| France, Cour d'appel de Montpellier, 2e chambre sociale, 05 juin 2024, 21/03435

ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 05 JUIN 2024

Numéro d'inscription au répertoire général :

N° RG 21/03435 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PAQD

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 MAI 2021

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE MONTPELLIER - N° RG F 17/00051

APPELANTE :

UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA de [Localité 8]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Emmanuelle JONZO, substituée sur l'audience par Me Arthur CHIOTTI, de la SCP LOBIER & ASSOCIES, avocats au barreau de NIMES

INTIMES :

Monsieur [T] [A]

né le 13 janvier 1967 à [Localité 6] (34)

de nationalité Française

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représenté sur l'audience par Me Charles SALIES, avocat au barreau de MONTPELLIER

SARL EPIOGUE, venant aux droits de la SELARL ETUDE BALINCOURT, en la personne de Maître [E] [K], ès-qualité de mandataire ad' hoc de la société AEH CONSEIL

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée par Me Anne-Sophie DE MAURA, avocat postulant au barreau de PYRENEES-ORIENTALES

Assistée par Me Isabelle MOLINIER, avocat plaidant, substituée sur l'audience par Me Willy LEMOINE, avocats au barreau de MONTPELLIER,

Ordonnance de révocation de la clôture du 04 mars 2024 et de nouvelle clôture au 03 Avril 2024.

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 03 AVRIL 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

Monsieur Jean-Jacques FRION, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

Assistée de Mme Elissa HEVIN, greffier stagiaire

ARRET :

- contradictoire ;

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

M. [T] [A] a été engagé dans le cadre d'un contrat à durée déterminée à compter du 13 juin 2006 en qualité de technico-commercial par l'EURL AEH qui développait une activité dédiée au diagnostic, à l'analyse, à l'évaluation et au suivi de projets de rénovation écologiques et naturelles, puis dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée signé le 1er septembre 2006.

Par un avenant du 1er janvier 2007, il a été promu au poste de directeur commercial.

A compter du 1er janvier 2011, son contrat de travail a été transféré à la société AEH Conseil.

L'employeur a notifié au salarié des avertissements par lettres en date des 13 juillet, 22 et 27 septembre 2016.

Placé en arrêt maladie du 6 octobre au 31 mars 2017, M. [A] a saisi, le 18 janvier 2017, le conseil de prud'hommes de Montpellier aux fins de l'entendre annuler ces 3 avertissements, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et condamner ce dernier au paiement de diverses sommes de nature salariale et indemnitaire.

Par un jugement du 20 novembre 2017, le tribunal de commerce de Montpellier a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société AEH Conseil.

Convoqué par le mandataire liquidateur à un entretien pour licenciement économique, M. [A] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle, le mandataire lui notifiant par ailleurs son licenciement par lettre du 1er décembre 2017.

Par jugement rendu en formation de départage le 4 mai 2021, le conseil de prud'hommes a statué comme suit :

Annule les sanctions disciplinaires de type avertissement notifiés à M. [A] par son employeur la société AEH Conseil les 13 juillet, 22 septembre et 27 septembre 2016,

Dit que la société AEH Conseil a commis des manquements à son obligation de loyauté au cours de l'exécution du contrat de travail conclu avec [T] [A] et ne lui a pas payé l'intégralité des salaires dus sur les commissions,

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail liant M. [A], salarié, à la société AEH Conseil, avec effet du 1er décembre 2017,

Fixe la créance de [T] [A] au passif de la société AEH Conseil à :

- 3 000 euros nets de CSG CRDS de dommages et intérêts pour sanctions injustifiées,

- 10 300,50 euros au titre des rappels de salaire sur les commissions outre 1 030,05 euros de congés payés afférents, en brut,

- 70 000 euros nets de CSG CRDS de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 1 000 euros nets de CSG CRDS au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Dit que ces sommes devront être portées sur l'état des créances de la société AEH Conseil au profit de M. [A] par Maître [K], ès qualités de liquidateur judiciaire, et qu'à défaut de fonds suffisants dans l'entreprise, elles seront payées par l'AGS dans les limites de la garantie prévue aux articles L.3253-6 et L.3253-17 de code du travail,

Rappelle que la garantie de l'AGS est plafonnée par application de l'article D.3253-5 du code du travail, que les sommes fixées au titre de l'article 700 du code de procédure civile et des dépens sont exclus de la garantie AGS et que toute créance est fixée en brut et sous réserve des cotisations sociales et contributions éventuellement applicables,

Donne acte au CGEA-AGS d'Annecy de ce qu'il revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables au plan des conditions de la mise en oeuvre du régime d'assurances de créances des salariés et de l'étendue de ladite garantie,

Ordonne à Maître [K] ès qualités de liquidateur judiciaire la délivrance à [T] [A] de ses documents de fin de contrat conformes à la décision,

Rappelle que les condamnations prononcées au profit de M. [A] bénéficient de l'exécution provisoire de droit dans les conditions prévues aux articles R.1454-14 et R.1454-28 du code du travail et sur la base d'un salaire mensuel moyen de 5 921,93 euros en brut et pour le surplus ordonne l'exécution provisoire,

Rappelle que les intérêts produits par les sommes de nature salariale portées sur l'état des créances susvisées au profit de M. [A] par Maître [K] ès qualités de liquidateur judiciaire ont été arrêtés au jour d'ouverture de la procédure collective et que de droit, l'intérêt à taux légal s'appliquera à la date de la décision concernant les créances indemnitaires et à la date de la saisine concernant les condamnations salariales,

Déboute les parties de toute autre demande, plus ample ou contraire,

Met les frais et dépens à la charge de la société AEH Conseil et dit qu'ils seront inscrits sur l'état des créances par Maître [K] ès qualités de liquidateur judiciaire.

Le 27 mai 2021, l'AGS a relevé appel des chefs de ce jugement en ce qu'il a annulé les avertissements, dit que la société AEH Conseil avait manqué à son obligation de loyauté, prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [A] et fixé une créance à son bénéfice au passif de la liquidation judiciaire.

Le 12 novembre 2021, le tribunal de commerce de Montpellier a prononcé la clôture pour insuffisance d'actifs de la liquidation judiciaire de la société AEH Conseil, la Selarl Etude Balincourt étant désigné ès qualités de mandataire ad'hoc.

Par ordonnance rendue le 3 avril 2024, avant l'ouverture des débats, le conseiller de la mise en état a révoqué l'ordonnance de clôture rendue le 4 mars précédant, et prononcé la clôture de l'instruction.

' Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 1er mars 2024, l'AGS demande à la cour d'infirmer le jugement et de :

Statuant à nouveau,

A titre principal,

Débouter M. [A] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

A titre subsidiaire,

Si la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [A] devait être confirmée, juger hors garantie de l'AGS l'ensemble des demandes attachées à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail intervenue à l'initiative du salarié et prononcer la mise hors de cause de l' UNEDIC - CGEA d'Annecy,

Ordonne la répétition des sommes indûment avancées par l' UNEDIC à M. [A] à ce titre soit, sur un total de 78 456 euros :

- 2 581,10 euros bruts au titre du délai de réflexion,

- 11 430,57 euros bruts au titre du préavis,

- 11 433,38 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- 32 004,82 euros au titre des dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Réduire le quantum des sommes indemnitaires allouées à de plus justes proportions et ce en l'absence de toute pièce produite par M. [A] de nature à démontrer la nature et l'étendue des préjudices allégués,

En tout état de cause,

Limiter les avances de créances de l'AGS au visa des articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du code du travail selon les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-17 et L. 3253-19 et suivants du code du travail,

Limiter l'obligation de l'UNEDIC-AGS de procéder aux avances des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, à la présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et à la justification par ce dernier de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

' Aux termes de ses conclusions n°3, remises au greffe le 13 mars 2024, la société Epilogue venant aux droits de la Selarl Etude Balincourt ès qualités de mandataire ad'hoc de la société AEH Conseil, demande à la cour d'ordonner le rabat de l'ordonnance de clôture pour accueillir les présentes écritures qui ne visent qu'à régulariser l'identité du mandataire ad'hoc et le changement d'avocat constitué pour ce dernier, d'infirmer le jugement et statuant à nouveau, de :

Débouter M. [A] de l'intégralité de ses demandes,

Juger que le licenciement pour motifs économiques de M. [A] est intervenu le 1er décembre 2017, ainsi que le paiement de toutes sommes afférentes,

Rejeter toutes fins, conclusions et prétentions adverses,

Condamner M. [A] au paiement à l'Epilogue de la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Le condamner aux entiers dépens.

' Aux termes de ses conclusions, remises au greffe le 23 septembre 2021, M. [A] demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a débouté de sa demande d'indemnité de préavis et de sa demande d'indemnité de licenciement, et de :

Dire et juger qu'il est fondé à solliciter une indemnité compensatrice de préavis et à solliciter un complément d'indemnité de licenciement,

Fixer en conséquence sa créance à l'encontre de Maître [K], liquidateur judiciaire de l'AEH Conseil aux sommes de :

- 10 300,50 euros au titre des rappels de salaire sur les commissions de M. [A], outre 1 030,05 euros au titre des congés payés afférents,

- 3 000 euros au titre des dommages et intérêts pour sanctions disciplinaires injustifiées ;

- 10 000 euros au titre des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 70 000 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 17 763 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- 1 776,30 euros au titre des congés payés sur indemnité de préavis,

Dire et juger qu'à défaut de fonds disponibles, ces sommes seront réglées par le CGEA,

Condamner le CGEA aux entiers dépens.

Pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et datées.

La procédure a été clôturée par une ordonnance en date du 03 avril 2024.

MOTIVATION :

Sur le rappel de commissionnement :

Affirmant ne pas avoir perçu l'intégralité de ses commissionnements portant sur son activité personnelle et celle de son équipe, M. [A] a adressé à l'employeur le 10 avril 2017 une réclamation détaillée pour avoir paiement d'une somme globale de 10 300,50 euros.

Si la société Epilogue, ès qualités, demande à la cour de débouter le salarié de l'intégralité de ses prétentions financières, elle ne développe aucune argumentation au soutien de son appel incident de ce chef. De même l'AGS concède ne disposer d'aucun élément de nature à critiquer la décision du conseil sur ce point.

Selon le contrat de travail, il était convenu que M. [A], initialement recruté en qualité de technico-commercial, serait promu aux fonctions de manager commercial statut cadre à la création par les 2 parties d'une équipe commerciale constituée au minimum de 3 technico-commerciaux. Il était également convenu qu'un véhicule de 'fonction' serait mis à sa disposition 'à usage exclusivement professionnel'.

L'avenant n°1 entérinait la promotion du salarié au poste de 'directeur commercial', son activité étant répartie à raison de 3 jours par semaine à ses fonctions de technico-commercial et de 2 jours par semaine à l'accompagnement d'un membre de son équipe.

Le salarié s'engageait à réaliser un chiffre d'affaires mensuel minimum de 20 000 euros, la société s'engageant à lui fournir 36 'rendez-vous clientèles confirmés' par mois. Sa rémunération était composée d'une partie fixe de 3 000 euros nets mensuels et d'une partie variable sur les 'ventes de traitement de charpente, d'isolation, d'hydrofugation de toiture et de faîtage, ainsi convenue : 15% nets sur les ventes réalisées au dessus de 15 000 euros de chiffre d'affaires, 3% sur la partie supérieure à 10 000 euros réalisée par chaque vendeur dès l'instant où il aura entrepris la formation de ce dernier, et 1% net supplémentaire sur l'ensemble du chiffre d'affaires réalisé par l'équipe commerciale à partir de 125 000 euros de chiffre d'affaires', l'avenant précisant qu'il 'est entendu que le chiffre d'affaires réalisé par M. [A] sera pris en considération dans le mode de calcul seulement au-dessus de 15 000 euros, le chiffre d'affaires de 125 000 euros étant établi pour 5 vendeurs et sera révisable en fonction du nombre de vendeurs'.

Par avenant n°3 signé le 1er janvier 2011, le montant du salaire de base était porté à 3 810,20 euros bruts mensuels, et les taux de commissionnement revus. Cet avenant rappelait que l'usage du véhicule était exclusivement professionnel et qu'il était interdit de l'utiliser hors rendez-vous professionnel notamment le week-end'. Il précisait également que 'dans le cas d'un sinistre où le salarié serait responsable, la franchise d'assurance serait à la charge du salarié'.

Alors que M. [A] justifie donc du principe de son obligation par la production du contrat et des avenants conclus déterminant les modalités de sa rémunération variable, portant tant sur son chiffre d'affaires que sur celui des collaborateurs affectés à son équipe et formés par lui, l'employeur qui dispose des éléments permettant de déterminer le chiffre d'affaires réalisé par l'intéressé et son équipe, ne justifie pas s'être libéré de son obligation au titre de la rémunération variable, ni d'un éventuel fait extinctif à ce titre vis-à-vis du salarié.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a fixé au passif de la société AEH Conseil la somme de 10 300,50 euros bruts à titre de rappel de commissions, outre 1 030,05 euros au titre des congés payés afférents.

Sur l'annulation des avertissements :

Selon l'article L.1333-2 du code du travail, le conseil de prud'hommes peut annuler une sanction irrégulière en la forme, ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

Conformément aux dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments retenus par l'employeur pour prendre la sanction et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

Sur l'avertissement notifié le 13 juillet 2016 :

Outre des visites commerciales qualifiées de 'problématiques' de mars à juin 2016, pour lesquelles le salarié a présenté des observations aux termes desquelles il conteste tout manquement à ses obligations contractuelles, la société a reproché à M. [A] une série d'accidents de la circulation de janvier 2015 à juin 2016 au volant du véhicule mis à sa disposition. Elle précise à ce titre que le salarié n'est pas sans ignorer que ces accidents augmentent fortement la cotisation d'assurance constituant une perte financière pour la société et que si cela devait se reproduire l'assureur refusera de le conserver comme conducteur de la flotte ce qui remettrait en cause l'article 9 du contrat de travail concernant la mise à disposition d'un véhicule à usage professionnel.

Par lettre du 4 août 2016 M. [A] a concédé 'deux accidents responsables, 2 accidents 50/50 et un où il a pris en charge lui même les réparations pour éviter la franchise imputée sur son salaire'.

Dès lors que le dernier accident de la circulation dans lequel M. [A] était impliqué remontait au mois de juin 2016, soit dans les 2 mois précédant l'engagement de la procédure disciplinaire, l'employeur n'encourt pas la prescription des griefs au titre des autres accidents dans lesquels le salarié a été impliqué depuis le mois de janvier 2015.

M. [A] a expressément reconnu être responsable à 100% de deux de ces accidents et que la responsabilité de deux autres accidents étaient partagés par moitié avec les autres conducteurs impliqués.

Sans qu'il soit nécessaire d'apprécier les autres griefs, et peu important le caractère involontaire des dits accidents, lequel n'est pas remis en question par l'employeur, l'implication d'un salarié dans 4 accidents de la circulation au volant du véhicule de service mis à sa disposition, dont l'utilisation est contractualisée, sur une aussi courte période, dont plusieurs pour lesquels sa responsabilité est intégralement engagée, emportant des conséquences pour l'entreprise relativement à la police d'assurance et un risque de couverture du salarié en question, constitue un comportement fautif justifiant la notification d'un avertissement, sanction non disproportionnée.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a annulé cette sanction.

Sur l'avertissement du 22 septembre 2016 :

L'employeur a reproché au salarié le fait que les visites n'étaient pas toujours réalisées correctement, en visant les visites clientèles suivantes : Mme [B], en date du 20 juillet, M. [O], le 3 août (ne pas s'être rendu au rendez-vous sans prévenir le prospect), Mme [M] (le fait de ne pas avoir accompli la visite prévue le 10 août).

Par cet avertissement, l'employeur lui fait également grief d'avoir demandé à M. [R], collaborateur de l'entreprise, de ne pas lui programmer de rendez-vous le 5 août après-midi, pour qu'il puisse s'occuper de sa famille, sans prévenir la direction ni poser une demi-journée, et, enfin, le fait d'avoir été verbalisé le 14 avril 2016 avec le véhicule de service.

M. [A] a concédé s'être rendu compte d'une erreur concernant la visite [B], ne s'être effectivement pas rendu chez M. [O] mais ce, afin de 'rattraper une vente de 23 000 euros' avec M. [W]. Il affirme que Mme [M] n'était pas présente au rendez-vous convenu, mais qu'il lui a laissé sa carte ainsi qu'un message téléphonique.

Tenant l'activité du salarié consistant à se déplacer en clientèle sur des rendez-vous sollicités et obtenus par des collaborateurs au téléphone, et les observations du salarié n'étant pas sérieusement remises en question par l'employeur, et au bénéfice du doute qui profite au salarié,, les points ainsi relevés ne caractérisent pas un comportement fautif justifiant une sanction.

L'existence d'une infraction routière, dont la nature n'est pas précisée, ne peut justifier un avertissement.

En revanche, et nonobstant les dénégations que le salarié formule tout en opposant à l'employeur dans sa lettre d'observations (pièce salarié n°14) 'qu'il a la possibilité d'organiser ses horaires de travail comme il l'entend', la société établit par la communication du message adressé par M. [R] à sa hiérarchie le 26 septembre le fait que le salarié a sollicité le 5 août 2016 de ne pas se voir confier de rendez-vous toute l'après-midi du 5 août (pièce employeur n°16).

Le fait de demander à M. [R], que l'intimé présente comme 'responsable confirmateur rendez-vous' de ne pas lui fixer de rendez-vous une demi-journée pour motif personne, sans autorisation de sa hiérarchie ni pose d'une demi-journée de congé, alors qu'il ne ressort d'aucun élément que le salarié était soumis à une convention de forfait comme il le prétend, ses bulletins de salaire faisant état d'une rémunération servie en contrepartie de 151,67 heures mensuelles, caractérise un manquement du salarié à ses obligations contractuelles.

Contrairement à ce que le conseil a relevé, le statut de cadre de M. [A] n'autorisait pas ce dernier a aménagé son temps de travail à sa guise, au point de refuser de se rendre à un rendez-vous commercial.

Ce grief étant avéré, le jugement sera infirmé en ce qu'il a annulé cette sanction, non disproportionnée.

Sur l'avertissement du 27 septembre 2016 :

La société a reproché à M. [A] d'avoir refusé d'honorer deux rendez-vous en clientèle le lundi 26 septembre sur [Localité 7] alors que son agenda le permettait.

M. [A] ne conteste pas la matérialité des faits mais soutient que dans la mesure où il n'a été prévenu de ces visites que dans la matinée et non la veille au soir, il avait pris un rendez-vous médical. Il ne fournit aucun élément de nature à corroborer ses allégations sur ce motif médical.

Il affirme par ailleurs avoir appelé ces prospects pour déplacer les rendez-vous, mais que l'un d'eux ne l'a jamais rappelé, tandis que le second, âgé, ayant confié la gestion de ses affaires à son fils vivant sur [Localité 8], le plaçait, potentiellement, en situation de risque de délit d'abus de faiblesse.

Faute pour le salarié de communiquer le moindre élément de nature à étayer ses allégations, il sera retenu que le salarié s'est abstenu fautivement d'accomplir sa prestation de travail.

Le jugement sera infirmé en ce qu'il a annulé cette sanction non disproportionnée.

Les avertissements étant justifiés, le jugement sera infirmé en ce qu'il a alloué au salarié 3 000 euros de dommages-intérêts pour sanctions injustifiées.

Sur l'exécution déloyale du contrat de travail :

Par application des articles 1103 du code civil (1134 code civil ancien) et L. 1222-1 du code du travail, l'employeur est tenu d'une obligation d'exécution loyale et de bonne foi du contrat de travail. L'engagement de la responsabilité contractuelle de l'employeur envers son salarié n'impose pas que l'employeur ait agi dans le but de nuire au salarié mais il suffit qu'il ait manqué à son obligation d'exécution de bonne foi du contrat de travail.

La société AEH Conseil critique le jugement en ce qu'il a accueilli la réclamation de M. [A] de ce chef alors même que les manquements invoqués par le salarié ne seraient nullement caractérisées.

A l'appui de sa demande d'indemnisation à hauteur de 10 000 euros, M. [A] se plaint d'avoir subi des pressions dans le but de le pousser à démissionner ou à commettre une faute pour le licencier, compte tenu du montant élevé de sa rémunération après avoir tenté en 2012 de réduire unilatéralement son commissionnement. Il fait valoir à ce titre s'être vu notifier des avertissement injustifiés, des rappels de consignes et des obligations contractuelles récurrentes, s'être heurté à un manque de moyens matériel et humains pour réaliser ses objectifs pourtant prévus au contrat de travail, le fait que la société lui a fait payer les réparations du véhicule suite à un accident matériel, la volonté affichée devant ses collègues de vouloir le licencier. Le salarié fait le lien entre ces différents griefs et le fait qu'il se soit opposé à une modification unilatérale de son contrat de travail en 2012 relativement à sa rémunération variable et que sa rémunération était élevée.

A titre liminaire, M. [A] justifie avoir reçu, ainsi que ses collègues 'chefs d'équipe' un courrier circulaire aux termes duquel l'employeur annonçait à ces salariés que 'le seul de rentabilité des commerciaux de leurs équipes à partir duquel ils toucheraient un pourcentage serait augmenté à compter du 1er janvier 2012, ce seuil devant être porté de 10 000 à 20 000 euros hors taxes.

Sur la non affectation d'un commercial :

M. [A] ne fournit aucun élément probant de nature à établir qu'un commercial qu'il avait personnellement recruté, dont il ne précise pas l'identité, n'aurait pas été affecté à son équipe, commercial qui se serait avéré très performant. En toute hypothèse, et sauf abus qui n'est pas établi, une telle décision à la supposer avérée relèverait de l'exercice du pouvoir de direction de l'entreprise. Ce grief n'est pas avéré.

Sur les avertissements :

Il suit de ce qui précède que les avertissements sont justifiés.

Sur le rappel récurrent de rappels de consignes et des obligations contractuelles :

M. [A] ne saurait sérieusement se plaindre de s'être vu rappelé à l'ordre le 6 mars 2015 pour avoir, au mépris de ses obligations contractuelles, utilisé le véhicule mis à des fins personnelles, le dit véhicule ayant été verbalisé le dimanche 1er février 2015 pour stationnement gênant.

Sans manquer à son obligation d'exécuter loyalement le contrat de travail, l'employeur a pu lui adresser le 15 avril 2016 une observation écrite suite à la démission d'un technico-commercial, récemment engagé, dont M. [A] devait assurer la formation, au motif qu'il n'avait pas été correctement été managé et qu'il n'y avait eu aucun suivi commercial, en lui rappelant qu'il devait contractuellement consacré deux jours par semaine à l'accompagnement des membres de son équipe, les observations adressées par le salarié en réponse par lettre du 20 avril 2016 paraissant inopérantes comme ne contredisant pas utilement les constats opérés par l'employeur.

En revanche, il est constant que M. [A] s'est vu notifier le 16 août 2016, un courrier lui rappelant ses objectifs personnels, de 20 000 euros, lesquels n'avaient pas été atteints le mois précédant.

Dans un contexte avéré de fourniture insuffisante par l'employeur (cf. Paragraphe ci-après) de 'rendez-vous confirmés', le salarié soulignant que cette absence de résultat faisait suite à 3 rétractations de consommateurs pour un chiffre d'affaires global supérieur à 60 000 euros, l'envoi de ce rappel de ses obligations professionnelles n'est pas justifié.

Sur le manque de moyens matériel et humains pour réaliser ses objectifs pourtant prévus au contrat de travail :

Alors que M. [A] était en partie rémunéré à la commission, qu'il indique avoir adressé le 21 juin 2015 une note au dirigeant lui exprimant les difficultés rencontrées depuis plusieurs mois devant le nombre de rendez-vous confirmés fournis qui s'avère nettement moins important qu'auparavant et qu'il ne dispose pas des 5 commerciaux comme prévu ce qui entraînent le fait que 'son contrat qui prévoit une rémunération au pourcentage ne peut pas trouver sa pleine application', correspondance que l'employeur ne conteste pas avoir reçue, réclamation qu'il justifie avoir réitérée par message lettre du 20 avril 2016 en soulignant encore le nombre insuffisant de collaborateurs affectés à son équipe commercial, en précisant que l'équipe de 4 à 5 technico-commerciaux n'avait jamais été mise en place, et qu'il se trouvait aujourd'hui avec deux commerciaux, l'un en arrêt maladie et le second dépourvu de rendez-vous, il est établi par le message circulaire de Mme [H], ayant pour objet 'manque de rdv', en date du 11 juin 2015, que l'insuffisance des rendez-vous confirmés est avérée.

En effet, par ce message, cette responsable invitait les commerciaux à cesser de harceler ses équipes pour avoir davantage de rendez-vous, dans la mesure où la société se réorganisait et procédait à des recrutements pour pallier à la difficulté.

Alors que M. [A] se plaint de ne pas avoir reçu de rendez-vous confirmés en nombre suffisant durant les étés 2015 et 2016, les listings de rendez-vous communiqués par l'employeur confirment cet état de fait lequel n'est pas corrélé et donc justifié par la prise de congés payés du salarié.

En l'état de ces éléments, lesquels ne sont pas sérieusement discutés par l'employeur, il est établi que la société AEH Conseil n'a pas satisfait à ses obligations contractuelles vis-à-vis de M. [A] dont la rémunération dépendait pour une part importante de son activité commerciale et de celle de son équipe.

Au vu des bulletins de salaire communiqués il est établi que M. [A] qui a perçu un salaire annuel brut de 117 455 euros bruts pour l'année pleine 2015, n'a perçu pour l'année 2016, au cours de laquelle il a été absent pour maladie d'octobre à décembre, que 62 770 euros, soit une rémunération inférieure même en neutralisant la période au cours de laquelle le contrat de travail était suspendu (pièce salarié n°17).

De ce chef, le manquement de l'employeur est caractérisé.

Sur le fait que la société lui a fait payer les réparations suite à un accident matériel :

Il ressort de l'avenant contractuel qu'en cas d'accident matériel le salarié s'oblige à prendre en charge la franchise de l'assurance, ce qui s'analyse en une sanction financière et, comme telle illégale.

Si l'employeur n'a pas contesté les observations formulées par le salarié, aux termes desquelles il indiquait avoir pris en charge des frais de réparation mécanique dans ce cadre, M. [A] ne fournit aucun élément précis de nature à apprécier le montant de frais indûment pris en charge.

Dans cette limite le manquement est avéré.

Sur la volonté affichée par l'employeur de le licencier :

M. [A] établit par la production des attestations, conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile, et concordantes rédigées par Mmes [J] et [F], que le directeur général avait décidé à l'été 2016 de placer 'sous surveillance' l'activité de M. [A] afin d'identifier d'éventuelles fautes susceptibles de lui être reprochées et de lui confier moins de prospects. Ces témoignages, circonstanciés sont corroborés par les sanctions dont il a fait l'objet durant l'été 2016 et la chute du nombre de rendez-vous effectivement confiés au salarié, en juillet et en août 2016, qui n'est pas justifiée par la prise de ses congés.

Même en neutralisant la diminution de son activité liée à son arrêt maladie à compter du 5 octobre 2016, la comparaison entre ses revenus de 2015 (117 455 euros, soit sur 9 mois environ 88 091 euros) et 2016 (62 770 euros) est notable.

Au vu de ces éléments, le salarié établit des manquements imputables à l'employeur lesquels caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail. Compte tenu de l'incidence que le manque de moyens humains à pu entraîner sur le nombre de 'rendez-vous confirmés' et la rémunération variable de M. [A] qui en dépendait, ainsi qu'il ressort de l'évolution de sa rémunération qui a diminué de 25 000 euros sur les 9 premiers mois entre 2015 et 2016, le conseil a pu justement fixer l'indemnisation du salarié de ce chef à la somme de 10 000 euros conformément à sa réclamation.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :

Conformément aux dispositions de l'article 1224 du code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, le salarié peut demander la résiliation judiciaire du contrat de travail en cas d'inexécution par l'employeur de ses obligations contractuelles. Il lui appartient alors de rapporter la preuve des faits qu'il allègue.

Si les manquements invoqués par le salarié au soutien de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail sont établis et d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite de ce contrat, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour de la décision qui la prononce dès lors que le contrat n'a pas été rompu avant cette date

Lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant de travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée et dans le cas contraire, il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur.

Il suit de ce qui précède que non seulement le salarié justifie de l'exécution déloyale par l'employeur du contrat de travail, laquelle avait une incidence péjorative sur sa rémunération variable, mais que la société, qui ne lui avait pas versé l'intégralité de son commissionnement au début de l'année 2017, n'a pas régularisé son obligation à réception de la mise en demeure qui lui a été notifiée le 10 avril 2017, l'ouverture de la procédure collective n'étant advenue que le 20 novembre 2017.

Ces éléments caractérisent des manquements réitérés de l'employeur à ses obligations contractuelles d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Partant, le jugement sera confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur.

Sur l'indemnisation de la rupture du contrat de travail :

Au jour de la rupture, M. [A] âgé de 50 ans bénéficiait d'une ancienneté de 11 ans et 4 mois au sein de la société AEH Conseil qui employait au moins 11 salariés. Il n'est pas discuté par le représentant légal de la société AEH Conseil et l' AGS que son salaire mensuel s'établissait à la somme de 5 921 euros bruts.

Sur l'indemnité compensatrice de préavis :

La rupture du contrat résultant de la résiliation judiciaire prononcée aux torts de l'employeur, prive le contrat de sécurisation professionnelle de cause. L'employeur est donc tenu à l'obligation du préavis et des congés payés afférents, sauf à tenir compte des sommes déjà versées par l'employeur au salarié à ce titre, ce qui n'est pas allégué en l'espèce.

Le salarié peut donc prétendre au paiement de l'indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l'article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu'il aurait perçue s'il avait travaillé pendant la période du délai-congé.

Au vu de la durée du préavis, fixée à trois mois pour le personnel d'encadrement, c'est à bon droit que le conseil avait prévu de lui allouer de ce chef la somme de 17 763 euros bruts de ce chef outre 1 776,30 euros au titre des congés payés afférents, en omettant toutefois de reprendre cette condamnation dans le dispositif de sa décision. Le jugement complétera en ce sens la décision de première instance.

Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement :

A l'appui de sa demande de rappel d'indemnité formulée de ce chef, le salarié revendique le bénéfice des stipulations de la convention collective du personnel des prestataires de services dans le domaine tertiaire, laquelle régie effectivement le contrat de travail ainsi que l'avenant n°3 du contrat l'énonce.

Conformément aux dispositions de l'article 3-1 de cette convention, le salarié statut cadre bénéficie de dispositions favorables portant l'indemnisation à laquelle il peut prétendre, tenant son ancienneté et son salaire de référence, à la somme de 26 052,40 euros, non discutée par l' AGS ni le mandataire liquidateur, déterminant un solde à percevoir de 11 433,38 euros de ce chef.

Le jugement qui n'a pas statué sur cette demande sera complété en ce sens.

Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

En vertu de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 10,5 mois de salaire brut.

M. [A] ne produit aucun élément justificatif à l'appui de sa demande indemnitaire. Compte tenu des éléments dont dispose la cour, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 20 000 euros bruts.

Le jugement sera réformé sur ce point.

Sur la garantie de l' AGS :

L'AGS conteste son obligation à garantir les conséquences pécuniaires de la résiliation judiciaire du contrat de travail au motif que la rupture n'a pas été prononcée par l'administrateur judiciaire ou le mandataire liquidateur.

Nonobstant l'action en résiliation judiciaire du contrat de travail, laquelle produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au jour du licenciement, l'AGS n'est pas fondée à conclure qu'elle ne serait pas tenue aux indemnités découlant de la rupture du contrat de travail en ce que la rupture est advenue à l'initiative du salarié, dès lors que le mandataire liquidateur a, consécutivement au jugement prononçant la liquidation judiciaire de la société, engagé la procédure de licenciement pour motif économique à l'égard du salarié, manifestant ainsi sa volonté de rompre le contrat de travail.

L'association appelante sera en conséquence déboutée de ses demandes tendant à voir, d'une part, prononcer sa mise hors de cause relativement à l'ensemble des demandes attachées à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et, d'autre part, ordonner la répétition des sommes indûment avancées par l'UNEDIC à M. [A] à ce titre soit, les sommes suivantes :

- 2 581,10 euros bruts au titre du délai de réflexion,

- 11 430,57 euros bruts au titre du préavis,

- 11 433,38 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- 32 004,82 euros au titre des dommages et intérêts alloués pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il sera rappelé qu'il n'y a pas lieu de statuer spécifiquement sur la demande tendant à condamner M. [A] à rembourser les sommes payées en exécution du jugement infirmé ; en effet, le présent arrêt infirmatif constitue le titre en vertu duquel ces sommes pourront être recouvrées à défaut de restitution spontanée.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Confirme le jugement entrepris des chefs soumis à la cour, sauf en ce qu'il a :

- d'une part, annulé les avertissements prononcés et fixé au passif de la société AEH Conseil les sommes suivantes :

' 3 000 euros nets de CSG CRDS de dommages et intérêts pour sanctions injustifiées,

' 70 000 euros nets de CSG CRDS de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- d'autre part, omis de statuer sur la demande en paiement de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents et débouté M. [A] de sa demande de rappel de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

Statuant à nouveau de ces chefs et y ajoutant,

Déboute M. [A] de sa demande d'annulation des avertissements,

Fixe ainsi que suit la créance de M. [A] au passif de la société AEH Conseil :

- 20 000 euros bruts au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 17 763 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 1 776,30 euros au titre des congés payés sur indemnité de préavis,

- 11 433,38 euros au titre du solde de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

Dit qu'en application des articles L 622-28 et L 641-3 du Code de commerce, le jugement d'ouverture de la procédure collective arrête définitivement à sa date le cours des intérêts au taux légal des créances salariales nées antérieurement,

Déboute l' AGS de ses demandes tendant à voir, d'une part, prononcer sa mise hors de cause relativement à l'ensemble des demandes attachées à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et, d'autre part, ordonner la répétition des sommes indûment avancées par l' UNEDIC à M. [A] à ce titre.

Rappelle que le présent arrêt constitue le titre en vertu duquel M. [A] est tenu de rembourser à l'employeur les sommes versées par ce dernier en exécution du jugement partiellement infirmé.

Donne acte à l'AGS - CGEA de son intervention et de ce qu'elle revendique le bénéfice exprès et d'ordre public des textes légaux et réglementaires applicables tant au plan de la mise en 'uvre du régime d'assurances des créances des salaires que de ses conditions et étendues de garantie, plus précisément des articles L 3253-8 , L 3253-17 et D 3253-5 du Code du travail,

Dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

Dit que les dépens seront considérés comme frais privilégiés dans le cadre de la procédure collective.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par Madame Marie-Lydia Viginier, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT