| France, Cour d'appel de Montpellier, 2e chambre sociale, 02 mai 2024, 21/02148

ARRÊT n°

Grosse + copie

délivrées le

à

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER

2e chambre sociale

ARRET DU 02 MAI 2024

Numéro d'inscription au répertoire général :

N° RG 21/02148 - N° Portalis DBVK-V-B7F-O6BG

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 MARS 2021

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE CARCASSONNE - N° RG F 17/00086

APPELANTE :

Madame [U] [S], née [B]

née le 19 Juin 1970 à [Localité 7]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par Me Stéphane CABEE, avocat au barreau de CARCASSONNE

INTIMEES :

S.A.R.L TOKADE

Prise en la personne de son représentant légal, son gérant, domicilié ès qualités audit siège

[Adresse 5]

[Adresse 6]

[Adresse 6]

et

S.A.R.L. BIJOUTERIE [F] MARGASTAUT

Prise en la personne de son représentant légal, son gérant, domicilié ès qualités audit siège

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Toutes deux représentée par Me Fanny CULIE, substituée sur l'audience par Me Christophe CABANES D'AURIBEAU, de la SELARL CCDA AVOCATS, avocats au barreau D'ALBI

Ordonnance de clôture du 05 Février 2024

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 MARS 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre

Monsieur Jean-Jacques FRION, Conseiller

Monsieur Patrick HIDALGO, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER

ARRET :

- contradictoire ;

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.

*

* *

FAITS, PROCÉDURE, ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Mme [U] [B] épouse [S] a été engagée à compter du 1er octobre 1991 en contrat de travail à durée indéterminée par la Bijouterie Broton à [Localité 3].

Au 1er octobre 2000, son contrat de travail a été transféré au profit de la société Bijouterie [F] Margastaut, gérée par M. [F], qui exploite plusieurs commerces dans la région. Les parties formalisaient un avenant aux termes duquel il était stipulé que Mme [B] exercerait les fonctions de responsable du magasin de [Localité 3].

Par un courrier du 3 novembre 2015, l'employeur a informé la salariée être contraint de fermer l'établissement de [Localité 3] pour le 31 janvier 2016 et lui a proposé une modification 'de ses conditions de travail pour motif économique', consistant en une mutation dans une bijouterie située à [Localité 8].

Par lettre du 2 décembre 2015, Mme [S] a 'accepté le poste de reclassement en tant que co-responsable à la bijouterie [F] située dans la galerie marchande du Carrefour de [Localité 8] aux conditions suivantes, à savoir : prise en charge par l'employeur de la moitié des frais de déplacement de mon domicile à la bijouterie de [Localité 8] et contrat horaire hebdomadaire à 25 heures avec maintien de (son) ancienneté'. À compter du 1er mars 2016, Mme [S] a occupé au sein de ce commerce le poste de co-responsable du magasin au coté de Mme [J] [F], soeur du dirigeant.

Placée continûment en arrêt maladie à compter du 29 décembre 2016, Mme [S] a saisi le 30 juin 2017, le conseil de prud'hommes de Carcassonne aux fins d'entendre prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail et condamner l'employeur au paiement de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité et transfert illicite de son contrat de travail, outre les indemnités de rupture.

À l'issue d'une visite de reprise qui s'est tenue le 4 décembre 2017, le médecin du travail a déclaré la salariée inapte à son poste en précisant que 'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'.

Mme [S] a été licenciée par lettre recommandée avec avis de réception du 3 janvier 2018.

Par jugement du 21 mars 2021, le conseil de prud'hommes a statué comme suit :

Dit et juge que la société Bijouterie [F] Margastaut et la société Tokade ne sont pas responsables de l'inaptitude de Mme [S],

Dit et juge que la société Bijouterie [F] Margastaut et la société Tokade n'ont pas manqué à leurs obligations, notamment de sécurité, à l'égard de Mme [S],

Dit et juge que Mme [S] n'établit pas des faits qui permettraient de présumer l'existence d'un quelconque harcèlement moral,

Constate que la société Bijouterie [F] Margastaut et la société Tokade n'ont pas respecté les droits de Mme [S] au niveau des heures supplémentaires et au niveau de l'ancienneté,

Déboute Mme [S] de ses demandes de maintien de salaire,

Condamne conjointement et solidairement la société Bijouterie [F] Margastaut et la société Tokade à payer à Mme [S] les sommes suivantes :

- 1 947,78 euros brut au titre des heures supplémentaires et 194, 77 euros au titre des congés payés afférents,

- 346 euros bruts au titre du rappel de la prime d'ancienneté et 34, 60 euros au titre des congés payés afférents,

- 789, 39 euros au titre des congés payés supplémentaires non respectés,

- 1 250 euros à Mme [B] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens,

Dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Rappelle qu'en cas d'exécution forcé de la présente décision, le droit de recouvrement ou d'encaissement à la charge du créancier, prévu par l'article 10 du décret n°96-1080 du 12 décembre 1996, que l'huissier peut recouvrer, n'est pas dû pour les créances nées de l'exécution d'un contrat de travail ni pour les créances alimentaires, en application de l'article 11 du même décret.

Le 2 avril 2021, Mme [S] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement à l'exception de ceux ayant dit qu'il n'y avait pas lieu à exécution provisoire et condamné la Bijouterie [F] Margastaut et la Tokade à lui verser des sommes au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

' Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 24 décembre 2021, l'appelante demande à la cour d'infirmer le jugement et de :

Dire et juger que la Tokade est responsable de son inaptitude définitive,

Dire et juger que le licenciement pour inaptitude doit s'analyser en licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

Constater que la Tokade n'a pas respecté ses droits au niveau des heures supplémentaires, au niveau de l'ancienneté, au niveau du complément maladie et au niveau de la médecine du travail,

Condamner la société Tokade à lui payer les sommes suivantes :

- 2 349,37 euros brut au titre des heures supplémentaires, outre 10 % au titre des congés payés afférents,

- 2 228,60 euros brut au titre du rappel de la prime d'ancienneté outre 10 % au titre des congés payés afférents,

- 1 143,24 euros au titre du complément maladie,

- 902,16 euros au titre des congés payés supplémentaires non respectés,

- 2 892,96 euros au titre de l'indemnité compensatrice du préavis, outre 10 % au titre des congés payés afférents,

- 26 760 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

- 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamner les sociétés Bijouterie [F] Margastaut et Tokade aux entiers dépens.

A l'appui de son action, Mme [S] fait valoir que la chronologie des faits démontre que, après 25 ans de présence dans l'entreprise, elle a été mutée de façon extrêmement brutale sur [Localité 8] avec des conditions de vie professionnelle et personnelle très sérieusement changées, la contraignant à engager des frais de déplacement et à réduire son temps de travail et par conséquent ses revenus et que loin d'apprécier ses efforts, l'employeur a adopté une attitude tellement agressive à son égard qu'elle est tombée dans une dépression profonde et que bien que l'employeur n'ignorait pas le lien entre ses conditions de travail et la dégradation de son état de santé, il n'a jamais cherché à la soutenir ce qui constitue une violation manifeste de son obligation de sécurité.

' Aux termes de leurs dernières conclusions, remises au greffe le 28 septembre 2021, les sociétés Bijouterie [F] Margastaut et Tokade demandent, chacune, à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé qu'elles n'étaient pas responsables de l'inaptitude de Mme [S], qu'elles n'avaient pas manqué à leurs obligations, notamment de sécurité, à l'égard de la salariée, dit et jugé qu'elle n'établissait pas de faits permettant de présumer l'existence d'un quelconque harcèlement moral et débouté Mme [S] de ses demandes au titre de la contestation de son licenciement (préavis et dommages et intérêts) et de ses demandes de maintien de salaire, mais de l'infirmer en ce qu'il a constaté qu'elles n'avaient pas respecté les droits de Mme [B] au niveau de ses heures supplémentaires et au niveau de l'ancienneté et les a condamnées conjointement et solidairement à payer à Mme [B] diverses sommes et les a déboutées de leur demande de mise hors de cause de la Bijouterie [F] Margastaut. Elles demandent à la cour, statuant à nouveau, de :

Mettre hors de cause la société Bijouterie [F] Margastaut ;

Débouter Mme [S] de l'ensemble de ses demandes ;

Condamner Mme [S] à verser à chacune d'elles, la société Bijouterie [F] Margastaut et la société Tokade, la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens ;

Les sociétés intimées font essentiellement valoir que l'appelante :

- Consciente de la faiblesse de ses arguments, ne sollicite plus la résiliation judiciaire de son contrat de travail ;

- Ne conteste absolument pas la procédure de licenciement menée par son employeur, ni le respect de l'obligation de reclassement par ce dernier ;

- Se contente de prétendre sans preuve que son inaptitude serait la conséquence du comportement de son employeur à son égard, alors que les pièces versées aux débats par l'employeur permettent de démontrer le contraire.

La procédure a été clôturée par une ordonnance en date du 5 février 2024.

Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l'audience.

MOTIVATION :

Sur les heures supplémentaires :

Dans la limite de la prescription triennale, Mme [S] fait valoir avoir travaillé des heures supplémentaires et complémentaires non rémunérées et non récupérées, pour un total de 33 sur la période de juillet à fin décembre 2014, de 50 heures pour l'année 2015 et de 67 heures pour l'année 2016.

Les sociétés concèdent que la salariée a pu accomplir des heures supplémentaires ou complémentaires, mais soutiennent que la salariée, responsable du magasin de [Localité 3], les a récupérées pour partie et que la société Tokade s'est acquittée du solde dû en octobre 2017.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant, la chambre sociale de la Cour de cassation précisant selon une jurisprudence constante que le juge prud'homal ne saurait faire peser la charge de la preuve que sur le seul salarié.

Mme [S] verse aux débats un tableau récapitulatif présentant les semaines où elle a travaillé au delà de 35 heures (ou de 30 heures à compter du 1er avril 2015 - pièce salarié n°22) de 2014 à 2016.

Elle communique également les copies de pages d'un cahier de suivi des heures supplémentaires et des récupérations qu'elle tenait pour la période de 2013 à décembre 2015 concernant les 3 salariés affectés à [Localité 3] à savoir '[D], [H] et [U]' (c'est à dire elle-même).

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments.

À juste titre, l'employeur souligne qu'il n'y a pas de concordance pour les années 2014 et 2015 entre le cahier de suivi, que la salariée tenait en sa qualité de responsable du magasin de [Localité 3], et son tableau récapitulatif au titre des années 2014 et 2015. En effet, sur cette période il ressort qu'abstraction faite du solde positif de la salariée au 30 juin 2014 de 8h30, dont il n'y a pas lieu de tenir compte, celles-ci étant nées avant le 1er juillet, les soldes au 31 décembre de ces deux exercices ne sont pas les mêmes, et qu'en outre, à l'évidence la salariée a enregistré sur son cahier les heures supplémentaires et les récupérations en 'continue', de sorte que le solde au 31 décembre 2014 a été reporté sur l'année suivante, la salariée ajoutant les heures supplémentaires accomplies et y déduisant les heures de récupération.

Mmes [Y] et [L] attestent de manière concordantes que les heures supplémentaires effectuées par la salariée lui étaient payées ou récupérées selon sa demande et que c'est bien Mme [S] qui communiquait au service comptable le nombre d'heures et l'option retenue par l'intéressée.

Si l'employeur ne justifie pas que la salarié a récupéré par anticipation ses 25,30 heures de 2014, elle démontre en revanche que la salariée a bien récupéré les 31H30 qu'elle avait déclarée lui rester à la fin du mois de décembre 2015 en les récupérant la semaine du 17 au 24 janvier 2016 (pièces employeur n°19 et 22).

Il en résulte que Mme [S] ne justifie d'aucune obligation de la société Bijouterie [F] Margastaut. Le jugement sera infirmé sur ce point.

En ce qui concerne l'année 2016, l'employeur objecte et justifie avoir régularisée le paiement de 27,50 heures supplémentaires (lire complémentaires). Faute d'établir le caractère erroné du décompte horaire communiqué par la salariée (pièce n°22 - 2ème feuillet), faisant état de 59,75 heures non payées ni récupérées, il sera retenu un rappel d'heures complémentaires de 32,25, déterminant une créance à l'égard de la seule société Tokade de 505,11 euros bruts, déduction faite de la régularisation opérée par l'employeur le 27 octobre 2017. (pièce employeur n°10) . Le jugement sera réformé sur le montant.

Sur le rappel de prime d'ancienneté :

Au soutien de sa demande en paiement, Mme [S] expose que la stipulation conventionnelle ne limite pas le montant de la prime d'ancienneté au prorata de la durée hebdomadaire de travail et que l'employeur n'a pas appliqué le dernier avenant conventionnel.

La société Tokade objecte utilement que la salariée sollicite l'application de l'avenant n° 35, qui a majoré le montant de la prime d'ancienneté, adopté le 2 mars 2017, lequel n'a été étendu que par arrêté du 11 janvier 2018 (JO 23-1-2018), et précise expressément qu'il n'entrera en vigueur qu'à compter du 1er janvier 2018.

Pour la partie de travail à temps plein jusqu'en janvier 2016, Mme [S] n'est pas fondée à solliciter un rappel de prime, l'employeur s'étant libéré de son obligation conventionnelle.

En ce qui concerne, la demande de rappel de prime pour la période de travail à temps partiel, Mme [S] n'est pas davantage fondée à solliciter le bénéfice à taux plein.

En effet, rappel fait des dispositions de l'article L. 3123-11 du code du travail, qui prévoit que le salarié à temps partiel bénéficie des droits reconnus au salarié à temps complet par la loi, les conventions et les accords collectifs d'entreprise ou d'établissement sous réserve, en ce qui concerne les droits conventionnels, de modalités spécifiques prévues par une convention ou un accord collectif de travail, il ressort de la convention collective applicable, dont Mme [S] sollicite l'application, que l'article 8 de l'avenant n° 29 du 17 novembre 2014 relatif à l'article 50 « Travail à temps partiel » de la convention - avenant étendu par arrêté du 21 juillet 2015 JORF 29 juillet 2015 - énonce que :

« Les salariés employés à temps partiel bénéficient des droits et avantages accordés aux salariés occupés à temps complet, compte tenu d'adaptations éventuelles dans les conventions collectives, accords d'entreprise ou d'établissement.

L'appréciation du droit ou du calcul des avantages s'effectue au regard des critères suivants :

[...]

3. Le calcul des autres avantages, ayant ou non le caractère d'un salaire, tels que la prime d'ancienneté, s'effectue, selon le cas :

' soit au prorata du temps de travail effectivement accompli au cours de la période de référence fixée par les dispositions conventionnelles pour leur attribution ;

' soit par rapport au salaire effectivement perçu pendant cette période de référence. »

Sa réclamation n'est donc pas fondée en droit sur ce point. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a partiellement accueilli sa demande en paiement de ce chef.

Sur le complément maladie :

Au soutien de sa réclamation pour un montant de 1 143,24 euros, Mme [S] se borne à indiquer ne pas avoir été remplie de ses droits à ce titre et renvoie à sa pièce n°29 intitulée 'tableau récapitulatif', duquel il ressortirait que l'employeur reste lui devoir de ce chef la somme de 1 143,24 euros. Elle ajoute de manière inopérante, s'agissant d'obligations distinctes, que 'le courrier du conseil de l'employeur en date du 30 octobre 2017, par lequel la société Tokade s'acquitte des heures complémentaires déclarées par la salariée pour la somme de 310,74 euros démontrerait le bien-fondé de sa réclamation'.

Faute de développer une argumentation critique à la décision du conseil de prud'hommes qui, après avoir rappelé les stipulations conventionnelles prévoyant qu'en cas de maladie le salarié perçoit 90 % puis 66 % de sa rémunération brute en ce compris les indemnités journalières de la sécurité sociale, a retenu que les versements et justificatifs fournis sont corrects, et alors que la société Tokade objecte que la salariée procède à un calcul erroné, dans la mesure où elle prend pour référence le salaire net alors que son droit porte sur le salaire brut, et que compte tenu de son ancienneté, supérieure à 22 années mais inférieure à 27 années, elle pouvait prétendre à 70 jours de maintien de salaire conventionnel à 90% et 70 jours à 66,66%, et qu'elle omet de tenir compte d'un paiement de 150,10 euros au titre de la période du 21/09 au 30/09/2017, force est de relever que la salariée pouvait prétendre à un maintien de salaire de 90% de 1403,86 euros bruts pendant 70 jours et de 66,66% de ce même montant pendant les 70 jours suivants, soit un montant global brut de 5 110,04 euros bruts. Déduction faite des indemnités journalières de la caisse primaire d'assurance maladie, servies au taux journalier de 23,08 euros bruts, soit sur la période de 140 jours, la somme de 3231,20 euros, il est établi que l'employeur s'est acquitté des sommes de 628,32 euros, 552,15 euros, 671,35 euros et 48,66 euros de février à mai 2017.

En l'état de ces éléments qui ne sont nullement utilement critiqués par l'appelante, le jugement sera confirmé en ce qu'il a jugé que l'employeur justifiait s'être libéré de son obligation à ce titre.

Sur les congés payés supplémentaires :

Mme [S] sollicite le bénéfice des dispositions de l'article 42 de la convention collective applicable qui attribue aux salariés ayant plus de 20 années d'ancienneté 3 jours de congés payés supplémentaires.

Les sociétés intimées ne contestent pas le principe de leur obligation à ce titre mais affirment que la salariée en a bien bénéficié et ce bien que ces jours de congés payés supplémentaires ne sont pas 'explicitement indiqués sur les bulletins de salaire de Mme [S] ', dans la mesure où les récupérations dont elle bénéficiait prenaient en compte ces congés supplémentaires.

Faute pour les employeurs de justifier de leurs allégations sur ce point, le jugement sera confirmé en ce qu'il les a condamnés à ce titre.

Sur le harcèlement moral :

En application des articles L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon les dispositions de l'article L. 1154-1 du code du travail, dans ses versions applicables au litige, à savoir antérieure et postérieure à la réforme de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, en cas de litige, lorsque le salarié établit des faits, ou présente des éléments de fait, constituant selon lui, un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laisse supposer l'existence d'un harcèlement et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

En l'espèce, Mme [S] énonce les faits suivants, constitutifs selon elle d'un harcèlement ayant débuté à compter de sa mutation en début d'année 2016 au magasin de [Localité 8]. Elle soutient qu'à partir du moment où elle s'est retrouvée sur [Localité 8], elle a vécu un 'véritable enfer professionnel', qu'elle n'a pas bénéficié d'un suivi auprès de la médecine du travail, le directeur du SIST de [Localité 8] l'informant le 15 mai 2017 que l'employeur n'était pas adhérent auprès de ses services, et qu'elle n'a pas été rémunérée de ses heures complémentaires. Elle invoque ainsi :

1 - un transfert brutal sur [Localité 8] après 25 ans de présence dans l'entreprise, assorti de conditions de vie professionnelle et personnelle très sérieusement changées, la contraignant à engager des frais de déplacement et à réduire son temps de travail et par conséquent ses revenus.

La mutation de la salariée sur le magasin de [Localité 8] en raison de la fermeture de l'établissement de [Localité 3] est établie.

2 - l'attitude à ce point agressive de l'employeur à son égard qu'elle est tombée dans une dépression profonde l'obligeant à quitter son travail pour raison médicale. Elle précise que Mme [F], 'avec cette double casquette de co-responsable et s'ur du patron', va la reléguer à des tâches totalement subalternes et adopter à son égard une attitude désobligeante, la poussant par ailleurs à la faute pour tenter de lui imputer des erreurs de caisse ou pour contester le véritable horaire de travail'.

La salariée ne fournit aucun élément précis en ce sens ; néanmoins, elle se prévaut des termes de l'attestation rédigée par Mme [F] qui, après s'être présentée comme 'responsable Bijouterie fantaisie' déclare ceci :

« J'ai travaillé de façon régulière avec Mme [S] à [Localité 3] pendant plus de 7 ans et nous avions lié une relation d'amitié. Lorsqu' [U] est venue travailler sur [Localité 8] en tant que co-responsable, j'ai fait une mise au point lui expliquant ma façon de travailler. Le magasin nécessitant une organisation rigoureuse. Dès le début, il m'a été difficile de me faire entendre. Petit à petit, notre relation s'est dégradée. L'ambiance est devenue de plus en plus tendue et cela devenait très lourd pour l'ensemble de l'équipe ainsi que pour la clientèle. [U] me parlait de façon agressive, elle me contredisait et me discréditait auprès de l'équipe. La communication entre nous 2 est devenue quasiment impossible. Jusqu'au jour du 28/12/2016, où l'on devait transmettre à la comptabilité nos heures supplémentaires -(un cahier est tenu à cet effet). Ce jour-là, [U] corrige le cahier et rajoute des heures sur (les mois de) mars et avril 2016. Lorsque je lui pose la question sur ce rajout des heures sur ce rajout si tardif, elle m'agresse alors verbalement en hurlant en plein magasin devant la clientèle (une cliente présente, affolée est repassée dans la semaine pour me demander commet j'allais...). Je suis restée très calme et n'ai pas répondu à son agression mais je lui ai dit que je voulais lui parler dans la réserve, ce qu'elle a refusé. J'ai été obligée de bloquer la porte qu'elle me refermait dessus avec le pied afin de lui dire que ne pouvais admettre qu'elle me parle sur ce ton à ce moment là, [U] était au téléphone dans tous ses états. Elle m'a à nouveau hurlé dessus, dit que je l'avais insultée, chose que je n'ai jamais faite et elle m'a dit 'Ta gueule, ou je vais t'en mettre une', puis elle est partie. Le lendemain elle m'a informée par SMS qu'elle était chez le médecin et qu'elle ne viendrait pas travailler. Depuis ce jour, elle est en arrêt et je n'ai plus de contact avec elle. »

Abstraction faite de l'incident du 28 décembre 2016, ce témoignage communiqué par l'employeur confirme les propos de la salariée décrivant un climat délétère au sein du magasin de [Localité 8] : il y est fait état qu'en quelques mois seulement 'l'ambiance est devenue de plus en plus tendue' et que 'cela 'devenait très lourd pour l'ensemble de l'équipe' et enfin que la 'communication entre nous 2 est devenue quasiment impossible'.

Les témoignages de plusieurs proches de la salariée, qui se bornent certes à rapporter les déclarations de l'époque de la salariée, attestent néanmoins utilement du ressenti de la salariée qui déclarait alors être dépossédée de toute responsabilité et de ne se voir confier que des tâches basiques.

- le fait d'avoir interpellé le 25 avril 2017, alors qu'elle était placée donc en arrêt maladie depuis le 29 décembre 2016, le responsable de la médecine du travail de [Localité 8] exposant avoir vainement interrogé ses services de [Localité 3] le 9 février et de [Localité 8] le 17 mars 2017, en précisant qu'à l'occasion de ses prises de contact il lui avait été répondu qu'elle n'était pas connue.

Elle établit que sa situation vis-à-vis de la médecine du travail ne sera finalement régularisée que le 17 octobre 2017.

- elle était créancière d'une cinquantaine d'heures complémentaires, obligation dont la société Tokade s'est partiellement libérée en octobre 2017.

Par ailleurs, Mme [S] justifie de la dégradation de son état de santé psychique :

Placée en arrêt maladie continûment du 29 décembre 2016 au jour de son licenciement, a été déclaré à l'issue de la visite de reprise du 4 décembre 2017 le médecin du travail a déclaré la salariée inapte à son poste en précisant que 'tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé'.

L'appelante communique le certificat de son médecin psychiatre, le docteur [W], en date du 15/06/2017, qui indique que 'l'état de santé de Mme [S] ne lui permet plus d'effectuer son retour dans son activité professionnelle au risque de la mettre en danger psychique'.

Le médecin du travail a constaté le 14 novembre 2017 des

« éléments dépressifs encore majeurs'. L'effondrement pour elle d'un pilier fondamental qu'est le travail' des risques psycho-sociaux depuis sa mutation à [Localité 8] ».

Enfin, Mme [S] verse aux débats plusieurs attestations rédigées par des proches, anciennes collègues ou professionnels croisés dans la galerie marchande où était implanté le magasin de [Localité 3], témoignant d'avoir été frappés par la dégradation apparente de son état de santé en janvier 2017, peu de temps donc après le début de son arrêt maladie.

' Pris dans leur ensemble, les seuls faits précis et concordants établis par la salariée, à savoir sa mutation en février 2016 sur un établissement éloigné de son lieu initial de travail et de son domicile, assorti d'une baisse de sa rémunération, le climat délétère dans lequel elle a été amenée à travailler suite à sa mutation, les difficultés rencontrées pour pouvoir être prise en charge par la médecine du travail, et la dégradation concomitante de son état de santé psychique permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.

Certes, l'employeur justifie par des éléments étrangers à tout harcèlement sa décision de proposer à l'intéressée une mutation pour motif économique. Observations préalables faites que la validité de la modification de son contrat de travail pour motif économique n'est pas discutée, ni la fermeture du magasin de [Localité 3] dont Mme [S] était la responsable jusqu'alors, l'employeur justifie par des éléments étrangers à tout harcèlement la mutation de la salariée sur [Localité 8], dès lors que la salariée y a expressément consenti par une lettre du 2 décembre 2015 aux termes de laquelle, et sous des conditions qu'elle a fixées tant relativement à la prise en charge partielle par l'employeur de ses frais de route et la réduction de son horaire hebdomadaire, elle a consenti à son reclassement sur le poste de 'co-responsable' du magasin de [Localité 8].

En revanche, s'il justifie que la société Tokade s'était bien inscrite auprès du service de médecine du travail, mais sur la commune de [Localité 4] où se trouvait initialement fixé son siège social, et que la société Bijouterie [F] Margastaut était elle-même adhérente de la médecine du travail à [Localité 3], il n'est pas discuté que la salariée s'est vu opposer par le SIST, service de médecine du travail, pendant plusieurs mois un refus de prise en charge et que ce n'est que tardivement et après l'audience de conciliation que la société Tokade a régularisé sa situation, l'employeur n'ayant manifestement pas pris en compte le transfert de son contrat de travail à l'égard de la médecine du travail. Certes, la salariée a pu être reçue en novembre puis en décembre 2017 par le médecin du travail. Cette situation qui n'avait pas pour objet de préjudicier aux droits de la salariée, a pu néanmoins avoir eu pour effet de porter atteinte à ses droits et de compromettre à son avenir professionnel, et donc contribué au ressenti de la salariée.

Si la société Tokade justifie par la production du témoignage de Mme [P] que Mme [S] a eu le 28 décembre 2016 un comportement excessif en s'emportant à l'égard de Mme [F], au sujet, selon cette dernière, des ajouts qu'elle souhaitait porter au cahier sur lequel étaient notées les heures complémentaires ou supplémentaires, en menaçant notamment de s'en prendre physiquement à sa collègue, et alors que la salariée justifie par le témoignage circonstancié de Mme [N], qui indique avoir travaillé à ses côtés pendant onze années, qu'elle entretenait d'excellentes relations avec ses collègues de travail, la société Tokade ne fournit aucun élément objectif et probant de nature à imputer la dégradation du climat social au sein du magasin de [Localité 8] au comportement de Mme [S].

Alors, d'une part, que la salariée invoque la question de la répartition des tâches entre les deux co-responsables du magasin, d'autre part, qu'il ressort du témoignage de Mme [F], ci-avant reproduit, que si elle a reçu dans son magasin Mme [S] en qualité de 'co-responsable', elle a manifesté son autorité sur le magasin de [Localité 8] (« j'ai fait une mise au point lui expliquant ma façon de travailler. Le magasin nécessitant une organisation rigoureuse. Dès le début, il m'a été difficile de me faire entendre . Petit à petit, notre relation s'est dégradée. L'ambiance est devenue de plus en plus tendue [...] »),et, enfin, que la décision de désigner '2 co-responsables' pour superviser un magasin de bijoux fantaisie situé dans une galerie marchande, interroge, force est de relever que la société intimée ne fournit aucun élément (fiche de poste, organigramme) de nature à établir qu'une organisation a été mise en place dans ce magasin de nature à préciser les fonctions confiées à chacune.

L'employeur ne saurait réfuter les allégations de la salariée sur les tâches effectivement accomplies par elle, par la seule référence dans le dossier médical (pièce salarié n°21) des propos que l'intéressée a tenu au médecin, à savoir :

« Poste de travail réel : était responsable bijouterie à [Localité 3] su un site appartenant à l'employeur. A la fermeture de [Localité 3] les salariés ont été dispatchés dans les autres magasins donc la salariée à [Localité 8]. A été mutée co-responsable dans le magasin avec la soeur de l'employeur. Travaille à 4 : 2 co-responsables + 2 vendeurs. Tâche : encadre, mise en rayon, devait commander la marchandise mais dit que (elle) ne le faisait plus car la co-responsable le faisait, ménage du 14/11/2017 »

pour au demeurant critiquer ces propos en indiquant dans ses conclusions qu' 'en réalité, il avait été convenu que les 2 co-responsables réalisaient cette mission (commande des marchandises) par alternance et que cela ne caractérise en rien une 'relégation à des tâches subalternes' mais un simple partage des tâches entre deux salariées occupant le même poste et partageant les même responsabilités'.

Par suite, la dégradation des conditions de travail, que Mme [F] dénonce elle aussi dans son témoignage, ne ressort pas d'une simple querelle de personnes, ni d'une 'histoire de bonnes femmes' comme la société a pu le faire plaider devant le conseil de prud'hommes - ainsi qu'il ressort de la note d'audience tenue par le greffier - mais relève de la responsabilité de l'employeur à qui il appartenait d'accompagner sa décision de muter Mme [S], 'responsable de magasin', dans un autre établissement où elle était censée partager les responsabilités avec une 'co-responsable', mais ne justifie par aucun élément probant la mise en place d'une organisation déterminant précisément les responsabilités respectives ou communes de chacune d'elles et, le cas échéant, une hiérarchie entre Mme [F], sa soeur, et la salariée.

La carence de l'employeur sur ce point, laquelle s'est prolongée de mars à décembre 2016, n'est pas justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il est ainsi établi non seulement que la salariée a été victime de harcèlement moral, mais au vu des éléments médicaux ci-dessus évoqués, que son inaptitude est directement en lien avec ce harcèlement. L'inaptitude ayant été provoquée par une faute imputable à l'employeur, la salariée est bien fondée en sa demande tendant à voir juger le licenciement pour inaptitude dénué de cause réelle et sérieuse.

En conséquence, le jugement sera infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement reposait sur une cause réelle et sérieuse.

Sur l'indemnisation du licenciement :

Au jour de la rupture, Mme [S] âgée de 47 ans bénéficiait d'une ancienneté de 26 ans et 3 mois au sein de la société Tokade qui employait moins de onze salariés. Elle percevait un salaire mensuel brut de 1 403,86 euros.

Si la salariée ne peut en principe prétendre au paiement d'une indemnité pour un préavis qu'elle est dans l'impossibilité physique d'exécuter en raison d'une inaptitude à son emploi, cette indemnité est due au salarié dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du manquement de l'employeur à ses obligations et à l'origine de son inaptitude.

La salariée peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis, correspondant, conformément à l'article L. 1234-5 du code du travail, à la rémunération brute qu'elle aurait perçue si elle avait travaillé pendant la période du délai-congé. Au vu de la durée du préavis, fixée à deux mois tenant son ancienneté, et du montant de son salaire, il lui sera alloué la somme de 2 807,72 euros bruts outre 280,77 euros au titre des congés payés afférents.

En vertu de l'article L. 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, la salariée peut prétendre au paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse comprise entre un montant minimal de 3 mois de salaire brut et un montant maximal de 18,5 mois de salaire brut.

Compte tenu des éléments dont dispose la cour, et notamment de l'âge de la salariée au moment du licenciement, et des perspectives professionnelles qui en découlent, et à défaut de tout autre élément communiqué par l'intéressée quant à l'évolution de sa situation professionnelle, le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse doit être évalué à la somme de 18 000 euros bruts.

Il n'y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil prévoyant que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour les créances échues à cette date et à compter de chaque échéance devenue exigible, s'agissant des échéances postérieures à cette date, les créances à caractère indemnitaire produisant intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, par mise à disposition au greffe,

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a :

Débouté Mme [B] de sa demande de maintien de salaire,

Condamné conjointement et solidairement la société Bijouterie [F] Margastaut et la société Tokade à payer à Mme [B] les sommes suivantes :

- 789, 39 euros au titre des congés payés supplémentaires non respectés,

- 1 250 euros à Mme [B] au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi que les entiers dépens,

L'infirme pour le surplus,

statuant à nouveau des chefs ainsi infirmés,

Déboute Mme [S] de sa demande en paiement d'un rappel de prime d'ancienneté, et de sa demande en paiement d'heures supplémentaires à l'égard de la société Bijouterie [F] Margastaut pour la période de juillet 2014 à janvier 2016.

Condamne la société Tokade à verser à Mme [S] la somme de 505,11 euros bruts à titre de rappel d'heures complémentaires pour l'année 2016 outre, 50,51 euros au titre des congés payés afférents,

Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Condamne la société Tokade à verser à Mme [S] les sommes suivantes :

- 2 807,72 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 280,77 euros au titre des congés payés afférents,

- 18 000 euros bruts à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société Tokade aux dépens d'appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas Le Monnyer, Président, et par Marie-Lydia Viginier, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT