Grosse + copie
délivrées le
à
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
3e chambre civile
ARRET DU 19 JANVIER 2023
Numéro d'inscription au répertoire général :
N° RG 18/06129 - N° Portalis DBVK-V-B7C-N5OE
jonction des RG n° 18/6129 et 18/6154 sous le RG n° 18/6129
Décision déférée à la Cour :
Jugement du 11 SEPTEMBRE 2018
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE MONTPELLIER
N° RG 17/02677
APPELANTES :
BTP CFA LANGUEDOC ROUSSILLON - ([Adresse 11]) venant aux droits de l'A.FOR.BA.TP
[Adresse 8]
[Localité 6]
Représentée par Me Marie Camille PEPRATX NEGRE de la SCP ERIC NEGRE, MARIE CAMILLE PEPRATX NEGRE, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me Thomas DES PREZ DE LA MORLAIS avocat au barreau de MONTPELLIER
Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 18/06154 (Fond)
SAEML LANGUEDOC ROUSSILLON AMENAGEMENT
[Adresse 1]
[Adresse 12]
[Localité 9]
Représentée par Me Véronique NOY de la SCP VPNG, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me Hélène ARENDT, avocat au barreau de MONTPELLIER
INTIMES :
Maître Me Vincent AUSSEL
mandataire liquidateur de l'EURL PAJE CONSTRUCTION (jugement du tribunal de commerce de Montpellier le 27/11/2015)
de nationalité Française
[Adresse 4]
Arche Jacques Coeur
[Localité 6]
et
EURL PAJE CONSTRUCTION
en liquidation judiciaire, représentée Me Vincent AUSSEL mandataire judiciaire
[Adresse 3]
[Localité 7]
Représentés par Me Pierre MARAVAL, avocat au barreau de BEZIERS substitué par Me Cyril ROUAULT, avocat au barreau de NIMES
Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 18/06154 (Fond)
BTP CFA LANGUEDOC ROUSSILLON - ([Adresse 11]) venant aux droits de l'A.FOR.BA.TP
[Adresse 8]
[Localité 6]
Représentée par Me Marie Camille PEPRATX NEGRE de la SCP ERIC NEGRE, MARIE CAMILLE PEPRATX NEGRE, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me Thomas DES PREZ DE LA MORLAIS avocat au barreau de MONTPELLIER
SAEML LANGUEDOC ROUSSILLON AMENAGEMENT
[Adresse 1]
[Adresse 12]
[Localité 9]
Représentée par Me Véronique NOY de la SCP VPNG, avocat au barreau de MONTPELLIER substitué par Me Hélène ARENDT, avocat au barreau de MONTPELLIER
Autre(s) qualité(s) : Appelant dans 18/06154 (Fond)
GIE SATEM / TOLEDO pris en la personne de son représentant légal en exercice
[Adresse 2],
[Adresse 10]
[Localité 5]
non représenté - assigné le 31 janvier 2019 à étude
Ordonnance de clôture du 25 Octobre 2022
COMPOSITION DE LA COUR :
En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 NOVEMBRE 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de :
M. Gilles SAINATI, président de chambre
M. Fabrice DURAND, conseiller
Mme Emmanuelle WATTRAINT, conseillère
qui en ont délibéré.
Greffier lors des débats : Mme Sabine MICHEL
ARRET :
- rendu par défaut
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
- signé par M. Gilles SAINATI, président de chambre, et par Mme Sabine MICHEL, Greffière.
*
* *
EXPOSE DU LITIGE
L'association AFORBATP Gard/Hérault, représentée par son mandataire la SAEM Languedoc Roussillon Aménagement (ci-après dénommée « SAEM LRA »), a publié le 31 janvier 2009 au [Localité 13] et le 3 février 2009 au BOAMP un appel d'offre ouvert portant sur un marché de travaux de réhabilitation et d'extension du centre de formation des apprentis (CFA) de [Localité 14].
L'EURL Paje Construction et le GIE Satem Toledo ont présenté leur candidature pour le lot de gros oeuvre.
Par courrier du 7 mai 2009, la SAEM LRA a rejeté l'offre de l'EURL Paje Construction, attribué le marché au GIE Satem Toledo et signé l'acte d'engagement de cette entreprise le 27 mai 2009.
Aux termes de ses statuts constitutifs signés le 8 juillet 2009, l'association régionale paritaire BTP CFA Languedoc Roussillon s'est substituée à l'association AFORBATP Gard/Hérault.
Estimant avoir été victime d'une atteinte au principe de la libre concurrence, l'EURL Paje Construction a saisi le tribunal administratif d'une demande d'annulation du marché litigieux. Par jugement du 17 mars 2011 le tribunal administratif de Nîmes s'est déclaré incompétent. La cour administrative d'appel de Lyon a confirmé cette décision par arrêt rendu le 6 mars 2014.
