| France, Cour d'appel de Nîmes, 2ème chambre section b, 27 janvier 2023, 22/02883

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

ARRÊT N°

N° RG 22/02883 - N° Portalis DBVH-V-B7G-IRO3

CS

PRESIDENT DU TJ DE PRIVAS

30 juin 2022

RG :22/00036

[R]

[T]

C/

[Y]

[E]

Grosse délivrée

le

à

COUR D'APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

2ème chambre section B

ARRÊT DU 27 JANVIER 2023

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du Président du TJ de PRIVAS en date du 30 Juin 2022, N°22/00036

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

Mme Corinne STRUNK, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Madame Nicole GIRONA, Présidente de Chambre

Mme Corinne STRUNK, Conseillère

M. André LIEGEON, Conseiller

GREFFIER :

Madame Véronique PELLISSIER, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision

DÉBATS :

A l'audience publique du 05 Décembre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 23 Janvier 2023, prorogé au 27 janvier 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.

APPELANTS :

Monsieur [I] [R]

né le 01 Mai 1955 à [Localité 9]

[Adresse 11]

[Adresse 11]

[Localité 1]

Représenté par Me Christèle CADET, Plaidant/Postulant, avocat au barreau d'ARDECHE

Madame [D] [B] [T] épouse [R]

née le 07 Avril 1955 à [Localité 10]

[Adresse 11]

[Adresse 11]

[Localité 1]

Représentée par Me Christèle CADET, Plaidant/Postulant, avocat au barreau d'ARDECHE

INTIMÉS :

Monsieur [H] [Y]

né le 12 Août 1944 à SPIENNES (BELGIQUE)

[Adresse 2]

[Adresse 11]

[Localité 1]

Représenté par Me Stéphanie SERRE de la SCP SCP SIGMA AVOCATS CHAVRIER-FUSTER-SERRE, Plaidant, avocat au barreau d'ARDECHE

Représenté par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Madame [J] [E]

née le 12 Août 1946 à SAINT LEGIER (SUISSE)

[Adresse 2]

[Adresse 11]

[Localité 1]

Représentée par Me Stéphanie SERRE de la SCP SCP SIGMA AVOCATS CHAVRIER-FUSTER-SERRE, Plaidant, avocat au barreau d'ARDECHE

Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NIMES

Statuant sur appel d'une ordonnance de référé

Ordonnance de clôture rendue le 28 novembre 2022

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Madame Nicole GIRONA, Présidente de Chambre, le 27 Janvier 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSE DU LITIGE

Suivant acte authentique du 9 avril 1983, M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R] sont propriétaires d'un tènement immobilier sis [Adresse 11] (07), cadastré Section [Cadastre 6]. Cette propriété a été acquise auprès de M. [Z] [O] et Mme [A] [V] qui sont demeurés en possession des parcelles contigües cadastrées section [Cadastre 8] et [Cadastre 5], sises [Adresse 2].

L'acte de vente contenait une clause de servitude de passage ainsi stipulée : « le vendeur bénéficiera d'un droit de passage sur le terrain vendu pour aller sur la propriété lui restant, en empruntant le chemin existant actuellement et partant du chemin d'exploitation Font Jeannin dans le sens Sud Nord. Les successeurs respectifs des parties seront subrogés dans toutes les obligations résultant de la présente convention ».

Suivant acte reçu le 25 août 2005, M. [H] [Y] et Mme [J] [E] ont acquis des époux [O] la propriété de leurs deux parcelles.

Par courrier du 15 juillet 2021, les époux [Y] ont sollicité des époux [R] qu'ils enlèvent l'obstacle à l'exercice de la servitude de passage dont ils bénéficient.

Par exploit d'huissier du 19 janvier 2022, les époux [Y] ont assigné les époux [R] devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Privas afin de voir ordonner la libération du passage sur leur terrain de tout obstacle, sous astreinte journalière de 100 euros qui courra à compter du lendemain de la signification de l'ordonnance à venir, et de les condamner à leur verser la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Par ordonnance de référé contradictoire du 30 juin 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Privas a :

- ordonné aux époux [R] de libérer de tout obstacle (plantes, bordure caillouteuse) le passage sur la parcelle [Cadastre 6] pour se rendre sur les parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] appartenant à M. [H] [Y] et Mme [J] [E], en empruntant le chemin existant actuellement en partant du chemin d'exploitation Font Jeannin, dans le sens Sud Nord, tel que prévu par l'acte notarié du 9 avril 1983, jusqu'à la limite du chemin d'exploitation ;

- dit que cette mesure sera assortie d'une astreinte de 70 euros par jour de retard pendant trois mois, passé le délai de trois mois suivant la signification de la présente ordonnance ;

- dit n'y avoir lieu à référé sur la demande de dommages et intérêts formulée par Monsieur [I] [R] et Madame [D] [T] épouse [R] ;

- débouté les époux [R] de leur demande au titre des frais irrépétibles ;

- condamné M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R] à payer à M. [H] [Y] et Mme [J] [E] la somme de 900 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R] aux dépens.

