord du salarié et la modification de la répartition du temps de travail qui relève du pouvoir de direction de l'employeur.

Au cas d'espèce, force est de constater que Mme [C] a dénoncé la diminution drastique du nombre d'heures de travail par ses employeurs à partir du mois de février 2018 jusqu'au début du mois de juin 2018, à compter duquel , M [G] et Mme [O] ont définitivement cessé de faire appel à ses services. Ces faits sont établis par la production des chèques emploi-service des mois de février, mars, avril et mai 2018 desquels il ressort que Mme [C] a travaillé 24 heures au mois de février 2018, 20 heures au mois de mars 2018, 12 heures au mois d'avril 2018, étant observé que le volet social du chèque emploi service correspondant à la période du mois de mai 2018, n'a pu être communiqué ni par la salariée, qui n'a pu l'obtenir de la CAFAT, faute pour les employeurs d'avoir déclaré les heures effectuées sur cette période, ni par Mme [O] et M. [G].

Il est ainsi établi que sur cette période, les employeurs de Mme [C] , par une réduction progressive au cours de ces derniers mois, des heures de travail qui lui étaient confiées , ont modifié unilatéralement l'une des conditions essentielles du contrat de travail que constituent la durée du travail et le montant de la rémunération.

Il convient dans ces conditions de condamner M. [G] et Mme [O] à lui verser la somme de 264 000 francs pacifique (264 heures x 1000 francs pacifique) à titre de dommages intérêts correspondant au manque à gagner qu'elle a subi du mois de février 2018 au mois de juin 2018.

La décision frappée d'appel sera en conséquence réformée de ce chef.

e. Sur la demande indemnitaire fondée sur le défaut de visite médicale préalable à l'embauche et de visites médicales périodiques.

Le tribunal du travail a condamné solidairement Mme [O] et M. [G] à verser à Mme [C] la somme de 40 000 francs pacifique pour compenser le préjudice découlant du non respect par les employeurs de leur obligation de sécurité. Il a retenu qu'ils n'avaient pas respecté les dispositions des articles Lp 261-1, R 263-11 et R263-12 du code du travail de Nouvelle Calédonie, qui imposent aux employeurs tenus à une obligation de sécurité , de veiller à prendre toutes les mesures pour prévenir les risques professionnels par des actions d'information et de formation et la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés.

Il a relevé que M. [G] et Mme [O], qui n'avaient pas organisé de visite médicale préalable à l'embauche de Mme [C], ni ensuite de visite de contrôle, de manière régulière tous les deux ans, avaient manqué à ces obligations de résultat et nécessairement causé à leur salariée un préjudice réparé par l'allocation de cette indemnité.

Mme [C] réitère devant la cour sa demande tendant à leur condamnation de ce chef à la somme de 169 000 francs pacifique.

M. [G] et Mme [O] contestent la décision des premiers juges et ont indiqué lors de l'audience qu'ils sollicitaient de la cour qu'elle déboute Mme [C] de cette demande.

Ils font état d'un revirement de jurisprudence en citant un arrêt rendu le 13 avril 2016 par la chambre sociale de la cour de cassation , au terme duquel la notion de préjudice présumé aurait été abandonnée de sorte qu'incomberait désormais au salarié de démontrer que le manquement invoqué est constitutif d'une faute, dont il est résulté un dommage. Ils soutiennent que Mme [C] n'apporte aucune de ces preuves et doit en conséquence être déboutée de cette demande.

Il ressort des articles R 263 12 et R 263 -13 du code du travail de Nouvelle Calédonie dans leur rédaction antérieure à la dernière modification portée par la délibération 37/ CP du 24 juin 2020, que l'employeur est tenu d'une part à l'organisation d'une visite médicale préalable à l'embauche du salarié qui doit être renouvelée tous les deux ans.

Pour autant la cour observe que le non respect de ces obligations par l'employeur, qui n'est pas contesté en l'espèce, ne l'oblige à réparer le dommage en résultant que si le salarié invoque et démontre le préjudice qui fonde sa prétention.

Force est de constater que Mme [C] n'allègue ni ne démontre aucun préjudice en relation causale avec l'absence de visite médicale préalable à l'embauche puis de contrôle médical régulier tous les deux ans.

Elle doit en conséquence être déboutée de cette prétention.

Le jugement frappé d'appel sera réformé de ce chef.

.f. Sur la demande de rappel de prime d'ancienneté.

Le tribunal du travail a solidairement condamné M. [G] et Mme [O] à verser à Mme [C] la somme de 192 000 francs pacifiques en se fondant sur l'article 18 de la convention collective applicable aux employés de maison duquel il ressort que les employés de maison percevront une prime d'ancienneté en fonction de leur temps de présence continue qui s'ajoutera à leur rémunération mensuelle et que cette prime est calculée de la manière suivante : 2 % après deux ans d'ancienneté et 1% en supplément par an jusqu'à 15 %.

Mme [C] demande à la cour de condamner solidairement ses anciens employeurs à lui verser de ce chef une somme de 1 014 000 francs en se prévalant de la requalification du contrat de travail en contrat de travail à temps complet sur la période de août 2014 à août 2018

M. [G] et Mme [O] sollicitent l'infirmation du jugement de ce chef au dispositif de leur conclusion. Ils expliquent que 'Mme [C] ne peut prétendre à aucun rappel sur la période antérieure à l'année 2014".

En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, et au vu des motifs ci avant exposés excluant la requalification de la convention, la cour estime que le premier juge , par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en mettant à la charge des employeurs le paiement de la somme de 192 000 francs pacifiques, calculée sur la base de 80 heures de travail par mois, à partir du mois d'août 2014.

Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.

.g. Sur la demande d'indemnité fondée sur le défaut de remise de documents de fin de contrat.

Le tribunal du travail a alloué de ce chef à Mme [C] une somme de 40000 francs à titre de dommages intérêts.

M. [G] et Mme [O] ont relevé appel incident de ce chef en demandant à la cour de débouter leur ancienne salariée. Ils font valoir, comme ils le soutenaient déjà en première instance qu'ils n'étaient pas tenus à la délivrance d'un certificat de travail dès lors que les relations contractuelles avec Mme [C] étaient régies par les dispositions applicables en matière de chèque emploi- service.

Mme [C] demande à la cour de confirmer cette décision.

La cour relève que la volonté des parties d'utiliser le dispositif des chèques emploi-service , principalement pour simplifier les démarche de l'employeur auprès des organismes sociaux, ne le dispensait pas, ainsi que cela a été énoncé plus haut, ni d'établir un contrat de travail écrit, ni de remettre au salarié tous les documents de fin de contrat au terme de la relation contractuelle. Ce manquement est préjudiciable au salarié, maintenu ainsi dans l'incapacité de contrôler l'exacte liquidation de ses droits .

Dans ces conditions, et en l'absence de tout élément nouveau, il convient de confirmer la décision de ce chef.

II - Sur la rupture des relations contractuelles et ses conséquences.

a. sur l'imputabilité de la rupture

Le tribunal du travail a considéré que la rupture du contrat de travail était imputable à M. [G] et Mme [O], en application des dispositions des articles Lp 125 -6, Lp 125-4 et Lp 125- 5 du code du travail en rappelant que l'employeur ne peut rompre le contrat de travail sans respecter la procédure prévue par les articles Lp 125-4 et suivants. La juridiction a relevé que M. [G] et Mme [O] n'apportaient aucune preuve de l'abandon de poste qu'ils opposent à leur salariée, que la démission ne de se présume pas de sorte qu'il leur appartenait , si tel était réellement le cas, de mettre en demeure Mme [C] d'avoir à reprendre son poste ou à défaut seulement d'engager à son encontre une procédure de licenciement .

M. [G] et Mme [O] demandent à la cour de revenir sur cette analyse en affirmant, comme ils le soutenaient déjà devant les premiers juges, que leur employée avait unilatéralement décidé de ne plus revenir travailler chez eux à compter du 30 juin 2018, qu'elle n'avait d'ailleurs pas demandé non plus à être rémunérée et n'a plus jamais repris contact avec eux. Ils ajoutent qu'elle a utilisé le même procédé auprès d'un autre employeur, à savoir Mme [I] .

Ils demandent en conséquence à la cour de la débouter de l'ensemble de ses demandes.

Mme [C] demande la cour de confirmer la décision du tribunal qui retenu l'existence d'un licenciement abusif dépourvu de cause réelle et sérieuse, mais sollicite son infirmation sur le quantum des indemnités allouées ainsi que cela est détaillé ci dessous.

En l'absence de tout élément nouveau, soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en retenant que la démission ne se présume pas ni ne peut se déduire de la seule absence du salarié sur son lieu de travail, pour imputer la rupture aux employeurs faute pour eux ,d'avoir mis en oeuvre la procédure de licenciement.

Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.

b. sur les prétentions de créances fondées sur le licenciement :

- 1 - Sur la demande fondée sur le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La juridiction du travail a alloué à Mme [C] la somme de 560 000 francs pacifique correspondant à 7 mois de salaire .

Mme [C] réclame de ce chef une somme de 1 690 000 francs pacifique correspondant à 10 mois de salaire pour un temps complet .

M. [G] et Mme [O] qui contestent le licenciement, s'opposent à cette demande.

En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, et au vu des motifs ci avant exposés excluant la requalification de la convention, la cour estime que le premier juge , par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en mettant à la charge des employeurs le paiement de la somme 560 000 francs pacifique correspondant à 7 mois de salaire à titre de dommages intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.

-2- Sur l'indemnité compensatrice de préavis

La juridiction du travail a alloué à Mme [C] la somme de 160 000 francs pacifique. Mme [C] réclame de ce chef une somme de 338 000 francs pacifique en tenant compte de la requalification de la convention.

M. [G] et Mme [O] qui contestent le licenciement, s'opposent à cette demande.

En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, et au vu des motifs ci avant exposés excluant la requalification de la convention, la cour estime que le premier juge , par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en mettant à la charge des employeurs le paiement de la somme 160 000 francs pacifique correspondant à 2 mois de salaire à titre d'indemnité compensatrice de préavis.

Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.

-3- Sur la demande fondée sur le caractère vexatoire du licenciement

La juridiction du travail a alloué à Mme [C] la somme de 80 000 francs pacifique.

M. [G] et Mme [O] qui contestent le licenciement, s'opposent à cette demande.

En l'absence d'élément nouveau soumis à son appréciation, la cour estime que le premier juge , par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et des droits des parties en mettant à la charge des employeurs le paiement de la somme 80 000 francs pacifique correspondant à un mois de salaire en réparation du caractère vexatoire du licenciement

Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.

III - sur l'application de l'article 700 du Code de procédure civile

M. [G] et Mme [O] succombent majoritairement dans leurs demandes. Il serait inéquitable de laisser à la charge de Mme. [C] l'intégralité des frais irrépétibles qu'elle a du exposer en cause d'appel de sorte que M. [G] et Mme [O] seront solidairement condamnés à lui verser de ce chef une somme de 200 000 francs pacifique.

IV - Sur les dépens.

M. [G] et Mme [O] succombent majoritairement dans leurs demandes seront également condamnés aux dépens de l'instance d'appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré conformément à la loi,

- Ordonne la rectification de l'erreur matérielle affectant le dispositif du jugement frappé d'appel par suppression de la mention suivante' quarante mille francs en réparation de son préjudice découlant du défaut de remise des documents de fin de contrat figurant au 11eme paragraphe du dispositif ' pour la remplacer par la mention suivante : ' quarante mille francs pacifique en réparation du préjudice découlant du défaut de visite médicale périodique'.

- Réforme le jugement rendu par le tribunal du travail le 23 septembre 2021 en ce qu'il a solidairement condamné M. [D] [G] et Mme [B] [O] à verser à Mme [Y] [C] la somme de 40 000 francs pacifiques à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice découlant du manquement de l'employeur à son obligation de surveillance médicale et en ce qu'il a débouté Mme [Y] [C] de sa demande en dommages intérêts fondée sur la modification unilatérale de la durée du travail;

Et statuant à nouveau

- Déboute Mme [Y] [C] de sa demande en dommages intérêts fondée sur le manquement de l'employeur à son obligation de surveillance médicale

-Condamne solidairement M. [D] [G] et Mme [B] [O] à verser à Mme [Y] [C] la somme de 264 000 francs pacifique à titre de dommages intérêts au titre du préjudice découlant de la modification unilatérale de la durée du travail.

- Confirme le jugement en toutes ses autres dispositions .

Y ajoutant,

- Condamne solidairement M. [D] [G] et Mme [B] [O] à verser à Mme [Y] [C] la somme de 200 000 francs pacifique sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile de Nouvelle Calédonie;

- Condamne solidairement M. [D] [G] et Mme [B] [O] aux dépens de l'instance d'appel.

Le greffier, Le président.