Par acte d'huissier signifié le 27 mai 2014, l'EURL Paje Construction a saisi le tribunal de grande instance de Marseille qui s'est déclaré incompétent territorialement et a renvoyé l'affaire devant le tribunal de grande instance de Montpellier par jugement du 25 avril 2017.
Par jugement du 27 novembre 2015, le tribunal de commerce de Montpellier a prononcé la liquidation judiciaire de l'EURL Paje Construction et désigné Me [S] [B] en qualité de mandataire à la liquidation de cette société.
Par jugement réputé contradictoire du 11 septembre 2018, le tribunal de grande instance de Montpellier a :
' dit n'y avoir lieu à annuler le marché signé le 27 mai 2009 entre la SAEM Languedoc Roussillon Aménagement et le GIE Satem Toledo ;
' condamné la SAEM Languedoc Roussillon Aménagement et l'association BTP CFA Languedoc Roussillon, venant aux droits de l'association AFORBATP, à payer solidairement à Me [S] [B], liquidateur judiciaire de l'EURL Paje Construction :
- 87 000 euros au titre du bénéfice perdu ;
- 5 000 euros au titre des démarches inutiles ;
- 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens ;
' rejeté toute autre demande.
Par déclaration au greffe du 7 décembre 2018, l'association BTP CFA Languedoc Roussillon a relevé appel du jugement contre Me [B], ès qualités de liquidateur de l'EURL Paje Construction, et contre la SAEM Languedoc Roussillon Aménagement (RG n°18/06129).
Par déclaration au greffe du 10 décembre 2018, la SAEM Languedoc Roussillon Aménagement a relevé appel de ce même jugement contre l'EURL Paje Construction, contre Me [B], contre l'association BTP CFA Languedoc Roussillon et contre le GIE Satem Toledo (RG n°18/06154).
Vu les dernières conclusions de l'association BTP CFA Languedoc Roussillon remises au greffe le 12 octobre 2022 ;
Vu les dernières conclusions de la SAEM Languedoc Roussillon Aménagement remises au greffe le 18 octobre 2022 ;
Vu les dernières conclusions de l'EURL Paje Construction et de Me [S] [B] ès qualités de mandataire liquidateur remises au greffe le 2 mai 2019 ;
Le GIE SATEM Toledo n'a pas constitué avocat.
La clôture de la procédure a été prononcée le 25 octobre 2022 dans les deux dossiers RG n°18/06129 et n°18/06154.
MOTIFS DE L'ARRET
Sur la jonction des deux dossiers,
Les deux instances d'appel RG n°18/06129 et n°18/06154 portent sur le même jugement rendu le 11 septembre 2018 par le tribunal de grande instance de Montpellier sous le numéro RG 17/02677.
Il convient donc d'ordonner la jonction de ces deux instances dans le dossier RG n°18/06129.
Sur la recevabilité de l'action en nullité du contrat,
L'EURL Paje Construction sollicite l'annulation du contrat conclu le 27 mai 2009 entre la SAEM LRA et le GIE SATEM-Toledo sur le fondement des articles 1117 et 1304 du code civil.
Pour avoir qualité à exercer l'action en nullité relative du marché conclu le 27 mai 2009 entre la SAEM LRA et le GIE SATEM Toledo, il faudrait que l'EURL Paje Construction soit partie à ce contrat, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.
Contrairement à la position soutenue par Me [B] dans ses écritures, aucune disposition légale n'autorise les personnes ayant intérêt à conclure un contrat mentionné aux articles 2 et 5 de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 à saisir le juge judiciaire d'un recours en annulation d'un contrat à l'égard duquel ces personnes ont la qualité de tiers.
Le seul recours ouvert aux tiers est le recours précontractuel institué par l'article 33 de l'ordonnance précitée qui dispose :
« En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation des marchés mentionnés à l'article 25 :
1° Lorsque ces marchés constituent des contrats de droit privé, toute personne ayant intérêt à conclure le contrat et susceptible d'être lésée par ce manquement peut demander au juge de prendre, avant la conclusion du contrat, des mesures tendant à ce qu'il soit ordonné à la personne morale responsable du manquement de se conformer à ses obligations. (...) »
Mais ce recours précontractuel ouvert à toute personne intéressée n'est recevable qu'avant la conclusion du contrat et ne donne pas qualité à agir à l'entreprise évincée pour demander l'annulation du contrat après sa conclusion.
Après la conclusion du contrat, seule une action en responsabilité délictuelle est ouverte à l'EURL Page Construction sur le fondement de l'article 1382 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 applicable au présent litige.
La demande d'annulation du marché formée par l'EURL Page Construction doit donc être déclarée irrecevable.
Le jugement déféré sera donc infirmé en ce qu'il a reçu cette action et l'a rejetée au fond.
Sur la demande de dommages-intérêts,
Sur le fondement de l'article 1382 ancien du code civil, une entreprise candidate évincée d'un marché sur appel d'offre ouvert est fondée à demander réparation du préjudice subi du fait de son éviction à condition d'établir que le non respect des règles légales par l'entité adjudicatrice l'a empêchée de contracter ou lui a fait perdre une chance sérieuse de voir retenir son offre.
Le marché objet du présent litige est un appel d'offres ouvert régi par les dispositions de l'ordonnance n°2005-649 du 6 juin 2005 et du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005 ainsi que par le règlement de la consultation (pièce n°6 de Me [B]).
Par décision du 19 mars 2009, la commission d'appel d'offre a déclaré conformes les deux offres suivantes pour le lot n°1 :
' l'offre de l'EURL Paje Construction au prix de 973 000 euros HT ;
' l'offre du GIE SATEM Toledo au prix de 1 078 000 euros HT.
Le règlement de la consultation impose le jugement des offres en fonction de deux critères conformément à l'article 24 du décret précité :
' une note de prix, affecté du coefficient de pondération 60% ;
' une note de valeur technique de l'offre, affectée du coefficient de pondération 40%.
Le jugement déféré a pris en compte :
- d'une part un ratio de différence de prix entre les deux offres (1 078 000 euros ' 973 000 euros) / 1 078 000 euros qu'il a pondéré par 60% ;
- d'autre part un ratio de différence de valeur technique selon le calcul suivant : (7838 ' 7836) / 7838 qu'il a pondéré par 40%.
Ainsi que le soutiennent pertinemment la SAEM LRA et l'association BTP CFA LR, le jugement déféré a appliqué la pondération sur le prix alors qu'elle aurait dû être appliquée sur la note de prix.
En effet, le tribunal n'a pas appliqué la formule figurant au §4-2 du règlement de consultation qui impose la formule suivante de calcul de la note de prix :
« Note = 5 x [1 - A/(1+|A|)] » étant précisé que A = 5 x Po ' Pe)/Pe, que Po est le prix de l'offre et Pe est le prix issu de la moyenne des offres admissibles.
De même, le jugement déféré n'a pas utilisé la formule de calcul de la note de valeur technique prévue par le règlement de consultation.
En effet, il convenait d'appliquer l'article 4-2 du règlement de consultation définissant la note de valeur technique comme résultant de l'addition des deux notes méthodologiques, affectée du coefficient de 40%.
Il ressort du rapport d'analyse des offres (pièce n°8 de Me [B]) que les formules de calcul des notes de prix et de valeur technique mentionnées dans le règlement de l'appel d'offres ont été régulièrement appliquées par la commission d'appel d'offre.
Les notes pondérées (à 60%) du prix de 4,7179806162/5 pour Page Construction et de 4,4576636376/5 pour SATEM Toledo ont été régulièrement arrondies respectivement à 4,72 et 4,46.
En effet, bien que le règlement de l'appel d'offre ne contienne aucune règle autorisant expressément d'arrondir les résultats, l'arrondissement des notes à la deuxième décimale est parfaitement justifié en l'espèce, les différences de résultat n'étant plus significatives à partir de la troisième décimale.
La note technique pondérée (à 40%) a été régulièrement calculée à partir des deux notes méthodologiques (description des moyens et tâches envisagées lors de la période de préparation d'une part, moyens envisagés pour exécuter l'ensemble des travaux et respecter les délais de chaque phase d'autre part).
Cette note technique pondérée est bien de 3,12/5 pour Page Construction et de 3,38 pour SATEM Toledo.
Il en résulte que la note globale est de 7,84 pour les deux entreprises candidates ainsi que cela ressort du rapport d'analyse des offres.
En cas d'égalité de notes entre deux entreprises candidates, ni le règlement de consultation de l'appel d'offre, ni les dispositions légales et réglementaires applicables, ne prévoit de règle particulière pour départager les deux entreprises.
Dans cette hypothèse, il appartient donc à l'entité adjudicatrice de choisir l'une des entreprises candidates en motivant son choix conformément aux critères mentionnés dans le règlement de consultation, en l'espèce le prix et la valeur technique de l'offre.
En l'espèce, la commission d'appel d'offre a retenu l'offre du GIE SATEM Toledo au motif que « elle est mieux étudiée techniquement tant sur la période de préparation de chantier que sur le planning d'exécution des travaux (les délais d'exécution sont détaillés phase par phase et bâtiment par bâtiment et les tâches de la période de préparation sont décrites et très détaillées)» et que l'offre de Paje Construction était moins avantageuse que celle du GIE SATEM Toledo au regard de ces critères.
L'EURL Paje Construction n'apporte pas la preuve de ses allégations selon lesquelles la note qui lui a été attribuée pour la valeur technique de son offre n'en refléterait pas la valeur réelle et que l'analyse de son offre aurait mal apprécié ses réelles capacités techniques.
Aucune démonstration n'est apportée de ce que « l'offre économiquement la plus avantageuse » serait celle de l'EURL Paje Construction en l'absence dans les conclusions de Me [B] d'une analyse précise des éléments de l'offre de cette entreprise en comparaison des éléments de l'offre concurrente du GIE SATEM-Toledo.
En l'absence de démonstration d'une quelconque erreur d'appréciation de la qualité intrinsèque des deux offres concurrentes, aucune faute n'est établie par Me [B] à l'encontre de la SAEM LRA et de l'association BTP CFA LR qui ont parfaitement respecté les dispositions de l'article 24 du décret n°2005-1742 du 30 décembre 2005.
Par ailleurs, contrairement à ce qu'affirme Me [B] dans ses écritures, l'examen du procès-verbal et du rapport de la commission d'appel d'offre relatif au choix des attributaires du 6 mai 2009 est signé par les quatre membres de cette commission, étant précisé que M. [F] et M. [J] avaient régulièrement mandaté respectivement M. [L] et M. [C] pour les représenter lors des opérations de la commission.
De même, la SAEM LRA a communiqué à l'EURL Paje Construction l'ensemble des éléments et documents justifiant son éviction du marché conformément à l'article 46 du décret précité. Contrairement à la position soutenue par Me [B], l'EURL Paje Construction a été destinataire de tous les procès-verbaux des opérations de la commission d'appel d'offre qui comportent tous les motifs détaillés expliquant les décisions prises.
Enfin, le grief adressé par Me [B] quant à l'éventuelle violation par l'entité adjudicatrice des dispositions de l'arrêté du 28 août 2006 relatif à la liste des renseignements et documents demandés aux candidats est sans aucun lien de causalité avec l'attribution du marché au GIE SATEM-Toledo à l'origine du préjudice de l'EURL Paje Construction.
Il en est de même d'un éventuel défaut de publicité de l'avis d'appel public à la concurrence allégué par Me [B] sans préciser le lien de causalité existant entre ce défaut de publicité et le choix porté par l'entité adjudicatrice sur l'offre du GIE SATEM-Toledo.
Aucune faute commise par l'entité adjudicatrice en lien avec le préjudice subi par l'EURL Paje Construction n'étant démontrée, la demande de dommages-intérêts formée par Me [B] ne peut qu'être rejetée, ce en quoi le jugement déféré sera infirmé.
Sur les demandes accessoires,
Le jugement déféré sera également infirmé en ses dispositions ayant statué sur les dépens et sur les frais non compris dans les dépens.
Me [B] succombe totalement en appel et sera donc tenu de supporter les entiers dépens de première instance et d'appel.
L'équité commande en outre de mettre à sa charge une indemnité de 2 000 euros chacune à payer à la SAEM LRA et à l'association BTP CFA LR.
PAR CES MOTIFS,
La cour,
Ordonne la jonction des deux instances d'appel RG n°18/06129 et n°18/06154 sous le dossier RG n°18/06129 ;
Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions ;
Statuant à nouveau,
Déclare irrecevable la demande d'annulation du marché conclu le 27 mai 2009 entre la SAEML Languedoc Roussillon Aménagement et le GIE SATEM-Toledo présentée par Me [S] [B], ès qualités de mandataire liquidateur de l'EURL Paje Construction ;
Déboute Me [S] [B] ès qualités de mandataire liquidateur de l'EURL Paje Construction de ses demandes de dommages-intérêts dirigées contre la SAEML Languedoc Roussillon Aménagement et contre l'association BTP CFA Languedoc Roussillon ;
Y ajoutant,
Condamne Me [S] [B] ès qualités de mandataire liquidateur de l'EURL Paje Construction à supporter les entiers dépens de première instance et d'appel avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit des avocats en la cause ;
Condamne Me [S] [B] ès qualités de mandataire liquidateur de l'EURL Paje Construction à payer sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais de première instance et d'appel :
' 2 000 euros à la SAEML Languedoc Roussillon Aménagement ;
' 2 000 euros à l'association BTP CFA Languedoc Roussillon.
Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Le greffier, Le président,
