ARRÊT n°
Grosse + copie
délivrées le
à
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
2e chambre sociale
ARRET DU 27 MARS 2024
Numéro d'inscription au répertoire général :
N° RG 21/04091 - N° Portalis DBVK-V-B7F-PBYS
Décision déférée à la Cour : Jugement du 06 MAI 2021
CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BEZIERS - N° RG F 20/00120
APPELANT :
Monsieur [OT] [S]
né le 06 Août 1991 à [Localité 7] (58)
de nationalité Française
Chez M. [DO] [S]
[Adresse 2]
[Localité 3]
Représenté par Me Laurent PORTES substituant Me Xavier LAFON de la SCP LAFON PORTES, avocats au barreau de BEZIERS
INTIME :
Monsieur [Z] [W]
Exerçant sous l'enseigne '[9]'
[Adresse 1]
[Adresse 1]
[Localité 6]
Représenté par Me Marjorie ETIENNE, avocat au barreau de MONTPELLIER
Ordonnance de clôture du 03 Janvier 2024
COMPOSITION DE LA COUR :
En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 24 JANVIER 2024, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :
Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre
Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller
Madame Magali VENET, Conseiller
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER
ARRET :
- contradictoire ;
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.
*
* *
EXPOSE DU LITIGE
M. [OT] [S] a été engagé par M. [Z] [W], exploitant du restaurant '[9]' au [Localité 6], selon contrat de travail saisonnier à durée déterminée à temps plein (169 heures mensuelles), régi par la convention collective des hôtels, cafés restaurants, en qualité de commis de salle, catégorie employé, niveau 1 échelon1 en contrepartie d'une rémunération mensuelle brute de 1695,07€.
M. [S] allègue que le contrat à duré déterminée a débuté le 12 juin 2019, sans contrat écrit et sans déclaration d'embauche, avec une rémunération versée en espèces chaque soir, et ce, jusqu'au 1er juillet 2019, date à laquelle un contrat écrit a été signé entre les parties, pour la période du 1er juillet 2019 eu 30 septembre 2019.
M. [W] soutient quant à lui que le contrat a été exécuté du 1er juillet 2019 au 30 septembre 2019, conformément aux stipulations du contrat à durée déterminée signé par les parties.
Le 24 septembre 2019, l'employeur a adressé au salarié une mise en demeure de justifier de son absence ou de reprendre le travail.
Le 27 septembre 2019, M. [S] a été placé en arrêt de travail jusqu'au 11 octobre 2019.
Le 06 mars 2020, M. [S] a saisi le conseil de prud'hommes de Béziers de diverses demandes indemnitaires au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.
Par jugement du 6 mai 2021, M. [S] a été débouté de l'ensemble de ses demandes.
Par déclaration en date du 24 juin 2021, M. [OT] [S] a relevé appel de la décision.
Dans ses dernières conclusions en date du 23 septembre 2021 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, il demande à la cour de :
- Déclarer recevable et bien fondé son appel,
- Réformer les dispositions du jugement rendu par le conseil de prud'hommes qui l'ont débouté de ses demandes de requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, tendant à voir juger qu'il a fait l'objet d'un licenciement verbal dépourvu de cause réelle et sérieuse, de condamnation de Monsieur [W] au paiement d'une d'indemnité de requalification, d'une indemnité pour travail dissimulé, des sommes lui revenant au titre des pourboires, de dommages et intérêts pour défaut de paiement d'une partie du salaire, de dommages intérêts pour non-respect du repos hebdomadaire, d'une indemnité compensatrice de préavis, d'une indemnité de congés payés sur préavis et d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et à voir ordonner sous astreinte la délivrance de bulletins de paie et des documents de fin de contrat conformes à la décision à intervenir.
Statuant à nouveau,
- Requalifier le contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée.
- En conséquence, condamner M. [W] à lui verser les sommes suivantes :
- 2.021,75 euros nets à titre d'indemnité de requalification,
- 12.130,50 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
- 2.189 euros bruts à titre de rappel de rémunération au titre des pourboires,
- 5.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,
- 5.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour non-respect du repos
hebdomadaire,
- 572,88 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis.
Dire et Juger que la rupture du contrat s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Condamner M. [W] à lui verser les sommes de :
- 539,12 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 53,91 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
- 2.021,75 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Dire et juger que les sommes allouées porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes pour les sommes ayant la nature de salaire et à compter de la décision à intervenir pour les créances de nature indemnitaire,
Ordonner la remise des documents de fin de contrat et des bulletins de salaire conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du huitième jour suivant notification ou signification de la décision à intervenir,
Condamner Monsieur [W] au paiement de la somme de 3.000 € par application de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Dans ses dernières conclusions en date du 29 novembre 2021 auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens et prétentions, M. [Z] [W] demande à la cour de :
Confirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Béziers du 06 mai 2021 ;
A titre principal ;
Juger que le CDD de Monsieur [S] a débuté le 1 er juillet 2019 pour une période de trois mois et qu'il a pris fin à l'échéance du terme le 30 septembre 2019
Juger qu'il a exécuté loyalement le contrat de travail et a respecté les dispositions légales et conventionnelles applicables notamment en matière de droit au repos ;
Juger que Monsieur [S] a été rémunéré de ses heures de travail et a conservé les pourboires remis par la clientèle ;
Juger qu'il n'a pas dissimulé intentionnellement une période d'emploi ou des heures de travail
Sur l'indemnité de congés payés sollicitée pour la première fois en appel :
*A titre principal : Juger irrecevable cette demande nouvelle ;
*A titre subsidiaire : Juger cette demande nouvelle infondée ;
En conséquence,
Débouter Monsieur [S] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions.
A titre subsidiaire,
Dire que le salaire de référence de Monsieur [S] est de 1 782,44 € ;
Faire une plus juste appréciation des dommages et intérêts sollicités ;
Limiter le montant du rappel de salaires sollicité au titre des pourboires.
En tout état de cause,
Condamner Monsieur [S] au paiement de la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.
La procédure a été clôturée par ordonnance du 03 janvier 2024
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur l'exécution du contrat de travail :
Sur la demande de requalification du contrat de travail et la réintégration des heures supplémentaires au salaire de référence :
Pour solliciter que la relation de travail soit qualifiée de contrat à durée indéterminée, M. [S] fait valoir qu'il a été engagé par M. [W] dans le cadre d'un contrat saisonnier du 12 juin 2017 au 30 septembre 2019 alors d'une part qu'aucun contrat ne lui a été transmis dans les deux jours ouvrable suivant l'embauche, et d'autre part qu'aucun écrit n'a été établi pour ce contrat puisque le seul contrat signé par les parties est daté du 1er juillet 2019.
Concernant le premier moyen, en application de l'article L.1245-1 al 1 du code du travail, la méconnaissance de l'obligation de transmission du contrat de mission dans le délai fixé à l'article L.1242-13 ne saurait, à elle seule, entraîner la requalification en contrat à durée indéterminée. Elle ouvre droit pour le salarié à une indemnité, à la charge de l'employeur , qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.
Concernant le second moyen, en application de l'article L.1245-1, tout contrat à duré déterminée conclu sans contrat écrit est requalifié en contrat à durée indéterminée.
En l'espèce, les parties s'accordent à reconnaître que l'embauche a eu lieu dans le cadre d'un contrat à durée déterminée , mais s'opposent quant à la date auquel ce contrat a débuté: M. [S] soutient avoir commencé à travailler le 12 juin 2017, sans qu'aucun écrit ne régularise cette embauche, alors que M. [W] objecte que la relation de travail a débuté le 1er juillet 2017 , soit à la date à laquelle les parties ont signé un contrat écrit régulièrement transmis au salarié.
Pour prouver que la relation de travail a commencé le 12 juin 2019, le salarié produit :
- les photographies de la carte du restaurant qu'il indique avoir prise prises le jour même de son embauche, à la fin de sa première journée de travail, avec son téléphone portable et qu'il a ensuite transférées sur son ordinateur. Le fichier « propriétés » attaché à ces photographies indique qu'elles ont été prises le 12 juin 2019 à 23 h 27.
- les messages qu'il a échangés à compter du 12 juin 2019 sur la messagerie Messenger avec sa mère, Madame [J] [S], à laquelle il relatait régulièrement ses journées de travail. Les dates et heures des messages figurent sur les captures d'écran. Les messages débutent le 12 juin à 23h38, par un message de M. [S] indiquant à sa mère qu'il venait de terminer son premier essai. Le 17 juin, il lui annonce 'je suis pris à [9] 1600 euros net, de 20h à la fermeture (1h souvent pendant l'été)....je continue tous les soirs et le début officiel du contrat, la patronne va me donner une date.....'
- M. [S] verse également aux débats les témoignages suivants :
- Madame [D] épouse [E] qui déclare ne pas être cliente de l'établissement '[9]' mais de l'établissement qui jouxte la terrasse : '[10]' et qui indique : « avoir vu depuis la mi-juin M. [OT] [S] au restaurant "[9] " sur le village naturiste en tant que serveur.''. Nous voyions tous les jours M. [S] et nous entendions les diverses brimades que celui-ci subissait ' »
- Monsieur [U] [NW] atteste que : « dans la semaine du mois de juin 2019, je suis allé dîner au restaurant "[9]" situé au village naturiste du [Localité 6]. J'ai constaté les faits suivants concernant M. [OT] [S] : Celui-ci nous a accueillis et installés à une table avec une vue sur la mer. M. [S], habillé d'un tablier de serveur a écris notre commande et a assuré le service durant tout notre repas. M. [S] a opéré son service en coordination avec toute l'équipe du restaurant (plonge, bar, cuisine')»
- Madame [H] [MN] atteste : « me rendre à plusieurs reprises au village naturiste et avoir vu M. [S] [OT] travailler à [9] (restaurant) alors que je me trouvais dans un restaurant voisin ([10]) et ce à compter du mois de juin le soir »
- Monsieur [L] [A] témoigne ainsi : « propriétaire au village naturiste [11] déclare avoir vu Monsieur [S] [OT] au service du restaurant [9] durant mes périodes de présence sur le village, et ce de 18h30 à 1h30 environ durant les semaines complètes (soit 7 jours sur 7).
Périodes : juin semaines 24 et 25 ; juillet semaines 27 et 28 ; août semaines 31, 32 et 33 ; septembre semaine 36 »
- Monsieur [CG] [XJ] atteste « sur l'honneur avoir vu à de nombreuses reprises M. [OT] [S] travailler comme serveur au restaurant " [9]" et ce tous les soirs du 29/06 au 08/07/19
- Monsieur [R] [XV] atteste que s'étant présenté au restaurant [9] le 14 juin 2019 il y remarqua la présence d'une jeune serveur qui lui fût ultérieurement présenté comme étant [OT] [S] et que celui-ci, comme le plongeur dénommé [PE] [BV], travaillait sans être déclaré bien que tous deux aient affirmé « avoir réclamé à de nombreuse reprises leurs contrats de travail dont la signature était toujours repoussée par leur employeur.
- Monsieur [T] [B], qui a lui-même été employé en qualité de commis de cuisine chez M. [W] durant la saison 2019, atteste que « Monsieur [S] a commencé à travailler dès le mois de juin en tant que serveur'.
Pour contester que la période d'emploi de M. [S] a débuté dès le 12 juin, M. [W] verse aux débats, le contrat de travail daté du 1er juillet 2019 faisant référence à une embauche du 1er juillet au 30 septembre 2019, signé par M. [S] avec la mention 'lu et approuvé'; la fiche de renseignement remplie et signée par M. [S] qui indique une date d'embauche au 1er juillet 2019 ; la déclaration préalable à l'embauche effectuée le 1er juillet 2019 pour une prise de poste le jour même ; les bulletins de salaire remis à M. [S] qui indiquent un début d'ancienneté au 1er juillet 2019, ainsi que les documents de fin de contrat mentionnant une date d'embauche au 1er juillet.
Il produit en outre :
- une attestation de M. [AX] [N], commerçant à proximité du restaurant '[9]' qui indique 'ne jamais avoir vu M. [S] [OT] au sein de [9] en juin 2019, mais l'avoir vu en juillet/août/septembre'
- une attestation de M. [Y] [DD], fonctionnaire, que M. [W] présente comme étant policier municipal qui témoigne ainsi : 'ne jamais avoir vu M. [S] [OT] au restaurant [Adresse 8] durant le mois de juin 2019. Par contre je peux confirmer que ce dernier travaillait [5] les soirs du 23 septembre au 29 septembre, l'ayant aperçu en passant en voiture sur la place du marché de [Localité 4]'
- la main courante déposée le 25 septembre 2019 par Mme [MZ], épouse de M. [Z] [W] qui mentionne 'cette saison, un serveur dénommé [S] [OT] a été embauché pour une durée de début juillet au 30 septembre 2019".
Il ressort de ces éléments que, si les photographies de la carte du restaurant ne sont guères probantes pour attester de l'embauche de M. [S] avant la date figurant sur son contrat, en revanche les nombreuses attestations produites par le salarié émanent de témoins directs, décrivant en des termes précis et argumentés les circonstances dans lesquelles ils ont personnellement constatés que M. [OT] [S] travaillait au sein de l'établissement [9] au mois de juin 2019, et sont corroborés par les messages échangés entre le salarié et sa mère à compter du 12 juin 2019.
Ces éléments de preuve combattent utilement les deux attestations produites par M. [W] qui exposent en des termes généraux et non circonstanciés ne pas avoir vu M. [S] dans l'établissement '[9]'en juin, sachant que le témoignage de M. [DD] paraît d'autant moins probant que ce dernier indique avoir vu travailler M. [S] dans un autre établissement du 23 au 29 septembre alors qu'à compter du 27 septembre ce dernier était en arrêt de travail.
Par ailleurs, les documents sociaux produits ainsi que la main courante déposée par l'épouse de M. [W] pour justifier que la période de travail a bien débuté le 1er juillet s'opposent également aux témoignages et échanges de messages produits qui établissent que l'employeur de M. [S] , malgré les demande de ce dernier, a repoussé la signature du contrat de travail.
Il est ainsi établi qu'un contrat à durée déterminée a été conclu entre M. [S] et M. [W] dès le 12 juin 2019, sans qu'aucun contrat écrit n'ait été établi, de sorte qu'il convient de requalifier le contrat à durée déterminée qui a débuté le 12 juin 2019 en contrat à durée indéterminée, et qu'il y a lieu en conséquence de condamner M. [W] à verser à titre d'indemnité de requalification une somme équivalente à un mois de salaire.
Les parties s'opposent cependant quant au calcul du salaire de référence du salarié. M. [S] soutient en effet que son salaire de référence s'élevait à 2021,75 euros par mois correspondant au salaire mensuel moyen après réintégration des heures supplémentaires non déclarées.
L'employeur objecte que M. [S] n'a pas accompli d'heures supplémentaires non rémunérées et que son salaire de référence s'élève à 1782,44 euros calculé sur la période de référence de juillet à octobre 2019.
Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.
En l'espèce, M. [S] fait valoir que les heures supplémentaires qu'il a accomplies au-delà des 39 heures contractuelles ont été payées en espèce sans apparaître sur les bulletins de paie. Il soutient n'avoir eu aucun jour de repos du 12 juin au 31 août 2019 et précise que les feuilles de décompte que lui faisaient signer son employeur étaient fictives.
Il allègue ainsi avoir notamment travaillé le 6 août 2019, jour de son anniversaire alors que la feuille de décompte de ses horaires de travail mentionne qu'il était en repos. Il verses aux débats le témoignage de deux de ses amies qui ont séjourné chez lui du 05 au 8 août 2019, Mme [I] [F] et Mme [V] [G].
Mme [F] atteste ainsi :
'durant ces quelques jours, j'ai pu constater que [OT] partait travailler au [Localité 6]. Il quittait [Localité 4] à 17h00 et revenait à 2h00 du matin. Le soir du soir du 06 août, date de l'anniversaire de [OT], nous avons décidé d'aller avec lui au [Localité 6] pour passer la soirée et lui tenir compagnie de loin pendant son service au restaurant '[9]. J'étais curieuse de le voir et de l'observer 'en service' dans ce restaurant. Nous nous sommes donc installés sur la terrasse du restaurant adjacent au sien qui porte le nom '[10]' et qui nous permettait d'avoir vu sur la terrasse de '[9]'pendant toute la durée de notre dîner et jusqu'à ce qu'on quitte le restaurant(vers minuit) j'ai vu [OT], habillé avec son tablier de serveur, accueillir les clients, les renseigner, venir prendre les commandes, apporter les plats, échanger avec ses collègues. [OT] nous a ensuite rejoint à la plage, où nous l'attendions, vers 1h30 du matin, après son service'
Mme [K] mentionne également : 'le 6 août 2019, [I] et moi avons accompagné [OT] à son travail vers 18 heures au restaurant '[9]'du village naturiste du [Localité 6]. C'était le jour de son anniversaire. Il est parti travailler, nous sommes allées à la plage. Puis nous avons dîné dans le restaurant '[10]' dont la terrasse donne sur la salle de restaurant de'[9]'. De ma place, je pouvais voir très nettement [OT] travailler à son service. Parfois ils me faisaient signe. [I] avait le dos tourné, elle se retournait parfois, ils nous faisaient signe. La plupart du temps je lui commentais le travail de notre ami. J'ai pris une photo où on le voit travailler après le dîner, nous sommes retournés sur la plage ou [OT] nous a rejoint après son service.'
Mme [WM] [M] atteste en outre que M. [S] a travaillé le 27 août, date à laquelle il l'a servie au bar, et M. [X] [P], mentionne l'avoir vu travailler le mercredi 28 août alors que pour son employeur, ces deux journées étaient des jours de repos.
M. [L] [A], propriétaire du village naturiste [11] déclare avoir vu M. [OT] [S] travailler 7 jours sur 7 de 18h30 à 1h30 lorsque lui même était présent sur le village soit en juin les semaines 24 et 25, en juillet les semaines 27 et 287, en août les semaines 31-32-33 et en septembre la semaine 36.
M. [CG] [XJ] qui a séjourné au village naturiste du 29 juin au 8 juillet 2019 témoigne avoir vu travailler M. [S] tous le soirs pendant son séjour, ainsi que M. [YS] [O] qui était en vacances du 03 août 2019 au 24 août 2019 qui indique : 'je certifie avoir vu monsieur [OT] [S] tous les soirs sur son lieu de travail '[9]' samedis et dimanches compris du 03 août 2019 au 24/08/2019.
M. [S], qui produit par ailleurs un décompte des heures supplémentaires qu'il indique avoir réalisées, présente ainsi des éléments suffisamment précis laissant supposer qu'il a effectué des heures de travail supplémentaires non comptabilisées par son employeur. Il ne sollicite pas de rappel de salaire à ce titre, mentionnant que ces heures supplémentaires lui ont été payées en espèce sans être portés sur les bulletins de paie, mais précise que cette dissimulation lui cause néanmoins un préjudice dans la mesure où elle a impacté le montant des indemnités journalières de maladie et des indemnités chômage qui lui ont été versées.
Pour sa part, l'employeur critique les témoignages produits, mentionnant notamment qu'au regard de la disposition des lieux, les clients attablés au sein de l'établissement 'O2Bizous' ne pouvaient pas voir M. [S] travailler dans l'établissement voisin '[9]'. Il verse aux débats des photographies, cependant peu probantes quant à l'impossibilité de voir M. [S] travailler depuis l'établissement voisin. Il produit en outre les fiches de décompte de la durée de travail de M. [S] en juillet, août et septembre, qui sont utilement contredites par les témoignes produits qui établissent que M. [S] a travaillé au cours de période pendant lesquelles le décompte de l'employeur indique qu'il était en congé.
Ainsi, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties concernant le nombre d'heures supplémentaires effectuées et la prise en compte de la période de travail non déclarée du 12 au 30 juin 2019, il convient de retenir que le salaire mensuel moyen de M. [S] , après réintégration des heures supplémentaires non rémunérées dont le montant est estimé à 1176,09 euros, s'élevait à la somme de 2021,75 euros.
Il convient en conséquence de condamner l'employeur à lui verser, à titre d'indemnité de requalification, la somme de 2021,75 euros.
Sur le travail dissimulé:
En application des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, la soustraction intentionnelle de l'employeur aux déclarations qui doivent être effectuées aux organismes de sécurité sociale ou à l'administration fiscale, est réputé travail dissimulé, ainsi que la soustraction intentionnelle à l'accomplissement des formalités de délivrance d'un bulletin de paie ou de déclaration préalable à l'embauche. De même est réputé travail dissimulé la mention sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.
L' article L.8223-1 prévoit en cas de rupture du contrat de travail, l'octroi au salarié en cas de travail dissimulé, d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire
En l'espèce, M. [S] a travaillé du 12 au 30 juin 2019 sans que son employeur, qui en sa qualité de professionnel de la restauration connaissait parfaitement les obligations qui s'imposaient à lui, ne le déclare auprès des organismes sociaux et fiscaux , et sans qu'il ne lui délivre de bulletin de salaires, de sorte que cette omission volontaire caractérise l'existence d'un travail dissimulé. Par ailleurs, il est également établi que le salarié a effectué des heures de travail supplémentaires qui n'étaient pas déclarées et qui ne figuraient pas sur ses bulletins de paie.
Il en découle que le travail dissimulé est caractérisé ;
Il convient en conséquence, de condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 12 6130,50 euros à titre d'indemnité forfaitaire.
Sur les pourboires :
L'article L.3244-1 du code du travail dispose que dans tous les établissements commerciaux où existe la pratique du pourboire, toutes les perceptions faites 'pour le service' par l'employeur sous forme de pourcentage obligatoirement ajouté aux notes de clients ou autrement, ainsi que toutes sommes remises volontairement par les clients pour le service entre les mains de l'employeur, ou centralisées par lui, sont intégralement versées au personnel en contact avec la clientèle et à qui celle-ci avait coutume de les remettre directement.
Les pourboires sont des accessoires au salaire qui doivent être intégralement versés aux salariés et qui doivent figurer sur les fiches de paie.
L'employeur doit justifier de l'encaissement et de la remise des somme perçues au titre des pourboires.
M. [S] soutient que les pourboires perçus étaient versés dans un pot commun conservé par l'employeur, ou directement perçus par ce dernier lors des paiement en caisse, et précise que M. [W] ne les a pas reversé aux salariés mais qu'il les a conservé pour lui.
Il produit :
- l'attestation de M. [T] [B], employé en tant que commis de cuisine au cours de la saison 2019 au restaurant '[9]' qui témoigne ainsi : 'Régulièrement des reproches sont faits à M. [S] sans raison valable. Des propos verbaux ayant pour but de le rabaisser devant la clientèle ou les employés. Pas de jours de repos hebdomadaire de la saison. ' 'les pourboires réclamés en cours et fin de saison ont été gardés dans leur totalité par M. Et Mme [W]. En effet, la cuisine ouverte ayant vue sur la salle et étant dans la même pièce que la caisse, je voyais M. [S] ramener systématiquement les pourboires dans le pot commun derrière la caisse. (Souvent entre 5€ et 20€ par table'. J'entendais également le montant des pourboires lorsqu'ils étaient donnés par carte bancaire 'idem jusqu'à 50€) pour toute l'équipe.'
- L'attestation de M. [ZO] [C] qui témoigne, en sa qualité de client de l'établissement '[9]' avoir été servi le vendredi 2 août 2019 par M. [S] : 'à notre départ nous avons laissé un pourboire en caisse de 5 euros et j'ai réglé mon repas par carte bancaire'.
L'employeur ne produit pour sa part aucun élément permettant d'établir que M. [S] conservait les pourboires qui lui étaient remis, et ne justifie pas de l'encaissement et de la remise aux salariés des sommes perçues au titre des pourboires, qui par ailleurs ne figurent pas sur les fiches de paie.
Il est ainsi établi que l'employeur n'a pas reversé au salarié les pourboires perçus. Au vu du tableau produit par M. [S] concernant le montant estimé des pourboires versés, et des éléments de la procédure, il convient en conséquence, de condamner l'employeur à lui verser une somme de 1200€ à ce titre.
Sur les dommages intérêts pour non respect du repos hebdomadaire
L 'article L. 3132-1 du Code du travail dispose qu'il « est interdit de faire travailler un même salarié plus de six jours par semaine ».
L'article L. 3132-2 du Code du travail indique que « le repos hebdomadaire a une durée minimale de vingt-quatre heures consécutives auxquelles s'ajoutent les heures consécutives de repos quotidien ».
Le salarié qui a été privé des repos hebdomadaires peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation du préjudice subi dès lors que la privation du repos hebdomadaire génère de fait un trouble dans la vie personnelle des salariés et engendre des risques pour leur santé et leur sécurité.
En l'espèce, il ressort des éléments précédemment développés que M. [S] a travaillé quotidiennement et sans aucun jour de repos, du 12 juin 2019 au 8 septembre 2019 tel que cela résulte plus particulièremen t des témoignages de M. [L] [A], de M. [CG] [XJ] et de M. [T] [B] dont le contenu a déjà été relaté.
Il convient en conséquence de condamner l'employeur à lui verser à ce titre la somme de 1200 euros.
Sur l'indemnité de congés payés
En application de l'article 564 du code de procédure civile : 'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger que les questions nées de l'intervention d'un tiers ou de la survenance d'un fait nouveau.'
L'article 566 du même code dispose que : 'les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence où le complément nécessaire'.
A titre liminaire il convient de constater que M. [S] sollicite dans le corps de ses écritures la somme de 572, 88 euros à titre d'indemnité de congés payés, alors qu'il qualifie, par erreur, cette demande 'd'indemnité compensatrice de préavis' dans le dispositif de ses demandes.
M. [W] soulève l'irrecevabilité de la demande de rappel de salaire au titre de l'indemnité de congés payés au motif que M. [S] n'a pas formulé cette demande dans l'acte introductif d'instance de mars 2020 pas plus que dans ses conclusions de première instance , ce grief n'étant pas évoqué dans le jugement du conseil de prud'hommes dont appel.
M. [S] a cependant formé des demandes à titre de divers rappels de salaires dès sa demande introductive d'instance de sorte que la demande au titre d'indemnité de congés payés, qui porte également sur un rappel de salaire, se rattache par un lien suffisant à la demande principale, et sera en conséquence déclarée recevable.
Monsieur [S] fait valoir que l'employeur lui a imposé de prendre des congés au titre des journées des 9, 10, 11, 16, 17, 18, 21, 22 et 23 septembre au motif qu'il n'y avait pas assez de clients pour qu'il travaille se dispensant ainsi de lui verser une indemnité compensatrice de congés payés en fin de contrat.
L'employeur allègue, sans en justifier, que M. [S] a sollicité les jours de congés qui lui ont été accordés, de sorte qu'en l'absence de demande effective du salarié, les sommes payées au titre des journées litigieuses doivent s'analyser en salaire et non en congés payés et qu'il convient en conséquence de condamner l'employeur à verser au salarié la somme de 572,88 euros à titre d'indemnité de congés payés.
Sur l'exécution déloyale du contrat de travail
Monsieur [S] allègue d'une exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur qui l' a privé des pourboires lui revenant ainsi que de l'indemnité de congés payés. Il lui reproche en outre de lui avoir payé tardivement le salaire du mois de septembre par la remise d'un chèque daté du 25 octobre 2019 et précise n'avoir perçu qu'au début du mois de janvier 2020 des indemnités journalières de maladie, l'employeur n'ayant adressé l'attestation de salaire à la CPAM qu'en décembre 2019.
Il ressort des précédents développement que les griefs résultant du non versement des pourboires et à l'indemnité de congés payés sont établis.
Par ailleurs, l'échange de textos produits aux débats démontre que M. [S] a sollicité dès le 30 septembre 2019 la remise de son salaire, de ses pourboires et de ses documents de fin de contrat et que l'employeur ne lui a répondu que le 22 octobre 2019 que ces documents étaient à sa disposition, avant de finalement les adresser par courrier recommandé au salarié le 25 octobre 2019, cette même date figurant sur le chèque remis à M. [S] ; le paiement tardif du salaire est ainsi établi.
M. [S] soutient également que son employeur n'a pas transmis à la CPAM l'attestation de salaire suite à son arrêt maladie de septembre 2019, de sorte qu'il a été obligé de le relancer en décembre 2019 subissant ainsi des difficultés financières.
M. [W] soutient que son cabinet comptable a transmis dès le 03 octobre 2019 l'attestation de salaire à la CPAM par voie dématérialisée. Il ne produit cependant qu' un échange de mails avec son expert comptable qui mentionne avoir transmis l'attestation de salaire à la CPAM le 03 octobre 2019, alléguant sans en justifier qu'en raison d'un 'bug au niveau de la transmission' le message n'a pas été reçu par son destinataire.
L'absence de versement des pourboires et de l'indemnité de congés payés, le paiement tardif du salaire du mois de septembre 2019 ainsi que la remise tardive des documents de fin de contrats, outre l'absence de transmission de l'attestation de salaire à la CPAM caractérisent une exécution déloyale du contrat de travail, qu'il convient d'indemniser en condamnant l'employeur au versement d'une indemnité de 500 euros compte tenu du préjudice moral et financier subi par M. [S].
Sur la rupture du contrat de travail :
Le contrat de travail à durée déterminée conclu pour la période du 12 juin 2017 au 30 septembre 2017 a été requalifié en un contrat à durée indéterminée de sorte que la rupture de ce contrat, qui est intervenue à l'échéance du contrat à durée déterminée initial, s'analyse en un licenciement qui, en l'absence de lettre de licenciement préalable énonçant les motifs de la rupture du contrat, s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
En l'espèce, tout en reprochant au salarié un abandon de poste, une agression, et d'avoir travaillé pour un autre employeur, M. [W] ne justifie pas avoir adressé une lettre de licenciement à M. [S], de sorte que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Sur les conséquence de la rupture du contrat de travail :
Sur l'indemnité compensatrice de préavis :
En application de l'article 30 de la Convention collective des hôtels, cafés, restaurants, il est dû à Monsieur [S] une indemnité compensatrice de préavis égale à huit jours de salaire, soit 539,12 € outre 53,91 € à titre de d'indemnité de congés payés afférente.
Sur les dommages et intérêts :
En application de l'article L.1235-3 du code du travail, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, et que la réintégration du salarié n'est pas possible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur comprise entre un minimum et un maximum qui varie en fonction du montant du salaire, de l'ancienneté du salarié et de l'effectif de l'entreprise.
En l'espèce, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération moyenne, et de la brève ancienneté du salarié, il convient d'accorder à M. [S] des dommages et intérêts à hauteur de 500 euros.
Sur la remise des documents de fin de contrat :
Il convient d'ordonner la remise des documents sociaux de fins de contrat sans qu'il ne soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte.
Sur les intérêts au taux légal :
Il convient de rappeler que les créances de nature salariale produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les créances à caractère indemnitaire produisent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.
Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens :
Il convient de condamner M. [W] à verser à M. [S] la somme de 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de la procédure.
PAR CES MOTIFS :
La cour,
Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions,
Statuant à nouveau ;
- Dit que le salaire de référence de M. [S] s'élève à 2021,75 euros.
- Requalifie le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,
- Condamne M. [Z] [W] à payer à M. [OT] [S] les sommes suivantes :
- 12 130,50 euros nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
- 1200 euros bruts à titre de rappel de rémunération au titre des pourboires,
- 500 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,
- 1500 euros au titre du non respect du repos hebdomadaire,
- déclare recevable la demande au titre de l'indemnité de congés payés,
- condamne M. [Z] [W] à verser à M.[OT] [S] 572,88 euros au titre de l'indemnité de congés payés (improprement qualifiée d'indemnité compensatrice de préavis).
- Dit que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
Condamne M. [Z] [W] à verser à M. [OT] [S] :
- 539,12 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
- 53,91 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,
- 500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Dit que les créances de nature salariale produisent intérêts au taux légal à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les créances à caractère indemnitaire produisent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.
Ordonne la remise des documents de fin de contrat et des bulletins de salaire conformes à la décision à intervenir.
Rejette la demande d'astreinte.
Condamne M. [Z] [W] à verser à M. [OT] [S] la somme de 2500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne M. [Z] [W] aux dépens de la procédure.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