Par déclaration du 17 août 2022, les époux [R] ont interjeté appel de cette ordonnance en toutes ses dispositions.

Par conclusions notifiées le 25 novembre 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour un exposé complet de leurs moyens et prétentions, M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R], appelants, demandent à la cour, de :

- réformer l'ordonnance rendue le 30 juin 2022 par le président du tribunal judiciaire de Privas,

En conséquence,

- débouter M. et Mme [H] et [J] [Y] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions contraires,

- débouter les intimés de leur appel incident,

- les débouter de leur demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. et Mme [H] et [J] [Y] à la somme de 1 000 € au titre du préjudice moral subi par M. et Mme [I] et [D] [R],

- les condamner à la somme de 1 200 € à verser à M. et Mme [I] et [D] [R] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens au titre de la première instance,

- condamner M. et Mme [H] et [J] [Y] à la somme de 2 200 € à verser à M. et Mme [I] et [D] [R] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens au titre de l'appel.

Au soutien de leur appel, M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R] affirment, en premier lieu, que la parcelle des intimés n'est plus aujourd'hui enclavée, comme cela était le cas au moment de l'acte de vente du 9 avril 1983, et que les époux [Y] disposent d'un accès direct à la voie publique pour assurer la desserte de leur fonds, en sorte que la servitude doit être considérée comme éteinte en application de l'article 685-1 du code civil.

Ils soutiennent, par ailleurs, l'absence de trouble manifestement illicite à défaut de modification de l'assiette de la servitude de passage ou réduction de sa largeur depuis que M. [Z] [O] a créé et matérialisé ce chemin pour aller du chemin d'exploitation de Font Jeannin jusqu'à la parcelle cadastrée Section [Cadastre 8] alors qu'il était propriétaire de l'ensemble des parcelles. Ils ajoutent également que cette servitude n'est pas entravée puisqu'aucun portail ou autre dispositif n'a été mis en place en vue de gêner le passage.

Les appelants critiquent sur ce point le procès-verbal d'huissier du 16 août 2021 dont les constatations concernent une partie non desservie par la servitude de passage comme en témoigne à deux reprises M. [O], qui confirme entre autre que le parterre de fleurs n'est pas sur le droit de passage, ainsi que plusieurs voisins.

Ils critiquent à ce propos la position des intimés qui laissent croire en l'existence d'un chemin qui se divise au sein de leur propriété en deux branches, l'une allant en direction de la parcelle [Cadastre 5] et l'autre permettant l'accès à la partie inférieure de leur propriété. Cette description est contraire à la définition telle qu'énoncée par l'acte de vente qui évoque un seul chemin allant vers la maison d'habitation sans référence aucune à la partie inférieure de la propriété.

Ils expliquent aussi que si les époux [Y] entretenaient le chemin d'exploitation au niveau de leur propriété, nul doute qu'ils pourraient accéder à la partie inférieure de leur propriété.

Ensuite, ils soutiennent que la volonté des époux [Y] est en réalité d'obtenir par cette procédure une extension de la largeur de la servitude de passage jusqu'au chemin d'exploitation, accordé par le juge de première instance, comprenant le parterre de fleurs. Ils contestent également l'utilisation de cette servitude par des engins de chantier nécessaires à la construction de la piscine et du mur de soutènement, qui ont eu accès à la parcelle par l'entrée principale.

En tout état de cause, ils concluent que la servitude de passage dont bénéficie la propriété des intimés n'est pas entravée, les propriétaires du fonds dominant peuvent y accéder librement, puisque l'emplacement du parterre de fleurs ne fait pas partie de l'assiette de la servitude de passage. Ils précisent que cet emplacement n'a jamais servi de passage régulier et effectif aux intimés. Ils soutiennent enfin que plusieurs véhicules imposants ont pu accéder par le passage existant sans aucune difficulté et sans être empêchés par le parterre de fleurs.

Ils reprochent aux intimés de ne pas respecter les règles élémentaires de voisinage puisqu'un sapin de plusieurs mètres de haut, propriété des époux [Y], implanté à un mètre de la limite des deux propriétés, empiète par l'intermédiaire de ses branches de plusieurs mètres leur propriété et que des eaux usées provenant du tènement immobilier des intimés se déversent sur leur parcelle.

Enfin, ils se prévalent d'un préjudice moral subi en raison des tentatives des époux [Y] d'abuser de la servitude de passage actuelle, en multipliant notamment les courriers recommandés, les remarques, le chantage incessant et les injonctions qui sont allées jusqu'à une demande d'astreinte de 100 € par jour à compter de la signification de la décision à intervenir, sans aucun fondement. Ils expliquent que ce comportement a eu des répercussions sur leur état de santé psychique en causant un important stress.

Sur l'appel incident des époux [Y], les appelants allèguent s'être conformés à la décision de première instance notamment en supprimant les plantes et la bordure caillouteuse si bien que le passage n'est aucunement entravé comme en atteste le procès-verbal de constat.

Par des conclusions notifiées le 1er décembre 2022, les appelants saisissent la cour des mêmes prétentions sauf à y rajouter une demande tendant à obtenir, au visa des articles 16, 803 et 907 du code de procédure civile, le rabat de l'ordonnance de clôture en présence d'écritures et pièces signifiées par les époux [Y] les 28 et 29 novembre 2022 et d'une clôture fixée au 28 novembre 2022 les privant de la possibilité de faire valoir leurs observations.

Ils ajoutent aux précédentes explications, s'agissant de la modification de la configuration des lieux, que les attestations produites sont sujettes à caution au vu de leur contradiction avec la lettre écrite par l'intimé le 6 juin 2021. Sur le nouveau procès-verbal établi le 11 août 2022 produit par les intimés, ils constatent que les mesures prises correspondent aux données transmises par M. [O] s'agissant de la largeur du chemin de sorte qu'aucune entrave ne peut être retenue quant à l'exercice de cette servitude.

M. [H] [Y] et Mme [J] [E], en leur qualité d'intimés, par conclusions en date du 28 novembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens, demandent à la cour, au visa de l'article 700 du code civil, de :

Statuant sur l'appel formé par M. [I] [R], Mme [D] [T] épouse [R], à l'encontre de l'ordonnance de référé rendue le 30 juin 2022 par le président du tribunal judiciaire de Privas,

- rejeter l'intégralité des prétentions de M. et Mme [R] comme étant infondées,

- confirmer la décision dont appel en ce qu'elle a :

« Au principal, renvoyé les parties à se pourvoir comme elles en aviseront,

- Ordonné aux consorts [R] de libérer de tout obstacle le passage sur la parcelle [Cadastre 6] pour se rendre sur les parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] appartenant aux consorts [Y], en empruntant le chemin existant actuellement en partant du chemin d'exploitation Font Jeannin, dans le sens Sud Nord, tel que prévu par l'acte notarié du 9 avril 1983, jusqu'à la limite du chemin d'exploitation,

- Dit que cette mesure sera assortie d'une astreinte de 70 euros par jour de retard, pendant 3 mois, passé le délai de 3 mois suivant la signification de la présente ordonnance,

- Rejeté les demandes des consorts [R],

- Condamné les consorts [R] à verser au profit des consorts [Y] la somme de 900 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et les entiers dépens. »

Infirmer la décision entreprise en ce qu'elle a :

« Ordonné à M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R] de libérer de tout obstacle (plante, bordure caillouteuse) le passage sur la parcelle [Cadastre 6] pour se rendre sur les parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] appartenant à M. [H] [Y] et Mme [J] [E], en empruntant le chemin existant actuellement en partant du chemin d'exploitation Font Jeannin, dans le sens Sud/Nord, tel que prévu par l'acte notarié du 9 avril 1983, jusqu'à la limite du chemin d'exploitation » ;

Et statuant à nouveau,

- Ordonner à M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R] de libérer de tout obstacle entravant ou rendant le passage difficile, sur la parcelle [Cadastre 6] pour se rendre sur les parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] appartenant à M. [H] [Y] et Mme [J] [E], en empruntant le chemin existant actuellement en partant du chemin d'exploitation Font Jeannin, dans le sens Sud/Nord, tel que prévu par l'acte notarié du 9 avril 1983, jusqu'à la limite du chemin d'exploitation,

- Débouter M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R] de toutes leurs demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires,

- Condamner M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R] à payer à M. [H] [Y], Mme [J] [E], la somme 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de 1ère instance et d'appel.

