| France, Cour d'appel de Nancy, Chambre civile 2, 21 mai 2008, 1232/08

COUR D'APPEL DE NANCYDEUXIÈME CHAMBRE COMMERCIALE

ARRÊT N° 1232/08 DU 21 MAI 2008
Numéro d'inscription au répertoire général : 07/02579
Décision déférée à la Cour : jugement du Tribunal de Commerce de BAR LE DUC, RG n° 07/000497, en date du 05 octobre 2007,
APPELANTE :S.A.R.L. EVATEL agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux pour ce domiciliés au siège, 8 rue Louis Armand - 95600 EAUBONNEreprésentée par la SCP VASSEUR, avoués à la CourPlaidant par Me GUILLAUME, avocat au barreau de BAR LE DUC,

INTIMÉE :S.A. AFONE (AUX DROITS DE LA SA EMS TELECOM) agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux pour ce, domiciliés au siège, Place de la République - 55000 BAR LE DUCreprésentée par la SCP MILLOT-LOGIER et FONTAINE, avoués à la CourPlaidant par Me BEUCHER, avocat au barreau d'ANGERS,

COMPOSITION DE LA COUR :L'affaire a été débattue le 12 Décembre 2007, en audience publique devant la Cour composée de : Monsieur Francis MOUREU, Président de Chambre, qui a fait le rapport, Madame Patricia POMONTI, Conseiller, Madame Marie-Hélène DELTORT, Conseiller, qui en ont délibéré ;

Greffier, P. LAUDET-JACQUEMMOZ , lors des débats ;
A l'issue des débats, le Président a annoncé que le délibéré serait prononcé le 02 avril 2008
Advenu ladite audience, le Président a informé les parties que le délibéré était prorogé au 21 mai 2008 ;
ARRÊT : contradictoire, prononcé par Monsieur MOUREU, Président, à l'audience publique du 21 MAI 2008, conformément à l'article 452 du Code de Procédure Civile ;
signé par Monsieur MOUREU, Président, et par PIERRE LAUDET-JACQUEMMOZ, greffier présent lors du prononcé ;

BASES CONTRACTUELLES DU LITIGEFAITS CONSTANTS ET PROCÉDURE

La S.A. E.M.S. TELECOM et la S.A. AFONE sont toutes deux des opérateurs de services sans infrastructure en matière de téléphonie.

La S.A. AFONE est sise à ANGERS.
La S.A. E.M.S. TELECOM, sise à TANNOIS (55), créée par M. Pascal A... qui en était le principal actionnaire, commercialisait un système de présélection téléphonique en offrant des tarifs attractifs aux particuliers et entreprises.
Les services proposés par la S.A. E.M.S. TELECOM étaient diffusés, notamment, par la S.à r.l. EVATEL, sise à EAUBONNE (95), ayant pour gérant M. Jean-Claude B....
La marque déposée "EVATEL" appartenait à part égale à la S.à r.l. EVATEL et à la S.A. E.M.S. TELECOM.
Les relations entre la S.A. AFONE et la S.A. E.M.S. TELECOM sont régies par une convention de partenariat du 10 février 2004 ayant pour objet "la souscription aux services de téléphonie filaire de la S.A. E.M.S. TELECOM d'une clientèle professionnelle et résidentielle par l'intermédiaire de la S.à r.l. EVATEL, sous la marque déposée EVATEL" et aux termes de laquelle:- "EVATEL" est une marque déposée à l'I.N.P.I. sous un numéro en attente et est détenue à part égale par la S.à r.l. EVATEL et la S.A. E.M.S. TELECOM,- la S.à r.l. EVATEL représente la S.A. E.M.S. TELECOM via la marque "EVATEL" auprès de sa clientèle existante ou de ses prospects- la S.A. E.M.S. TELECOM facture directement ses prestations à l'utilisateur final sur papier à en-tête EVATEL,- en rémunération de son apport de compétence, de la signature des contrats de service et du suivi régulier des utilisateurs finaux, la S.à r.l. EVATEL perçoit une commission mensuelle égale à 50 % de la marge brute HT générée par la facturation globale établie par la S.A. E.M.S. TELECOM aux utilisateurs finaux ayant souscrit au service de la S.A. E.M.S. TELECOM par l'intermédiaire de la S.à r.l. EVATEL sous la marque EVATEL,- la S.à r.l. EVATEL cède à la S.A. E.M.S. TELECOM, en exclusivité totale l'exploitation commerciale et technique de la marque "EVATEL",- la S.A. E.M.S. TELECOM cède à la S.à r.l. EVATEL, en exclusivité totale, la distribution commerciale de la marque "EVATEL",- la S.A. E.M.S. TELECOM assurera une assistance téléphonique sur simple appel du client final (au numéro indiqué), assistance destinée à analyser les difficultés technique rencontrées par le client final.

Cette convention a été complétée par un avenant du 1er avril 2005 concernant la communication par la S.A. E.M.S. TELECOM à la S.à r.l. EVATEL des "prix planchers (PP) concernant les appels vers la France, les mobiles passerelles et les mobiles en interco direct".
Les relations entre la S.à r.l. EVATEL et la S.A. E.M.S. TELECOM se seraient poursuivies dans de bonnes conditions tant que cette dernière était sous le contrôle de M. A....
En juillet 2005, M. Pascal A... a cédé intégralement le capital de la S.A. E.M.S. TELECOM à la S.A. AFONE au prix de 3.200.000 euros.
Simultanément, M. Jean-Paul B... créait la S.à r.l. IPEVA, ayant son siège sociale à la même adresse que la S.à r.l. EVATEL et dont l'activité est de commercialiser des services de gestion téléphonique par internet offrant des solutions globales ou des services de présélections en concurrence avec ceux de la S.A. E.M.S. TELECOM.
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Sur demande de la S.à r.l. EVATEL qui reprochait à la S.A. AFONE de démarcher ses partenaires distributeurs en violation de la convention de partenariat, par ordonnance du 4 avril 2006, le juge des référés du Tribunal de commerce de BAR LE DUC a donné acte à la S.A. AFONE de son engagement de cesser tout contact avec les 16 distributeurs dont les noms sont mentionnés, sous peine d'une astreinte de 10.000 euros pas infraction constatée.
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VU la demande introduite contre la S.A. AFONE par la S.à r.l. EVATEL selon assignation à jour fixe du 13 avril 2007 tendant, dans le dernier état de ses conclusions, à voir constater la résiliation du contrat du 10 janvier 2004 aux torts de la S.A. AFONE, à la condamnation de cette dernière au paiement de 500.000 euros de dommages-intérêts, à ce qu'il soit enjoint à la S.A. AFONE de communiquer sous 8 jours de la signification du jugement "le justificatif trimestriel des prix planchers des tickets de facturation en application de l'avenant du 1er avril 2005" sous astreinte de 500 euros pas jour de retard et à l'allocation de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
VU les conclusions de la partie défenderesse tendant à l'irrecevabilité de la demande pour inobservation de la procédure de conciliation préalable, subsidiairement, au débouté de la S.à r.l. EVATEL et, sur demande reconventionnelle, à l'allocation de 50.000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive et de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
VU le jugement rendu par le Tribunal de commerce de BAR LE DUC le 5 octobre 2007 qui a "déclaré irrecevable et mal fondée la S.à r.l. EVATEL en ses demandes", l'a déboutée et l'a condamnée à payer à la S.A. AFONE 30.000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive avec les "intérêts de droits" (sic) à compter du jugement et 1.500 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
VU l'appel de ce jugement interjeté par la S.à r.l. EVATEL le 5 novembre 2007,
VU les moyens et prétentions de l'appelante exposés dans ses dernières conclusions signifiées le 12 décembre 2007 tendant à la condamnation de la S.A. AFONE au paiement de 311.000 euros de dommages-intérêts avec les intérêts au taux légal à compter du 13 avril 2007, à la communication, sous astreinte de 100 euros par jour à compter de l'arrêt à intervenir, des "justificatifs trimestriels des prix planchers des tickets de facturation pour les années 2006 et 2007 en application de l'avenant du 1er avril 2005, à la réserve de ses droits de réclamer la juste commission due en exécution de la convention du 10 février 2004 et de l'avenant du 1er avril 2005, à l'irrecevabilité et au mal fondé de la demande de dommages-intérêts de la S.A. AFONE et à l'allocation, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, de 2.000 euros pour la procédure de première instance et de 2.000 euros pour la procédure d'appel,

VU les moyens et prétentions de la S.A. AFONE, défenderesse et intimée, exposés dans ses dernières conclusions signifiées le 11 décembre 2007 tendant à l'irrecevabilité de la demande de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, subsidiairement au mal fondé des demandes, à la confirmation du jugement déféré et à l'allocation de 5.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

* * *
MOYENS DES PARTIES
Au soutien de son appel, la S.à r.l. EVATEL fait valoir que :
- le premier juge a été saisi d'une demande de dommages-intérêts,
- selon l'article 565 du Code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins même si le fondement juridique est différent,
- en première instance, la S.à r.l. EVATEL a dénoncé le détournement irrégulier de clientèle par confusion des entreprises,
- les articles 563 et 566 du Code de procédure civile permettent à l'appelante de présenter des nouveaux moyens, et des nouvelles pièces et preuves et d'expliciter et non pas "exciper" des prétentions virtuellement comprises dans les demandes soumises aux premiers juges,
- en fait, la S.A. AFONE a démarché téléphoniquement et directement l'ensemble de la clientèle finale de la S.à r.l. EVATEL dont elle a connaissance par le biais de la facturation,
- la S.A. AFONE dispose de la liste des clients puisqu'elle leur fournit la prestation technique et leur adresse les factures établies sous la marque EVATEL en vertu des contrats conclus et reconduits grâce à la prestation commerciale de la S.à r.l. EVATEL,
- une opératrice, se présentant sous le prénom d'"Aurélie" au nom d'"EVATEL appartenant au groupe AFONE", informant son correspondant de ce que EVATEL a été rachetée par AFONE et n'existe plus et que le dirigeant d'EVATEL est injoignable, ne faisant plus partie de l'entreprise et propose l'adhésion au contrat de téléphonie "AFONE BOX",
- ce procédé a pour effet de remplacer l'offre initiale de présélection des lignes de ce client par l'offre AFONE BOX, ce qui prive la S.à r.l. EVATEL de sa commission,
- des clients et collaborateurs attestent l'existence de manoeuvres déloyales tendant à convaincre l'ensemble de la clientèle que la S.à r.l. EVATEL n'a plus de numéro de service client, qu'elle n'existe plus et qu'elle n'a plus de représentant ni de salarié,
- le dénigrement consistant à faire croire à la disparition d'EVATEL du fait de son rachat par un concurrent doit être sanctionné,
- tous les clients de la S.à r.l. EVATEL ont été démarchés, même ses associés et les membres de leurs familles,
- le tribunal a éludé les preuves présentées sous forme d'attestations de clients et par trois constats d'huissier,
- le numéro du service client d'EVATEL ne répondait plus,
- les cas des clients FERRERO, PARQUETEURS DE FRANCE, O.T.C.N., MENUISERIES DU CONQUÉRANT et DOS ELEC et M. C..., distributeur partenaire, confirment cette pratique qui est, d'une part, constitutive de faute contractuelle, et, d'autre part, d'actes de concurrence déloyale,
- AFONE BOX commercialisé par la S.A. AFONE est en concurrence avec les produits de la S.à r.l. EVATEL puisque les deux entreprises offrent un service de consommation téléphonique,
- la S.A. AFONE a déjà été condamnée pour exploitation déloyale des forfaits illimités commercialisés par ORANGE et FRANCE TELECOM,
- le contrat interdisait aux parties de proposer à leurs clients communs un système de présélection téléphonique autre qu'EVATEL, mais même si la S.A. AFONE était en droit de diffuser AFONE BOX, qui ne répond pas à cette définition, c'est la désinformation des clients d'EVATEL qui est reprochée à la S.A. AFONE,
- conformément aux articles 33 en réalité 32 et 122 et suivants du Code de procédure civile, toutes allégations de la S.A. AFONE à l'encontre de "IPEVA" et de "YOWANN'S" sont irrecevables puisque celles-ci ne sont pas dans la cause,
- les distributeurs ont perdu la rémunération à laquelle ils pouvaient prétendre,
- étant indépendants, ils peuvent vendre les contrats de tout autre fournisseur qu'EVATEL,
- la S.à r.l. EVATEL n'a pas commercialisé d'autre mode de communication que celui visé dans la convention de partenariat,
- la concurrence déloyale commise par la S.A. AFONE est un manquement à l'exécution de bonne foi de la convention,
- les attestations et procès-verbaux établissent que la S.A. AFONE a manqué à son obligation d'assistance téléphonique et via internet,
- contrairement aux prétentions de l'intimée, les factures produites, qui sont censées informer la clientèle du changement de téléphone, ne concernent pas EVATEL,
- les clients étaient dans l'impossibilité de joindre la S.à r.l. EVATEL par téléphone ou par internet et d'enregistrer un nouveau contrat,
- après février 2007, au lieu d'adresser des factures bicolores portant le logo EVATEL, la S.A. AFONE a adressé des photocopies en noir et blanc de mauvaise qualité, ce qui a eu un impact sur l'image de la société,
- la fermeture de l'établissement de la S.A. E.M.S. TELECOM sur le site de BAR LE DUC, dont le personnel était en relation constante avec la S.à r.l. EVATEL, a entraîné le fermeture du service client d'EVATEL et des sites internet et extranet, l'arrêt des relations commerciales avec les dirigeants d'EVATEL,
- la S.à r.l. EVATEL s'est abstenue de produire les factures d'achat de minutes téléphoniques revendues aux clients d'EVATEL,
- ces factures d'achat sont indispensables pour déterminer la marge servant de base de calcul à la commission,
- la commission portée de 50 % à 55 % résulte de l'avenant et non de la générosité de la S.A. AFONE,
- ces manquements graves à la convention entraînent la rupture des relations contractuelles,
- au 26 mars 2007, la S.à r.l. EVATEL a constaté la disparition de 1.220 lignes représentant environ 400 clients,
- la moyenne mensuelle des commissions était de 20.000 à 30.000 euros courant 2005 et début 2006,
- elle est tombée à 8.000 ou 9.000 euros à partir de juillet 2006,
- la S.à r.l. EVATEL est contrainte de constater la résiliation de la convention mais la S.A. AFONE doit respecter les termes du contrat,
- la rupture aurait dû être précédée par un préavis de 3 mois et la S.A. AFONE aurait dû verser une année de commission,
- sur la base d'une marge moyenne de 37.705 euros générée par la clientèle d'EVATEL, compte tenu du taux de 55 % et sur la durée de 15 mois, l'indemnité de rupture s'élève donc à 311.000 euros,
- le non-respect de la procédure de conciliation, retenu par le Tribunal pour condamner la S.à r.l. EVATEL à 30.000 euros de dommages-intérêts, n'est pas constitué car le contrat stipule seulement que les parties s'efforceront de résoudre leurs différends à l'amiable sauf s'il persiste plus de 3 mois, ce qui est le cas,
- l'argument d'irrecevabilité est tardif en vertu de l'article 74 du Code de procédure civile puisqu'il n'a pas été soulevé avant toute défense au fond,
- au surplus, M. D... avait écrit au dirigeant de la S.A. AFONE pour demander s'il entendait négocier,
- M. E... n'a formulé aucune offre transactionnelle.
* * *
La S.A. AFONE réplique que :
- dès le rachat de la S.A. E.M.S. TELECOM, la S.A. AFONE a proposé à la S.à r.l. EVATEL et aux autres distributeurs de commercialiser la solution AFONE COMMERCE dénommée "AFONE BOX DOM COM" permettant d'offrir pour un coût forfaitaire mensuel, au moyen de l'A.D.S.L. des services multiples: téléphonie illimitée, dégroupage des lignes téléphoniques, accès à internet haut débit illimité, box wifi, traitement monétique etc, ce que la S.à r.l. EVATEL a refusé,
- l'assignation en première instance avait pour objet la résiliation de la convention de partenariat avec paiement de dommages-intérêts, donc sur le fondement de la responsabilité contractuelle,
- la demande en appel qui porte sur une indemnité de 311.000 euros pour concurrence déloyale, sur un fondement quasi-délictuel, est irrecevable en application de l'article 564 du Code de procédure civile comme étant une demande nouvelle,
- la S.à r.l. EVATEL n'est pas propriétaire de la clientèle qui n'existait pas à la conclusion de la convention de partenariat,
- étant copropriétaire de la marque EVATEL, la S.A. E.M.S. TELECOM (puis la S.A. AFONE venant dans ses droits) s'était réservé en exclusivité totale son exploitation commerciale et technique et avait tout intérêt à voir augmenter cette clientèle puisqu'elle s'était réservé 50 % de la marge brute,
- le contrat interdisait seulement de proposer aux clients communs un système de présélection téléphonique similaire à EVATEL mais l'appelante ne peut pas reprocher à la S.A. AFONE de leur avoir proposé d'autres services tels que AFONE BOX,
- la S.à r.l. EVATEL a d'ailleurs refusé de commercialiser le service AFONE BOX mais elle a proposé un produit concurrent par le biais de la S.à r.l. IPEVA, créée par les mêmes dirigeants et ayant le même siège,
- la clientèle est moins intéressée par une offre de présélection téléphonique alors qu'il existe des accès via internet pour des forfaits modiques,
- la S.à r.l. IPEVA propose aussi un système de présélection téléphonique,
- fin 2005, M. F... et la société CARVALHO ont résilié leurs contrats EVATEL pour souscrire des nouveaux contrats chez IPEVA,
- la S.à r.l. EVATEL a organisé depuis 2 ans un détournement systématique de la clientèle au profit de sa société soeur, la S.à r.l. IPEVA,
- les attestations versées par l'appelante émanent de ses dirigeants, de leurs familles et des amis distributeurs,
- les attestations et constats d'huissier ne font que confirmer que la téléphoniste a indiqué que la marque EVATEL était rattachée au groupe AFONE, ce qui est exact,
- il était logique que le logo EVATEL ait disparu sur la proposition de la S.A. AFONE relative à l'installation de l'AFONE BOX, puisqu'il ne s'agissait plus d'un service de présélection téléphonique du même type que celui commercialisé par la S.à r.l. EVATEL,
- ces pièces ne révèlent aucun comportement déloyal de la S.A. AFONE qui pouvait légitimement proposer l'AFONE BOX et qui, devenue copropriétaire de la marque EVATEL, n'a jamais prétendu avoir racheté la S.à r.l. EVATEL,
- la S.A. AFONE n'a pas supprimé le service client de EVATEL,
- le numéro d'appel a été remplacé par un autre numéro signalé sur les factures,
- sauf pendant 8 jours, fin mai 2007, le site WEB demeure accessible et il est justifié des connexions effectuées,
- les remises de 5 à 15 euros accordées aux clients qui acceptent la facturation par internet, dans un souci écologique, n'ont pas été prises en compte dans le calcul des commissions versées à la S.à r.l. EVATEL, comme l'atteste M. G...,
- la S.A. AFONE a versé aux débats en première instance les tarifs d'achat permettant de vérifier les marges servant de base aux calculs,
- en l'absence de tout avenant, la S.A. AFONE a accepté de verser un commissionnement au taux de 55 % au lieu de 50 %,
- la S.à r.l. EVATEL a également bénéficié de la réduction des coûts d'achat des lignes téléphoniques obtenue par la S.A. AFONE,
- l'allocation de 30.000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive est justifiée par le fait que la S.à r.l. EVATEL a engagé la procédure hâtivement sans tenter d'arrangement amiable et en demandant des indemnités colossales alors qu'elle se livre à une concurrence déloyale par le biais de la S.à r.l. IPEVA.
* * *
MOTIFS
Attendu que le jugement n'expose ni par quel acte le tribunal a été saisi ni les prétentions respectives des parties;
Que ces omissions sont réparées dans l'exposé de la procédure qui précède;
Sur la recevabilité des demandes formulées en appel,
Attendu que les prétentions formulées en dernier lieu par l'appelante tendent à l'allocation de dommages-intérêts pour manquements aux obligations résultant de la convention de partenariat du 10 février 2004 et actes de concurrence déloyale;
Que, si la demande de résiliation du contrat du 10 janvier 2004 aux torts de la S.A. AFONE n'apparaît plus expressément dans le dispositif des dernières conclusions de la S.à r.l. EVATEL, cette prétention est clairement maintenue dans le corps des dernières conclusions, notamment, page 25, où il est énoncé : "EVATEL est bien contrainte de constater la résiliation de la convention la liant à AFONE";
Qu'en outre, l'appelante a fixé l'indemnité réclamée en appliquant les clauses contractuelles en cas de résiliation imputable à la S.A. E.M.S. TELECOM aux droits de laquelle se présente la S.A. AFONE et qu'elle ne demande rien de plus;
Qu'il appartiendra à la Cour d'apprécier si les actes de concurrence déloyale allégués sont constitutifs d'un manquement à l'exécution de bonne foi de la convention;
Qu'à supposer que la demande d'indemnité pour concurrence déloyale ait un fondement quasi-délictuel, elle n'en serait pas moins recevable en cause d'appel puisque, selon les termes de l'article 565 du Code de procédure civile, elle tend aux mêmes fins que la demande soumise aux premiers juges, à, savoir l'allocation de dommages-intérêts (réduits de 500.000 euros à 311.000 euros) pour manquements aux obligations résultant de la convention de partenariat du 10 février 2004 et actes de concurrence déloyale, même si le fondement juridique est différent;
Que les prétentions de l'appelante sont donc recevables dans leur intégralité;

Sur la demande d'indemnité de 311.000 euros,

Les relations contractuelles des parties
Attendu que les obligations respectives des parties sont régies par la convention de partenariat du 10 février 2004 et son avenant du 1er avril 2005, la S.A. AFONE venant présentement aux droits de la S.A. E.M.S. TELECOM, tel qu'exposé dans les faits constants;
Qu'il résulte de ces conventions que la S.à r.l. EVATEL n'est pas fondée à se prévaloir d'un droit de propriété exclusif sur la marque "EVATEL" puisque l'article 2 de la convention du 10 février 2004 énonce, sans en tirer de conséquences particulières, qu'elle est détenue à part égale par la S.à r.l. EVATEL et la S.A. E.M.S. TELECOM;
Attendu que la S.à r.l. EVATEL n'est pas davantage habile à revendiquer la propriété de la clientèle auprès de laquelle elle aura diffusé les prestations téléphoniques;
Qu'en effet, le même article 2 dispose que "la S.à r.l. EVATEL représente la S.A. E.M.S. TELECOM via la marque "EVATEL" auprès de sa clientèle ... " et que "l'utilisateur final conclut un contrat directement avec S.A. E.M.S. TELECOM Télécom, sous le nom commercial EVATEL" et que "ces contrats sont identifiés par le logo "EVATEL" afin d'en faciliter le traitement administratif", la facturation étant assurée directement à l'utilisateur final sur papier à en-tête S.A. E.M.S. TELECOM Télécom portant le logo EVATEL;
Qu'il résulte de ces dispositions non dénuées d'ambiguïté que la S.à r.l. EVATEL tient le rôle de mandataire de la S.A. E.M.S. TELECOM - aux droits de laquelle se présente aujourd'hui la S.A. AFONE - pour souscrire en son nom des contrats de prestations téléphoniques auprès des clients ou utilisateurs finaux moyennant une commission;
Que l'utilisation dans ce cadre du nom "EVATEL" qualifié successivement de "marque déposée" et de "nom commercial" ajoute à la confusion puisqu'il tend à identifier le service fourni par la S.A. E.M.S. TELECOM sous la même appellation que celle la société chargée de le commercialiser;
Attendu qu'en réalité, les fautes reprochées par la S.à r.l. EVATEL à la S.A. AFONE ne peuvent s'analyser qu'en des manquements à l'exécution de bonne foi des contrats ayant pour conséquences la fuite de la clientèle liée par contrats EVATEL au profit d'autres services et opérateurs et la perte pour la S.à r.l. EVATEL des commissions lui revenant;

Le démarchage téléphonique

Attendu que l'appelante reproche à la S.A. AFONE d'avoir fait démarcher par téléphone tous leurs clients communs en procédant systématiquement par ordre alphabétique pour leur proposer de souscrire un contrat portant sur la prestation téléphonique AFONE BOX en leur faisant croire que la S.à r.l. EVATEL n'existait plus et n'était plus représentée;
Attendu qu'au soutien de ses griefs, la S.à r.l. EVATEL verse aux débats des attestations régulières en la forme émanant de MM. et Mmes Pascal H..., Janine D..., Jacky D..., Pascal D..., Henri I..., Michèle J..., Solange J... dont il résulte, en substance, que ces personnes ont été démarchées par téléphone (en mars 2007 ou sans précision de la date) par une correspondante qui s'est présentée au nom d'EVATEL pour proposer un nouvel abonnement téléphonique plus avantageux via internet avec des communications illimitées (pièces N 13 à 21);
Qu'en outre, MM. Vincent K... et Thierry de L..., liés à la S.à r.l. EVATEL comme distributeurs indépendants des offres EVATEL, attestent avoir été personnellement démarchés par une prénommée "Aurélie", se présentant au nom de "la S.à r.l. EVATEL du groupe AFONE", qui leur a aussi proposé une offre de téléphonie illimitée avec accès à internet (pièces N 16 et 17);
Que M. de L... précise que plusieurs de ces clients ont été contactés de la même manière;
Que ces distributeurs déclarent avoir tiré les conséquences des manoeuvres de la S.A. AFONE en remettant en cause leur collaboration avec la S.à r.l. EVATEL puisqu'ils risquaient de perdre une grande partie des clients apportés à cette société;
Que la teneur des conversations téléphoniques de M. K... avec la personne se présentant sous le nom d'Aurélie M..., préposée de la S.A. AFONE, est authentifiée par leurs transcriptions effectuées par huissier (conversation du 2 mai 2007 selon procès-verbal de constat du 11 mai 2007, pièce N 36; conversation du 25 mai 2007, selon procès-verbal du 31 mai 2007, pièce N 37);

Attendu, en outre, que la S.à r.l. EVATEL produit diverses lettres de clients dénonçant des interventions de la S.A. AFONE assorties d'informations fallacieuses ou de propositions venant en concurrence avec les services "EVATEL" :

* lettre non datée de la S.à r.l. T.C.N USINAGE NUMÉRIQUE rapportant le démarchage d'AFONE se présentant comme correspondant commercial de la S.à r.l. EVATEL (pièce N 46),
* lettre non datée de la S.à r.l. DOS ELEC se plaignant d'être harcelée depuis plusieurs semaines par une soi-disant collaboratrice de la S.à r.l. EVATEL qui aurait indiqué que cette société a été rachetée par le groupe AFONE (pièce N 48),
* lettre non datée de la S.à r.l. MENUISERIE DU CONQUÉRANT signalant que la S.A. AFONE lui a fait une offre de téléphonie par internet en remplacement du contrat EVATEL, que la S.A. AFONE s'est prévalue d'avoir racheté la S.à r.l. EVATEL et se plaignant que le service client accessible par le N 0 805 101 190 ne réponde plus (pièce N 47),
* lettre du 21 juin 2007 de la S.A.S. Parqueteurs de France signalant qu'elle a été informée du rachat de la S.à r.l. EVATEL par la S.A. AFONE et se plaignant de "répercussions plutôt négatives sur la qualité des services", à savoir- service client ne répondant plus depuis plusieurs semaines,- perte de l'accès au service extranet client,- perte de présentation des numéros entrants,- mauvaise qualité des factures éditées en photocopie (pièce N 45),

* courriel du 29 juin 2007 de Experts Partners faisant ressortir que M. O... de la société FERRERO aurait été informé par M. P..., commercial d'AFONE, de ce que Mme Angéline Q..., son interlocutrice habituelle ne faisait plus partie de la S.à r.l. EVATEL et que cette société avait été rachetée par la S.A. AFONE, ce qui aurait déterminé la société FERRERO à changer de fournisseur (pièce N 43);
Attendu que l'appelante a encore versé aux débats huit dossiers récapitulatifs de l'offre "DomCom", sans aucune référence à EVATEL, comportant chacun la plaquette de présentation et un bon de commande accompagnés d'une lettre de proposition sous l'en-tête AFONE datée du 26 février au 15 mars 2007, signée "Aurélie, votre conseillère clientèle" (pièces N 5 à 12);
Attendu qu'il apparaît que les auteurs des attestations sus-visés ont des liens de famille, de préposition ou d'intérêt avec les dirigeants de la S.à r.l. EVATEL mais que, pour autant, on peut d'autant moins en tirer de présomption d'insincérité qu'elles sont confirmées, pour l'essentiel des éléments objectifs qu'elles rapportent, par la propre argumentation et les pièces de l'intimée;
Attendu, en effet, que, si elle conteste tout dénigrement de la S.à r.l. EVATEL, la S.A. AFONE ne dément pas qu'elle a fait démarcher les clients communs de l'ancienne S.A. E.M.S. TELECOM et de la S.à r.l. EVATEL par une opératrice se présentant au nom de la S.A. AFONE;
Que la S.A. AFONE produit même une attestation de sa préposée, Mlle Aurélie R..., qui reconnaît avoir "contacté l'ensemble du fichier clients dans le but de fidélisation et de propositions de ... nouvelles offres" (pièce N 22);
Attendu que la S.A. AFONE explique qu'elle pouvait légitimement rester en contact direct avec la clientèle dès lors qu'en vertu de l'article 9 de la convention de partenariat du 10 février 2004, la S.à r.l. EVATEL lui avait cédé "en exclusivité totale l'exploitation commerciale et technique de la marque EVATEL";
Qu'elle affirme, en outre, que ce démarchage ne contrevenait pas aux obligations contractuelles initialement souscrites par la S.A. E.M.S. TELECOM et s'imposant désormais à elle puisque, d'une part, l'opératrice a indiqué que la marque EVATEL était rattachée au groupe AFONE, ce qui est exact, et que, d'autre part, il était logique que le logo EVATEL ait disparu sur la proposition de la S.A. AFONE relative à l'installation de l'AFONE BOX, étant rappelé qu'il ne s'agissait plus d'un service de présélection téléphonique venant en concurrence avec celui du même type que celui faisant l'objet de la convention de partenariat du 10 février 2004;
Attendu que la S.A. AFONE affirme que "le contrat interdisait seulement aux co-contractants de proposer à leurs clients communs un système de présélection téléphonique autre qu'EVATEL, mais similaire" (dernières conclusions, p. 11);
Mais attendu que ladite convention de partenariat ne comporte aucune clause ainsi libellée qui pourrait légitimer implicitement "a contrario" la proposition aux mêmes clients de l'AFONE BOX d'une conception radicalement différente de la présélection téléphonique;
Qu'en réalité, comme le relève M. C... dans son attestation (pièce N 42 de la S.à r.l. EVATEL), même si les services proposés étaient différents par leur nature et leur objet, la souscription du contrat AFONE BOX avait pour conséquence directe la résiliation du contrat "EVATEL" puisque l'AFONE BOX offrait, moyennant un forfait modique, via l'A.D.S.L., des services multiples de téléphonie illimitée, dégroupage des lignes téléphoniques, accès à internet haut débit illimité, box wifi, traitement monétique etc, ce qui apparaissait manifestement plus avantageux pour les clients que l'abonnement EVATEL;
Que le contrat "AFONE BOX DomCom" entrait donc en concurrence directe avec les services offerts sous le vocable EVATEL;
Qu'il s'ensuit que le démarchage systématique des clients liés par le contrat EVATEL avait pour objectif de les faire renoncer massivement au service de présélection téléphonique auquel ils avaient souscrit antérieurement et de réduire dans les mêmes proportions les commissions perçues par la S.à r.l. EVATEL;
Attendu que la S.à r.l. EVATEL affirme, sans être sérieusement démentie, qu'au 26 mars 2007, elle a constaté la perte de 1.220 lignes, ce chiffre résultant de la liste des clients dégageant un chiffre d'affaires nul à cette date (pièce N 32 de l'appelante);
Attendu que l'évolution du montant des commissions TTC de janvier 2005 à mai 2007 fait apparaître une nette dégradation des résultats à partir de août 2006 :
année 2005janvier 23.203février 20.036mars 23.080avril 23.655mai 29.046juin 25.794juillet 35.305août 24.705septembre 25.119octobre 28.741novembre 32.666décembre 27.880

année 2006janvier 29.842février 26.123mars 29.079avril 27.026mai 26.995juin 22.381juillet 28.771août 20.663septembre 19.760octobre 21.327novembre 26.088décembre 19.973

année 2007janvier 19.638février 19.691mars 20.948avril 20.265mai 22.350juin 18.673

Que cette chute du chiffre d'affaires et des commissions est amplement confirmée par les propres éléments fournis par la S.A. AFONE (tableaux de bord 2005 à 2007, pièces N 33, 34, 35 de l'intimée)
chiffre d'affaires commissions
2005 1.416.543 126.451
2006 1.302.849 108.813
2007 94.907 7.881
Attendu que la Cour n'est évidemment pas en mesure de déterminer précisément la part de responsabilité de la S.à r.l. EVATEL, du fait du démarchage abusif des clients de la S.à r.l. EVATEL, dans la chute des commissions subie par cette dernière;
Que, toutefois, il est clairement acquis aux débats que toutes les souscriptions de contrats "AFONE BOX DomCom" par des clients précédemment liés à EVATEL ont entraîné la résiliation de fait du contrat antérieur EVATEL;
Que cette circonstance suffit à établir que la pratique adoptée par la S.A. AFONE est constitutif d'un manquement caractérisé à l'exécution de bonne foi de la convention de partenariat sus-visée;
Attendu, au surplus qu'en plus de la perte de ces clients, la S.à r.l. EVATEL a souffert d'une perte de crédit auprès des distributeurs indépendants avec qui elle travaillait qui se sont plaints du détournement des clients qu'ils ont apportés et qui, pour cette raison, ont menacé de rompre leurs relations contractuelles avec la S.à r.l. EVATEL;
Qu'ainsi, dans les attestations qu'ils ont délivré, MM. Patrick S..., Patrick T..., Vincent K... et Thierry de L... ont déclaré être amenés à revoir leurs engagements avec la S.à r.l. EVATEL (pièce N 16, 17 et 42);
Attendu que la S.A. AFONE soutient vainement que la S.à r.l. EVATEL ne saurait sérieusement lui reprocher d'avoir commercialisé l'"AFONE BOX DomCom" dès lors que la diffusion de ce produit avait été proposée à la S.à r.l. EVATEL qui s'en est désintéressée;
Qu'en effet, en vertu de la liberté contractuelle, la S.à r.l. EVATEL n'avait aucune obligation de s'engager à cet égard et que la S.A. AFONE n'a démontré l'existence d'aucun abus en ce sens;
Attendu, enfin, que toute discussion concernant les activités prétendument concurrentes de la S.à r.l. IPEVA et de la S.à r.l. YOVANNS, créées par les dirigeants de la S.à r.l. EVATEL, est hors de propos puisque ni ces sociétés ni leurs dirigeants n'ont été appelés en la cause;

La défection du service client

Attendu que l'appelante fait grief à la S.A. AFONE d'avoir supprimé le service client ou assistance téléphonique initialement disponible sur le N 0 800 925 425 devenu 0 805 101 190(article 3-3 de la convention de partenariat);

Que cette déficience du service d'assistance téléphonique est, notamment, attestée par une lettre de la S.à r.l. MENUISERIE DU CONQUÉRANT signalant que le service client accessible par le N 0 805 101 190 ne répond plus (pièce N 47) et par la lettre du 21 juin 2007 de la S.A.S. Parqueteurs de France se plaignant de "répercussions plutôt négatives sur la qualité des services", à savoir- service client ne répondant plus depuis plusieurs semaines,- perte de l'accès au service extranet client,- perte de présentation des numéros entrants,- mauvaise qualité des factures éditées en photocopie (pièce N 45);

Attendu que la S.A. AFONE a admis que le numéro du service d'assistance téléphonique avait été supprimé et remplacé par quatre autres numéros dont le 08 11 13 00 11 qui figurait depuis mars 2007 au bas des factures;
Que, toutefois, les éléments produits par la S.A. AFONE ne concordent pas avec les précisions données ci-dessus;
Que, d'une part, les copies de factures produites, censées informer les clients du contrat EVATEL du changement de numéro d'appel du service client, à l'en-tête de la S.A. E.M.S. TELECOM, ne portent aucune mention du nom EVATEL, ce dont on peut déduire qu'elles n'étaient pas destinées aux clients du contrat EVATEL (pièces N 33 et 34 de l'intimée);
Qu'en outre, la liste des appels enregistrés au numéro antérieur du service client (0 805 101 190) s'arrête au 15 mai 2007, donc bien après mars 2007;
Attendu qu'il eût été facile à la S.A. AFONE de fournir la liste des appels enregistrés sur le nouveau numéro (08 11 13 00 11) en faisant apparaître les clients d'EVATEL concernés, ce qu'elle s'est gardée de faire;
Attendu qu'il résulte en tout cas de ces pièces que le service d'assistance téléphonique a été rendu inaccessible aux client d'EVATEL, courant 2007, au moins temporairement et pendant une période que la S.A. AFONE n'a pas permis de préciser;
Qu'il s'agit encore d'un manquement aux obligations figurant dans la convention de partenariat;
Attendu, en revanche, que l'inaccessibilité du site internet - qui n'est pas expressément prévu par la convention de partenariat - n'est pas formellement établie;
Que, de même, la présentation des factures éditées en noir et blanc par la S.A. AFONE revêt une importance mineure puisqu'il n'était pas spécifié à l'article 2 de la convention de partenariat que le logo "EVATEL" devait être reproduit en couleur sur les factures;
Attendu qu'en l'état des éléments soumis à l'appréciation de la Cour, la gravité des manquements établis à la charge de la S.A. AFONE justifie la résiliation de la convention de partenariat conformément à l'article 1184 du Code civil avec toutes conséquences de droit;

Sur l'indemnité de résiliation,

Attendu que, pour réclamer réparation de son préjudice, la S.à r.l. EVATEL se prévaut de l'article 7-1 de la convention de partenariat imposant "dans le cas d'une rupture par la S.A. E.M.S. TELECOM" de continuer "de rémunérer la S.à r.l. EVATEL pendant une période de 12 mois suivant les modalités définies à l'article 5", "cette période de 12 mois début ant au terme du préavis signifié à EVATEL", d'une durée de trois mois;
Que, sur la base d'une marge moyenne de 37.705 euros générée par la clientèle d'EVATEL, compte tenu du taux de 55 % et sur la durée de 15 mois, la S.à r.l. EVATEL réclame une indemnité de 311.000 euros,
Attendu que l'intimée n'a émis aucune objection ni sur le principe ni sur le calcul de cette indemnité;
Attendu qu'il n'est donc pas allégué, et encore moins établi que, dans la mesure où l'indemnité contractuelle de résiliation s'analyserait en une clause pénale, son montant serait manifestement excessif eu égard aux revenus perçus par la S.à r.l. EVATEL au cours des années précédentes et aux intérêts en jeu;
Qu'il n'appartient pas à la Cour de suppléer la défenderesse dans l'articulation de ses moyens de défense;

Sur la demande de communication des justificatifs du calcul des commissions,

Attendu qu'à la suite de négociations entre les parties, la S.A. AFONE a consenti à élever le taux des commissions revenant à la S.A. AFONE à 55 % au lieu de 50 %;
Que, contrairement aux affirmations de la S.à r.l. EVATEL, cette majoration du taux de commission ne résulte nullement de l'avenant du 1er avril 2005 qui concerne uniquement la communication par la S.A. E.M.S. TELECOM à la S.à r.l. EVATEL des "prix planchers (PP) concernant les appels vers la France, les mobiles passerelles et les mobiles en interco direct";
Attendu qu'en demandant, sous astreinte, la communicationdes "justificatifs trimestriels des prix planchers des tickets de facturation pour les années 2006 et 2007" la S.à r.l. EVATEL se borne à poursuivre l'application de l'avenant du 1er avril 2005;

Que la S.A. AFONE objecte vainement qu'elle s'est conformée à cette obligation en première instance en produisant les "tarifs d'achat" alors qu'elle a seulement versé les tarifs "9 Cegetel" du seul mois de mai 2007 (pièce N 26);
Qu'il appartient donc à l'intimée de se conformer simplement à l'engagement pris par la S.A. E.M.S. TELECOM dans l'avenant du 1er avril 2005 en communiquant l'ensemble des justificatifs trimestriels des prix planchers des tickets de facturation pour les années 2006 et 2007;
Que la nature conflictuelle des relations actuelles des parties justifie d'assortir cette injonction d'une astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du dixième jour suivant la notification de l'arrêt;
Attendu que la Cour n'a pas à se prononcer sur la réserve des droits de la S.à r.l. EVATEL à réclamer les commissions dues dès lors qu'aucune demande de complément de commissions n'a encore été formée et qu'il n'a pas été statué sur ce point;

Sur la demande reconventionnelle en dommages-intérêts pour procédure abusive,

Attendu qu'à hauteur d'appel, la S.A. AFONE se prévaut du manquement de la S.à r.l. EVATEL à l'obligation contractuelle de tenter de résoudre tout différend à l'amiable, uniquement pour caractériser l'abus de procédure qu'elle reproche à son adversaire;
Qu'elle n'en tire présentement aucune conséquence sur la recevabilité des demandes;
Que toute argumentation tirée de l'article 74 du Code de procédure civile est donc présentement hors de propos;
Attendu que l'issue du litige qui se résout en l'allocation d'une indemnité forfaitaire justifie d'écarter l'application de l'article 700 du Code de procédure civile;

PAR CES MOTIFS

Et, adoptant ceux non contraires des Premiers Juges,
LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,
INFIRME le jugement déféré et, statuant à nouveau,
CONDAMNE la S.A. AFONE à payer à la S.à r.l. EVATEL la somme de 311.000 euros (trois cent onze mille euros), avec les intérêts au taux légal à compter du 13 avril 2007,
ORDONNE à la S.A. AFONE de communiquer à la S.à r.l. EVATEL à intervenir les justificatifs trimestriels des prix planchers des tickets de facturation pour les années 2006 et 2007 en application de l'avenant du 1er avril 2005, sous astreinte de 100 euros (cent euros) par jour de retard à compter du dixième jour suivant la notification du présent arrêt,
DÉBOUTE les parties de leurs plus amples conclusions,
DIT n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du Code de procédure civile,
CONDAMNE la S.A. AFONE aux entiers dépens de première instance et d'appel,
AUTORISE la S.C.P. d'avoué Barbara VASSEUR à recouvrer directement les dépens d'appel conformément à l'article 699 du Code de Procédure Civile.