M. [H] [Y] et Mme [J] [E] soutiennent, tout d'abord, qu'il n'appartient pas au juge des référés, juge de l'évidence, de se prononcer sur l'existence d'un état d'enclave et/ou d'une servitude légale, conventionnelle ou par prescription de passage, en analysant notamment les actes notariés versés aux débats, lequel débat relève de l'appréciation de la juridiction du fond.

Ils ajoutent qu'en revanche, il est de la compétence du juge des référés de dire si les actes commis par les propriétaires du fond servant sont constitutifs d'un trouble manifestement illicite, voire d'une voie de fait, ce qui sera le cas s'ils sont destinés à entraver un passage utilisé paisiblement par les titulaires du fond dominant pour rejoindre leur propriété.

Ils font valoir qu'il suffit d'établir un usage de passage non paisible pour que le juge des référés ordonne, s'il le constate, la cessation du trouble manifestement excessif sans qu'il en soit besoin de posséder un titre constatant l'existence d'une servitude.

En l'espèce, ils indiquent disposer d'une servitude conventionnelle de passage, notariée, enregistrée, figurant sur le titre de propriété des consorts [R] du 9 avril 1983, et publiée à la conservation des hypothèques lesquels ne le contestent pas.

Ils soulignent que la servitude n'est pas limitée à l'accès à la maison d'habitation mais sans limitation « à la propriété lui restant » de sorte que toute argumentation des appelants venant soutenir que ladite servitude a pour seul objet de desservir la maison d'habitation est non fondée.

Ils relèvent que le droit de passage qui profite aux parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] est entravé par la présence d'une bordure caillouteuse de parterre, lequel aménagement rend impossible l'accès à la partie inférieure des deux parcelles précitées sans générer de dégâts à un ouvrage fleuri à bordure caillouteuse, ou sans endommager un véhicule attelé d'une remorque, en précisant que cet état de fait constitue un trouble manifestement illicite.

Ils soulèvent que l'article 685-1 du code civil est applicable seulement pour les servitudes établies par loi et donc inapplicable concernant les servitudes du fait de l'homme ou conventionnelle dont l'extinction ne s'opère que par la volonté commune des parties ou dans les conditions prévues par les articles 703 à 710 du code civil.

Ils invoquent que la partie supérieure de leur propriété n'a jamais été enclavée selon l'extrait cadastral de 1949 et que la servitude litigieuse a pour objet de permettre un accès plus commode à leur propriété par des engins de chantier.

Ensuite, ils dénoncent la modification de la configuration des lieux au cours de l'année 2021 par la création d'un parterre de fleurs par les appelants au niveau du rayon de braquage sur l'emprise du passage jusqu'à présent utilisé, lequel réduit l'assiette du droit existant et que ledit parterre empiète sur le passage et rend incommode l'usage de la servitude.

Ils invoquent également une réduction de la largeur de ladite servitude de 2m80 à 2m20 comme en atteste le procès-verbal d'huissier daté du 11 août 2022 et soutiennent que la servitude a toujours servi à permettre l'accès par engins de chantier à la partie basse de la propriété. Ils produisent diverses attestations en ce sens.

S'agissant de la présence du prétendu sapin et de l'écoulement des eaux usées, ils relèvent que les appelants n'en tirent aucune conséquence rendant cet argument sans intérêt.

Ils forment un appel incident en ce que l'ordonnance déférée a ordonné aux intimés « de libérer de tout obstacle (plante, bordure caillouteuse) le passage sur la parcelle [Cadastre 6] pour se rendre sur les parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] appartenant à Monsieur [H] [Y] et Madame [J] [E], en empruntant le chemin existant actuellement en partant du chemin d'exploitation Font jeannin, dans le sens Sud/Nord, tel que prévu par l'acte notarié du 9 avril 1983, jusqu'à la limite du chemin d'exploitation. » Ils exposent que ce dispositif pose une difficulté d'exécution puisque les appelants considèrent les éléments contenus dans la parenthèse comme une liste exhaustive des obstacles à enlever et se sont donc contentés d'enlever uniquement les plantes et la bordure caillouteuse et non tous les obstacles constitués qui auraient dû englober le terre-plein.

Enfin, sur les frais irrépétibles, ils indiquent avoir tout tenté pour régler ce litige amiablement et qu'en raison de la mauvaise foi des appelants, ils ont été contraints d'engager des frais de justice pour valoir leurs droits.

Par des conclusions notifiées le 29 novembre 2022, les intimés saisissent la cour des mêmes prétentions et moyens sauf à y ajouter une demande tendant à obtenir, au visa des articles 16, 803 et 907 du code de procédure civile, le rabat de l'ordonnance de clôture en présence d'écritures et pièces signifiées tardivement aux époux [Y] les privant de la possibilité de faire valoir leurs observations plus rapidement.

La clôture de la procédure est intervenue le 28 novembre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 5 décembre 2022, pour être mise en délibéré, par disposition au greffe, au 23 janvier 2023.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur le rabat de l'ordonnance de clôture :

Selon l'article 802 du code de procédure civile, après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité d'office.

En application de l'article 803, l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue, la constitution d'avocat postérieurement à la clôture ne constitue pas, en soi, une cause de révocation. Cette ordonnance peut être révoquée après l'ouverture des débats par décision du tribunal.

Les époux [Y] ont notifié de nouvelles écritures et pièces le 28 novembre 2022, soit le jour de la clôture des débats.

Les appelants sollicitent le rabat de l'ordonnance de clôture expliquant leur impossibilité de répondre à ces nouvelles écritures en présence d'une clôture intervenue le 28 novembre 2022.

L'examen des conclusions notifiées le 28 novembre 2022 ne met pas en évidence le développement de nouvelles prétentions ou de nouveaux moyens par rapport aux précédentes écritures notifiées le 26 octobre 2022 qui appelleraient nécessairement une réponse de la part des appelants. Il est également produit 5 nouvelles pièces, à savoir une facture de la société Coste, trois attestations de témoins, ainsi que le titre de propriété, qui viennent au soutien de l'argumentation déjà développée par les intimés dans le cadre des écritures notifiées le 26 octobre 2022 à laquelle ont répondu les appelants dans leurs conclusions du 25 novembre 2022.

Il n'est donc pas justifié d'une cause grave à l'appui de la demande de révocation.

Il y a lieu de rejeter la demande de rabat de l'ordonnance de clôture et de déclarer irrecevables les écritures et pièce (pièce 28 procès-verbal du 4 novembre 2022) notifiées par RPVA, le 29 novembre 2022 par les intimés, et les conclusions notifiées le 1er décembre 2022 par les époux [R].

Sur la demande :

Aux termes de l'alinéa 1 de l'article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Conformément à l'article 701 du code civil, le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l'usage, ou à le rendre plus incommode. Ainsi, si le propriétaire du fonds grevé d'une servitude de passage conserve le droit d'y faire tous travaux qu'il juge convenables, il ne doit cependant rien entreprendre qui puisse diminuer l'usage de la servitude ou la rendre moins commode.

En première instance, le juge des référés a tout d'abord constaté l'existence d'une servitude conventionnelle de passage au profit du fonds des époux [Y], le fonds servant étant celui appartenant aux époux [R], servitude prévue par l'acte authentique reçu le 9 avril 1983 par Me [U] [W], pour ensuite relever que le procès-verbal dressé le 16 août 2021 par Me [P], huissier de justice à [Localité 10], permettait de constater que le véhicule de M. [H] [Y], auquel est attelé une remorque, est arrêté puisque la roue avant gauche du véhicule jouxte une pierre située au pied du mur de soubassement sur la parcelle [Cadastre 7], côté Sud/Est et la roue droite de la remorque est entravée par la bordure empierrée du parterre fleuri, de sorte que la man'uvre est impossible sans abîmer le véhicule, la remorque ou le parterre.

Sur la base du même constat, il a noté que le chemin rural longeant la partie Est/Nord des parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] situé en aval comprend un talus végétalisé et présente un passage trop étroit pour un véhicule et que la partie inférieure des parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5], côté Est et Nord-Est, est à forte déclivité avec un mur de soubassement, qui longe du Sud/est au nord du chemin conduisant à la partie supérieure du terrain où sont construits l'habitation principale et les garages des époux [Y], et un mur de soubassement, qui porte la piscine située dans le prolongement des bâtis précités. Le procès-verbal conclut que le droit de passage est entravé par la présence d'une bordure caillouteuse de parterre.

Il se prévaut enfin de l'affirmation des époux [Y] d'une impossibilité de procéder à des travaux de création d'un drain d'épandage à défaut pour les camions de chantier de pouvoir accéder à leur parcelle pour corroborer ainsi les constatations faites par l'huissier de justice.

Le juge des référés en a déduit que l'aménagement d'une bordure caillouteuse sans nécessité particulière par les propriétaires du fond servant est de nature à réduire la largeur du passage et en conséquence à entraver le droit dont bénéficient les époux [Y] en empêchant le passage de certains véhicules, qui ne relèvent pas d'un usage anormal de leurs fonds car destinés à l'habitation susceptible de bénéficier de travaux d'aménagement ou de réparation, et dont le gabarit est supérieur à celui d'un véhicule de tourisme. Il a souligné l'absence de preuve d'un obstacle créé par la présence d'un mur de soubassement préexistant à l'acquisition des parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] par les époux [Y].

Sur le constat d'un trouble manifestement illicite, le premier juge a ainsi ordonné aux époux [R] de libérer de tout obstacle (plantes, bordure caillouteuse) le passage sur la parcelle [Cadastre 6] pour se rendre sur les parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] en empruntant le chemin existant actuellement en partant du chemin d'exploitation Font Jeannin dans le sens Sud/ Nord tel que prévu par l'acte notarié du 9 avril 1983 jusqu'à la limite du chemin d'exploitation.

En appel, les époux [R] opposent pour l'essentiel que la servitude doit être considérée comme éteinte en application de l'article 685-1 du code civil du fait de l'existence d'un accès à la voie publique pour les parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5], qu'il n'existe aucun trouble manifestement illicite en l'absence de modification de l'assiette de la servitude de passage ou réduction de sa largeur depuis sa création, mais encore que l'acte de vente évoque un seul chemin allant vers la maison d'habitation sans référence aucune à la partie inférieure de la propriété et que l'accès est limité par un défaut d'entretien imputable aux intimés.

A l'appui de leur appel incident, les époux [Y] font, quant à eux, valoir que parmi les obstacles à supprimer, se trouve également un terre-plein, qui bien que non expressément visé par le juge des référés, doit être enlevé.

En l'espèce, la servitude revendiquée par les intimés est définie dans l'acte authentique reçu le 9 avril 1983 par Me [U] [W], notaire, publié au bureau des hypothèques de [Localité 10] le 7 juin 1983, selon ces termes :

« Le vendeur bénéficiera d'un droit de passage sur le terrain vendu pour aller sur la propriété lui restant, en empruntant le chemin existant actuellement et partant du chemin d'exploitation Font Jeannin dans le sens Sud Nord. Les successeurs respectifs des parties sont subrogés dans toutes les obligations résultant de la présente convention.

Fonds servant : [Cadastre 6] ; fonds dominant : [Cadastre 8] et [Cadastre 5] ayant la même origine que la parcelle vendue ».

A titre liminaire, il sera dit que l'existence de la servitude conventionnelle de passage au profit du fonds des époux [Y] et située sur le fonds des époux [R] n'est pas sérieusement contestable, le moyen tendant à invoquer sa disparition du fait de la cessation de l'état d'enclave en application de l'article 685-1 du code civil est inopposable au cas d'espèce, puisqu'il est constant que l'article susvisé laisse en dehors de son champ d'application les servitudes conventionnelles (civ.3e. 27 février 1974), ce qui est le cas en l'espèce.

Pour le surplus, le trouble manifestement illicite peut se définir comme « toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit ». L'illicéité résulte de la méconnaissance d'une norme juridique obligatoire dont l'origine est délictuelle ou contractuelle.

Le juge des référés ne dispose pas du pouvoir de statuer sur le fond du droit. Toutefois, le juge des référés peut prendre des dispositions conservatoires ou des mesures de remise en état, si l'une des conditions prévues par l'article 835 du code de procédure civile susvisé est remplie.

Il s'ensuit que, pour qu'il soit fait droit aux demandes des intimés, il doit nécessairement être constaté, à la date à laquelle le juge statue et avec l'évidence qui s'impose à la juridiction des référés, la méconnaissance d'un droit ou d'une obligation par les époux [R] diminuant la servitude de passage ou la rendant plus incommode pour le fonds dominant.

En appel, les époux [R] contestent l'existence d'un trouble manifestement illicite en l'absence de modification de l'assiette de la servitude de passage ou de réduction de sa largeur considérant que la bordure caillouteuse de parterre n'est pas comprise dans l'assiette de cette servitude.

En l'espèce, la servitude litigieuse présente la particularité de ne pas avoir d'assiette strictement déterminée puisqu'aucune mention n'est portée quant à largeur. Il est seulement indiqué en effet que le droit de passage correspond au « chemin existant actuellement et partant du chemin d'exploitation Font Jeannin dans le sens Sud Nord ».

Pour démontrer l'assiette de cette servitude, les appelants produisent trois attestations établies par M. [O], propriétaire initial des parcelles concernées par ce droit de passage, aux termes desquelles il affirme avoir créé un droit de passage suffisant en largeur pour laisser des véhicules de chantier (2m80) dans le but de monter à son habitation alors en construction. Il affirme également que le parterre de fleurs n'est pas sur le droit de passage et qu'il n'a jamais été envisagé un passage sur la partie basse de sa propriété, parcelle [Cadastre 8], puisqu'elle était accessible à partir du chemin d'exploitation dit de Fort Jeannin. D'autres témoignages sont produits par les appelants confirmant l'existence d'un passage d'une largeur suffisante pour un véhicule automobile, outre l'absence de modification du passage créé initialement par M. [O].

Ils s'appuient également sur un procès-verbal de constat établi par Me [C], huissier de justice, le 11 août 2022 établissant qu'au départ, le chemin d'exploitation, situé entre les parcelles [Cadastre 4] et [Cadastre 3], présente la largeur de la bande roulante qui est de 2m40, pour se réduire après la bande goudronnée à 2m30 puis à 2m20 au niveau du chemin avec servitude, distance qui est vérifiée en différents points du chemin notamment au niveau de l'entrée [Y] ainsi que sur la parcelle [Y] bordée d'une haie végétale.

En l'état, il n'appartient pas au juge des référés, juge de l'évidence, de statuer sur l'assiette de la servitude mais de vérifier l'existence ou non d'un trouble manifestement illicite qui serait constaté en présence d'une diminution ou d'une incommodité dans l'usage de la servitude.

Il est constant que les époux [Y] disposent d'un droit de passage, tel que défini dans l'acte de vente du 9 avril 1983, passant sur la parcelle des époux [R] « pour aller sur la propriété ', en empruntant le chemin existant actuellement et partant du chemin d'exploitation Font Jeannin dans le sens Sud Nord ».

La servitude de passage s'exerce ainsi sur un chemin existant situé sur la parcelle des appelants, dont la localisation n'est pas contestée par les parties qui s'opposent uniquement sur la largeur du passage concernée par la servitude.

En premier lieu, il doit être relevé qu'en dépit des affirmations des époux [R] et de l'attestation de M.[O], l'acte notarié du 9 avril 1983 dit que ce chemin doit permettre l'accès à la propriété, sans plus de précision si bien qu'il n'est pas possible de limiter la servitude au seul accès de l'habitation des époux [Y] sans dénaturer les termes dudit acte.

Il s'ensuit que le droit de passage doit permettre l'accès à la propriété des époux [Y] constituée des parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] que ce soit en ses parties haute et basse.

En second lieu, la localisation du chemin n'étant pas contestable et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la largeur contestée qui n'est d'ailleurs pas définie dans l'acte notarié, le seul constat que le chemin ne permet plus l'accès à la propriété des époux [Y] en sa partie inférieure, ou le rend incommode, suffit à constater l'existence de ce trouble manifestement illicite.

Pour justifier que le droit de passage, qui profite aux parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5], est entravé par la présence d'une bordure caillouteuse de parterre et celle d'un terre-plein caractérisant un trouble manifestement illicite, les époux [Y] versent au dossier le procès-verbaux de constat d'huissier de justice dressé le 16 août 2021, ainsi que des photos relatives au talus de terre et au mur de soutènement (pièces 9-2 à 9-7).

Ces pièces renseignent d'une part sur l'entretien du passage en sorte que l'argumentation des intimés tenant à la limitation de l'accès par un défaut d'entretien imputable aux intimés n'est pas objectivé.

Par ailleurs, tant les photos que le procès-verbal de constat mettent en évidence le fait que le véhicule de M. [H] [Y], auquel est attelé une remorque, est arrêté puisque la roue avant gauche du véhicule jouxte une pierre située au pied du mur de soubassement sur la parcelle [Cadastre 7], côté Sud/Est et la roue droite de la remorque est entravée par la bordure empierrée du parterre fleuri, de sorte que la man'uvre est impossible sans abîmer le véhicule, la remorque ou le parterre.

Le procès-verbal dressé le 16 août 2021 permet de vérifier que l'accès à la partie inférieure de la propriété [Y] est visualisé par la présence de deux piquets avec en aval un talus végétalisé, dont la présence est remise en cause par les intimés, et en amont la présence d'un mur de soubassement préexistant à l'acquisition des parcelles par les intimés.

Le droit de passage est donc entravé pour accéder à la partie basse de la propriété [Y] par la présence d'une bordure caillouteuse de parterre, qui réduit à ce niveau précis la largeur du chemin, et ne permet pas le passage de certains véhicules dont le gabarit est supérieur à celui d'un véhicule de tourisme.

Il sera enfin ajouté que le passage de ce type de véhicules ne constitue pas un usage anormal du fonds puisque dans une attestation produit par les appelants, M. [O], propriétaire initial des parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] à l'origine de ce droit de passage, affirme avoir créé un droit de passage suffisant en largeur pour laisser des véhicules de chantier (2m80).

En conséquence, il est démontré une diminution de l'usage de la servitude par la présence d'une bordure caillouteuse constitutive d'un trouble manifestement illicite. L'ordonnance contestée sera confirmée de ce chef.

Dans le cadre des mesures de remise en état, le juge des référés a ordonné aux époux [R] de libérer de tout obstacle (plantes, bordure caillouteuse) le passage sur la parcelle [Cadastre 6] pour se rendre sur les parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] en empruntant le chemin existant actuellement en partant du chemin d'exploitation Font Jeannin dans le sens Sud/ Nord tel que prévu par l'acte notarié du 9 avril 1983 jusqu'à la limite du chemin d'exploitation.

Dans le cadre d'un appel incident, les époux [Y] considèrent que, parmi les obstacles à supprimer, se trouve également un terre-plein qui obstrue le passage et que les appelants refusent d'enlever en se référant à la liste limitative énoncée par le premier juge.

Les intimés produisent deux photographies (pièces 18 et 20) dont la comparai-son met en évidence que la bordure caillouteuse de parterre n'était pas présente en 2007 et également que l'obstacle ainsi créé comprend des végétaux, une bordure de pierre ainsi qu'un amas de terre qui est également visible sur les photographies produites en pièces 9-2, 9-3, 9-6 et 9-7.

Il s'ensuit que la décision déférée sera complétée sur les mesures de remise en état à mettre en 'uvre en précisant que le passage doit être libéré de tout obstacle y compris le terre-plein.

Pour le surplus, s'agissant de la présence du prétendu sapin et de l'écoulement des eaux usées, il doit être relevé que les appelants n'en tirent aucune conséquence rendant cet argument sans intérêt.

Les époux [R], qui succombent, ne peuvent valablement prétendre à l'allocation de dommages et intérêts.

Il conviendra de confirmer le sort des dépens et de l'indemnité de procédure tels qu'ils ont été réglés par le premier juge.

L'équité commande de faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et de condamner les appelants à la somme de 1 500 euros au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS :

La Cour, après en avoir délibéré conformément à la loi, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en référés et en dernier ressort,

Rejette la demande de rabat de l'ordonnance de clôture,

Déclare irrecevables les écritures et pièces notifiées par RPVA, le 29 novembre 2022 par les époux [Y], et les conclusions notifiées le 1er décembre 2022 par les époux [R],

Confirme l'ordonnance de référé rendue le 30 juin 2022 par le juge des référés du tribunal judiciaire de Privas en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a limité les mesures de remise en état à la libération de tout obstacle (plantes, bordure caillouteuse),

Statuant à nouveau de ce chef,

Ordonne à M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R] de libérer de tout obstacle entravant ou rendant le passage difficile (plantes, bordure caillouteuse, terre-plein), sur la parcelle [Cadastre 6] pour se rendre sur les parcelles [Cadastre 8] et [Cadastre 5] appartenant à M. [H] [Y] et Mme [J] [E], en empruntant le chemin existant actuellement en partant du chemin d'exploitation Font Jeannin, dans le sens Sud/Nord, tel que prévu par l'acte notarié du 9 avril 1983, jusqu'à la limite du chemin d'exploitation,

Déboute M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R] de leurs demandes,

Condamne solidairement M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R] à payer à M. [H] [Y] et Mme [J] [E] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne solidairement M. [I] [R] et Mme [D] [T] épouse [R] aux entiers dépens.

Arrêt signé par la présidente et par la greffière.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE