France, Cour d'appel de Montpellier, 1re chambre sociale, 18 janvier 2023, 19/05461

Grosse + copie

délivrées le

COUR D'APPEL DE MONTPELLIER

1re chambre sociale

ARRET DU 18 JANVIER 2023

Numéro d'inscription au répertoire général :

N° RG 19/05461 - N° Portalis DBVK-V-B7D-OI76

Arrêt n° :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 01 JUILLET 2019 du CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER - N° RG F17/01041

APPELANT :

Monsieur [K] [O]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Me Gautier DAT, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

SAS INGEROP CONSEIL ET INGENIERIE Prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié es qualité au siège social

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par Me Emilie GUEGNIARD, avocat au barreau de MONTPELLIER (postulant) et par Me Christine SOUCHE-MARTINEZ, avocate au barreau de Marseille (plaidant)

Ordonnance de clôture du 16 novembre 2022

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 16 NOVEMBRE 2022, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre

Madame Caroline CHICLET, Conseiller

Madame Florence FERRANET, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Mme Marie BRUNEL

ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

- signé par Monsieur Philippe DE GUARDIA, Président de chambre, et par Mme Marie BRUNEL, Greffière.

* *

EXPOSE DU LITIGE :

M. [O] a été engagé le 1er juillet 2006 par la société Ingerop Conseil et Ingénierie dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée en qualité d'ingénieur, position 3.1 coefficient 170, pour un salaire mensuel brut de 3 385 € correspondant à 1670 heures annuelles travaillée ou 217 jours annuels travaillés, le lieu de travail se situant à [Localité 6].

La convention collective applicable est la convention collective nationale des bureaux d'études techniques, cabinets d'ingénieur-conseil et des sociétés de conseil (Syntec).

M. [O] était muté à compter du 1er août 2008 sur le site de [Localité 7].

Le 18 avril 2017 M. [O] était placé en arrêt maladie.

Le 19 mai 2017 M. [O] était convoqué à un entretien préalable à mesure de licenciement, entretien prévu le 31 mai 2017.

Par courrier recommandé du 8 juin 2017 la société Ingerop Conseil et Ingénierie a notifié à M. [O] son licenciement pour faute, avec dispense d'exécuter son préavis.

Le 20 septembre 2017, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier sollicitant la requalification de son licenciement en licenciement nul, le versement de diverses sommes à titre d'indemnités et dommages-intérêts et un rappel de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées.

Par jugement rendu le 1er juillet 2019, le conseil de prud'hommes de Montpellier a débouté M. [O] de toutes ses demandes et l'a condamné aux dépens.

M. [O] a interjeté appel de ce jugement le 31 juillet 2019.

Dans ses dernières conclusions déposées par RPVA le 15 novembre 2022, il demande à la cour :

De confirmer le jugement en ce qu'il a constaté que la convention de forfait annuel n'était pas applicable et débouté la société Ingerop Conseil et Ingénierie de sa demande au titre de l'article 700 ;

De l'infirmer pour le surplus et statuant à nouveau ;

A titre principal de constater la nullité de son licenciement pour discrimination en raison de l'âge ;

A titre subsidiaire de constater que son licenciement n'est pas inhérent à sa personne mais visait à supprimer son emploi et que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement ne sont ni matériellement établis, ni imputables à lui-même ;

En tout état de cause de condamner la société Ingerop Conseil et Ingénierie au paiement des sommes suivantes :

- 4 593,25 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de formation et d'adaptation ;

- 45 437,05 € au titre des rappels de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées en l'état de la nullité du forfait heures ;

- 4 543,30 € au titre des congés payés correspondant ;

- 13 191,45 € au titre du repos compensateur ;

- 1 300 € à titre de dommages-intérêts pour non information du droit au repos ;

- 27 559,50 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

- 1 364,76 € à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis de trois mois ;

- 202,07 € au titre du reliquat d'indemnité de licenciement ;

- 64 305,49 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif nul ;

- 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- 15 819,15 € de remboursement pour pôle-emploi et garanties contre les restitutions ;

Dire que les créances salariales sont productives d'intérêts au légal à compter du 25 septembre 2017, jour de la citation en justice du défendeur ;

Dire que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du conseil soit le 22 septembre 2017 ;

Ordonner la remise des bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi rectifiés, faisant apparaître les condamnations prononcées et ce sous astreinte de 150 € par jour de retard, commençant à courir 15 jours à compter de la notification de la décision à intervenir ;

Se réserver la liquidation de l'astreinte ;

Condamner l'employeur à rembourser au pôle emploi les indemnités versées au salarié dans la limite de six mois ;

Condamner la société Ingerop Conseil et Ingénierie aux entiers dépens ;

Dire qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par sa décision, et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire, en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par l'employeur en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions déposées au greffe par RPVA le 15 novembre 2022, la société Ingerop Conseil et Ingénierie sollicite le rabat de l'ordonnance de clôture et demande à la cour de déclarer irrecevables les conclusions notifiées par M. [O] le 18 octobre 2022 ;

De rappeler que ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile les demandes suivantes :

« En conséquence :

A titre principal constater la nullité du licenciement de M. [O] pour discrimination en raison de l'âge ;

A titre subsidiaire constater que le licenciement de M.[O] n'est pas inhérent à sa personne mais visait à supprimer son emploi ;

Constater que les griefs énoncés dans la lettre de licenciement ne sont ni matériellement établis ni imputable à M. [O] ;

En tout état de cause :

Constater que M. [O] n'a jamais signé de convention individuelle de forfait annuel en heures ;

Constater que M. [O] n'a pas perçu la totalité des indemnités de rupture auxquelles il avait droit ;

Dire et juger que le licenciement notifié à M. [O] est sans cause réelle et sérieuse ;

Dire et juger que M. [O] a droit au paiement de ses heures supplémentaires et repos compensateur non pris ;

Dire que les créances salariales sont productives d'intérêts au légal à compter du 25 septembre 2017, jour de la citation en justice du défendeur ;

Dire que les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du conseil soit le 22 septembre 2017 ;

Déclarer que la cour est valablement saisie des seules prétentions effectivement formulées au dispositif des conclusions d'appelant initiales soit :

« Ordonner la remise des bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi rectifiés, faisant apparaître les condamnations prononcées et ce sous astreintes de 150 € par jour de retard, commençant à courir 15 jours à compter de la notification de la décision à intervenir ;

Se réserver la liquidation de l'astreinte ;

Condamner l'employeur à rembourser au pôle emploi les indemnités versées au salarié dans la limite de six mois ;

Condamner la société Ingerop Conseil et Ingénierie aux entiers dépens ; »

Débouter M. [O] du surplus de ses demandes ;

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montpellier en toutes ses dispositions ;

Condamner à M. [O] au paiement de la somme de 1 500€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Pour l'exposé des moyens il est renvoyé aux conclusions précitées en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 26 octobre 2022, ordonnance qui a été rabattue par ordonnance rendue le jour de l'audience le 16 novembre 2022.

MOTIFS :

Sur la recevabilité des conclusions de l'appelant :

La société Ingerop Conseil et Ingénierie soutient que les conclusions signifiées les 18 octobre,le 25 octobre et le 15 novembre 2022 sont irrecevables, en application de l'article 910-4 du code de procédure civile car elles ont énoncées des prétentions qui n'étaient pas incluses dans le dispositif des conclusions d'appelant signifiées le 15 octobre 2019, et que ces prétentions ne sont pas destinées à répliquer aux conclusions et pièces de l'intimé, que les « constater » et les « dire et juger » ne sont pas des prétentions, que les seules prétentions visées au dispositif des conclusions signifiées dans les trois mois de la déclaration d'appel ne comportent que deux prétentions savoir :

« -Ordonner la remise des bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi rectifiée faisant apparaître les condamnations qui seront prononcées sous astreinte de 150 € par jour de retard'.

-Condamner l'employeur à rembourser au pôle emploi les indemnités versées au salarié dans la limite de six mois. ».

M. [O] soutient qu'il ne ressort pas de l'article 910-4 du code de procédure civile que les prétentions doivent impérativement être présentées dans le dispositif, qu'il a donc respecté les dispositions de cet article, que dans ses dernières conclusions il n'a fait que reprendre conformément à l'article 954 l'intégralité de ses prétentions, que l'article 954 ne précise pas que le dispositif dont s'agit est celui des conclusions intervenues dans le délai de trois mois suivant la déclaration d'appel, que les prétentions présentées dans ses premières conclusions et reprises dans celles du 18 octobre 2022 ne sont pas des demandes nouvelles ; qu'enfin l'intimée avait parfaitement connaissance des prétentions de l'appelant et a pu y répliquer et s'y référer dans ses conclusions d'intimé du 15 janvier 2020, qu'en tout état de cause sont recevables dans les limites des chefs de jugement critiqué les prétentions destinées à répliquer aux conclusions et pièces adverses.

Il fait valoir que le tableau récapitulant ses demandes qui figure bien dans le dispositif des conclusions du 15 octobre 2019 constitue bien un rappel de ses demandes chiffrées.

L'article 910-4 du code de procédure civile entré en vigueur le 1er septembre 2017 prévoit qu'à peine d'irrecevabilité, relevée d'office, les parties doivent présenter dès les conclusions mentionnées aux articles 905-2 et 908 à 910, l'ensemble de leurs prétentions sur le fond.

Dans les conclusions déposées le 15 octobre 2019 M. [O] demande à la cour de :

« Confirmer le jugement en ce qu'il a constaté que la convention de forfait annuel n'est pas applicable ;

Réformer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes à savoir :

- 4 593,25 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de formation et d'adaptation ;

- 45 437,05 € au titre des rappels de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées en l'état de la nullité du forfait heures ;

- 4 543,30 € au titre des congés payés correspondant ;

- 13 191,45 € au titre du repos compensateur ;

- 1 300 € à titre de dommages-intérêts pour non information du droit au repos ;

- 27 559,50 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

- 1 364,76 € à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis de trois mois ;

- 202,07 € au titre du reliquat d'indemnité de licenciement ;

- 64 305,49 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif nul ;

- 15 819,15 € de remboursement pour pôle-emploi et garanties contre les restitutions ;

- 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

En conséquence :

A titre principal constater la nullité du licenciement pour discrimination en raison de l'âge ;

À titre subsidiaire dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

Constater que M. [O] n'a pas perçu la totalité des indemnités de rupture auxquelles il avait droit ;

Dire et juger que M. [O] a droit au paiement de ses heures supplémentaires et repos compensateur non pris ;

Dire que les créances salariales sont productives d'intérêts au légal à compter du 25 septembre 2017, jour de la citation en justice du défendeur ;

Dire que les créances indemnitaires ou productives d'intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du conseil soit le 22 septembre 2017 ;

Ordonner la remise des bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi rectifiés, faisant apparaître les condamnations prononcées et ce sous astreintes de 150 € par jour de retard, commençant à courir 15 jours à compter de la notification de la décision à intervenir ;

Se réserver la liquidation de l'astreinte ;

Condamner l'employeur à rembourser au pôle emploi les indemnités versées au salarié dans la limite de six mois ;

Condamner la société Ingerop Conseil et Ingénierie aux entiers dépens ;

Dans ses conclusions déposées au greffe le 15 octobre puis le 18 octobre et le 15 novembre 2022, M. [O] demande à la cour de:

« Confirmer le jugement en ce qu'il a constaté que la convention de forfait annuel n'est pas applicable ;

Réformer le jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes à savoir :

- 4 593,25 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de formation et d'adaptation ;

- 45 437,05 € au titre des rappels de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées en l'état de la nullité du forfait heures ;

- 4 543,30 € au titre des congés payés correspondant ;

- 13 191,45 € au titre du repos compensateur ;

- 1 300 € à titre de dommages-intérêts pour non information du droit au repos ;

- 27 559,50 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

- 1 364,76 € à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis de trois mois ;

- 202,07 € au titre du reliquat d'indemnité de licenciement ;

- 64 305,49 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif nul ;

- 15 819,15 € de remboursement pour pôle-emploi et garanties contre les restitutions ;

- 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

En conséquence :

A titre principal constater la nullité du licenciement pour discrimination en raison de l'âge ;

À titre subsidiaire dire et juger que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse ;

Constater que M. [O] n'a pas perçu la totalité des indemnités de rupture auxquelles il avait droit ;

Dire et juger que M. [O] a droit au paiement de ses heures supplémentaires et repos compensateur non pris ;

Condamner la société Ingerop Conseil et Ingénierie au paiement des sommes suivantes :

- 4 593,25 € à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de formation et d'adaptation ;

- 45 437,05 € au titre des rappels de salaire pour heures supplémentaires non rémunérées en l'état de la nullité du forfait heures ;

- 4 543,30 € au titre des congés payés correspondant ;

- 13 191,45 € au titre du repos compensateur ;

- 1 300 € à titre de dommages-intérêts pour non information du droit au repos ;

- 27 559,50 € à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

- 1 364,76 € à titre de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis de trois mois ;

- 202,07 € au titre du reliquat d'indemnité de licenciement ;

- 64 305,49 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif ou nul ;

- 15 819,15 € de remboursement pour pôle-emploi et garanties contre les restitutions ;

- 4 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Dire que les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du 25 septembre 2017, jour de la citation en justice du défendeur ;

Dire que les créances indemnitaires son productives d'intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du conseil soit le 22 septembre 2017 ;

Ordonner la remise des bulletins de paie, d'un certificat de travail et d'une attestation pôle emploi rectifiés, faisant apparaître les condamnations prononcées et ce sous astreintes de 150 € par jour de retard, commençant à courir 15 jours à compter de la notification de la décision à intervenir ;

Se réserver la liquidation de l'astreinte ;

Condamner l'employeur à rembourser au pôle emploi les indemnités versées au salarié dans la limite de six mois ;

Condamner la société Ingerop Conseil et Ingénierie aux entiers dépens. »

S'il est exact que l'appelant a reformulé ses demandes dans ses dernières conclusions, ajoutant « Condamner la société Ingerop Conseil et Ingénierie au paiement des sommes suivantes », suivi de la reprise des demandes chiffrées qui avaient été mentionnées dans les premières conclusions sous la mention « réformer le jugement attaqué en ce qu'il a débouté M. [O] de l'ensemble de ses demandes », il n'en demeure pas moins que dans ses conclusions du 15 octobre 2019 il demandait à la cour de confirmer le jugement qui avait constaté que la convention de forfait annuel n'était pas applicable, de constater la nullité de son licenciement ou subsidiairement l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, de dire et juger qu'il n'avait pas perçu la totalité des indemnités de rupture auxquelles il avait droit et qu'il avait droit au paiement de ses heures supplémentaires et repos compensateur non pris.

Les demande de condamnation au titre des rappels de salaire, repos compensateur, dommages-intérêts pour non information du droit au repos, indemnité pour travail dissimulé, reliquat d'indemnité compensatrice de préavis, reliquat d'indemnité de licenciement, dommages-intérêts pour licenciement abusif nul, remboursement pour pôle-emploi sont le complément nécessaire des demandes d'inapplicabilité de la convention de forfait jour, d'annulation ou subsidiairement d'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement, de constatation de ce que le salarié n'avait pas perçu la totalité des indemnités de rupture due, et étaient chiffrées dès les premières conclusions dans le paragraphe relatif à la réformation du jugement, il en résulte que ces demandes sont recevables.

Par contre les conclusions du 15 octobre 2019 ne comportent dans leur dispositif aucune demande aux fins de « constater » ou « dire et juger » relative à un manquement par l'employeur à son obligation de formation et d'adaptation, la demande de dommages-intérêts formulée à ce titre sera donc déclarée irrecevable.

Sur la convention annuelle de forfait :

L'article L. 3121-55 du code du travail prévoit que la forfaitisation de la durée du travail doit faire l'objet de l'accord du salarié et d'une convention individuelle de forfait établie par écrit.

L'employeur ne conteste pas ne pas avoir fait signer à son salarié une convention individuelle de forfait.

Le contrat de travail signé par M. [O] prévoit uniquement que celui-ci est rémunéré par un salaire brut de 3 385 € correspondant à 1677 heures annuelles travaillées et qu'il bénéficie compte tenu de sa qualification et de sa rémunération de la modalité numéro 2 d'aménagement et de réduction du temps de travail (CF accord d'entreprise du 14 juin 2002).

Il n'est pas justifié aux débats que M. [O] a eu communication concommitamment à la signature de son contrat de travail de l'accord d'entreprise du 14 juin 2002.

Le simple renvoi dans le contrat de travail à une rémunération correspondant à 1677 heures annuelles travaillées et à l'accord collectif d'entreprise du 14 juin 2002 et notamment la modalité numéro 2, ne répond aux conditions de l'article précité, en outre il n'est justifié d'aucun contrôle de l'amplitude et de la charge de travail du salarié par l'employeur, le jugement sera confirmé en ce qu'il a considéré que la convention de forfait annuel n'était pas applicable à M. [O], le jugement sera confirmé de ce chef.

Il en résulte que M. [O] était soumis au regime légal de durée du travail.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

M. [O] fait valoir qu'il est indiqué sur ses bulletins de paie un travail annuel de 1677 heures soit une durée supérieure à 35 heures hebdomadaires, que selon le décompte estimatif qu'il a effectué, lui est dûe sur la période du mois de juin 2014 à juin 2017 la somme totale de 45 437,05 €, qu'il produit aux débats plusieurs mails qui démontrent que son amplitude horaire dépassait les 35 heures hebdomadaires.

La société Ingerop Conseil et Ingénierie fait valoir que M. [O] n'a jamais émis la moindre observation sur l'exécution de son contrat de travail durant la relation contractuelle, que le décompte qu'il produit aux débats est un décompte estimatif et ne peut constituer un commencement de preuve, que les courriels produits ne démontrent pas une amplitude de travail de neuf heures journaliers, ni de travail le soir ou le week-end.

Selon l'article L.3171-4 du code du travail, 'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable'.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce M. [O] produit aux débats un décompte des horaires qu'il déclare avoir effectués entre le 2 juin 2014 le 1er juin 2017, savoir tous les jours de 8h30 à 12h30 puis de 13h30 à 18h30, soit 9 heures hebdomadaires. Il produit en outre pour les années 2016 et 2017, 9 courriels qui ont été adressés en dehors de ces horaires.

La société Ingerop Conseil et Ingénierie de son côté ne produit aucune pièce justifiant des horaires réalisés par son salarié. Elle fait toutefois valoir que M. [O] a bénéficié de jours de RTT qui, effectivement, doivent être décomptés.

Il est donc établi que M. [O] a effectué pour chaque journée travaillée 2 heures supplémentaires, et que déduction faite des jours de RTT qu'il mentionne lui-même dans son décompte, sont dues au titre des heures supplémentaires :

Année 2014 : 236-49 = 187 heures ;

Année 2015 : 426-112= 314 heures ;

Année 2016 : 434-98 = 336 heures

Année 2017 : 128 heures.

Il sera donc alloué la somme suivante :

6 676,57 + 11 246,63 + 12 243,99 + 4 896,50 = 35 063,69 € outre les congés payés correspondant.

La société Ingerop Conseil et Ingénierie sera donc condamnée à verser à M. [O] la somme de 35 063,69 € ainsi que les congés payés correspondant soit 3 506,36 €, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande au titre du repos compensateur :

M. [O] soutient que le contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à 220 heures annuelles a été dépassé pour la période de 2014, 2015 et 2016, qu'il est donc fondé à percevoir la somme de 742,63 € pour l'année 2014, 6 112,46 € pour l'année 2015 et 6 336,36 € pour l'année 2016 ainsi que 1 300 € de dommages-intérêts résultant du défaut d'information par l'employeur de ses droits à repos compensateur.

La société Ingerop Conseil et Ingénierie ne développe dans ses conclusions aucune argumentation relative à cette demande dont elle sollicite toutefois le rejet dans le dispositif des conclusions.

Il résulte des calculs d'heures supplémentaires précitées que M. [O] n'est pas fondé à solliciter le versement de sommes au titre du repos compensateur pour l'année 2014 et que pour les années 2015 et 2016 sa demande doit être limitée à la sommes suivante :

2 684,22 + 3 371,65 = 6 055,87 €.

La société Ingerop Conseil et Ingénierie sera condamnée à verser à M. [O] la somme de 6 055,87 € le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages-intérêts M. [O] ne donne aucune explication sur le préjudice résultant du défaut d'information, il sera débouté de cette demande, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé :

Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur:

1° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie.

En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

M. [O] soutient que son employeur avait conscience des nombreuses heures réalisées, qu'il a établi des bulletins de salaires qui font état d'un nombre d'heures inférieures à celles réellement accomplies, qu'il n'a pas mis en 'uvre les modalités du forfait annuel et s'est abstenu de prendre en compte les heures supplémentaires, qu'il s'est intentionnellement soustrait à l'accomplissement des formalités.

La société Ingerop Conseil et Ingénierie fait valoir que le caractère intentionnel de l'infraction visée à l'article L. 8221-5 du code du travail ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite, ni de la seule constatation de l'inexécution par l'employeur de ses obligations conventionnelles de contrôle de l'amplitude et de la charge de travail concernant cette convention de forfait.

Il est de jurisprudence constante que la seule application d'une convention de forfait illicite ne donne pas droit à l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé prévue aux articles L 8221-5 et suivants du code du travail, il appartient au juge de caractériser l'élément intentionnel du délit, savoir la volonté de l'employeur de commettre l'infraction.

En l'espèce, il ne ressort pas des éléments produits aux débats que la société Ingerop Conseil et Ingénierie avait conscience des heures réalisées par son salarié et a délibérément établi des bulletins de salaire faisant état d'un nombre d'heures inférieur à celui réellement accompli, et qu'elle a ainsi sciemment tenté de dissimuler les heures réalisées, M. [O] sera donc débouté de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur le licenciement :

Sur la nullité du licenciement pour discrimination en raison de l'âge :

L'article L 1132-1 du code du travail prévoit '....qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte,.......en raison de son âge..........'.

Il ressort de l'article L.1132-4 du même code que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.

En l'espèce M. [O] soutient que le motif de son licenciement est qu'il était âgé de 50 ans, que cela ressort du compte rendu de la réunion du comité d'entreprise de septembre 2015 dans lequel la direction indique devoir gagner en productivité en faisant confiance aux jeunes, qu'il a sollicité la communication de tous les comptes-rendus de réunion du comité d'entreprise sur les années 2015-2018 ainsi que le bilan social de la société sur les années 2010 à 2018 et le registre d'entrée et de sortie du personnel qui serait de nature à démontrer la très faible proportion de salariés âgés de plus de 50 ans dans l'entreprise et les nombreux départs, et que ces pièces n'ont pas été communiquées, qu'il ressort de l'attestation de Mme [S] qu'elle a elle-même subi des pressions du fait de son âge.

La société Ingerop Conseil et Ingénierie soutient qu'il n'y a eu aucune discrimination en raison de l'âge que le procès-verbal de réunion du comité d'entreprise date du 8 septembre 2015, qu'elle justifie de l'emploi de 4 salariés agés de plus de 64 ans, qu'en ce qui concerne Mme [S], la proposition de mutation n'était pas fondée sur l'âge.

La mention dans un compte rendu de comité d'entreprise du mois de septembre 2015, de la phrase « faire confiance aux jeunes' , qui figure comme un moyen d'adapter les ressources avec notamment l'intervention de projeteurs à la place d'ingénieurs sur certaines prestations, adaptation qui est évoquée parmi 8 autres points de nature à permettre des gains de productivité, n'est pas de nature à démontrer une volonté de la société Ingerop Conseil et Ingénierie de se débarrasser de ses salariés âgés de 50 ans.

En ce qui concerne la proposition de mutation de Mme [S], il est exact que l'inspecteur du travail le 18 mai 2010 a considéré que la proposition de mutation de l'intéressé âgée de 59 ans était seulement fondée sur l'âge de la salariée et constituait une mesure discriminatoire, ce qui a d'ailleurs conduit la société Ingerop Conseil et Ingénierie à renoncer à cette mutation lors de la reprise du travail suite à arrêt maladie de la salariée le 5 juillet 2010. Ce fait précède toutefois le licenciement de M. [O] de plus de sept années.

En outre, la société Ingerop Conseil et Ingénierie justifie que M. [N] âgé de 65 ans était salarié de l'entreprise au moment du licenciement de M. [O], tout comme M. [U], agé de 69 ans, M. [Z] agé de 65 ans et M. [M] agé de 64 ans.

Contrairement à l'affirmation de M. [O] il n'est pas justifié aux débats de ce qu'un seul salarié de plus de 50 ans est en activité au sein de la société Ingerop Conseil et Ingénierie.

En l'état de l'ancienneté de la proposition de mutation de Mme [S], et de la justification de ce que des salariés de plus 65 ans étaient en fonction dans l'entreprise au moment du licenciement de M. [O], il n'est pas justifié que M. [O] a subi une discrimination en raison de son âge, celui-ci sera débouté de sa demande d'annulation du licenciement pour discrimination, le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la cause du licenciement :

Dans la lettre de licenciement notifiée à M. [O] le 8 juin 2017, il lui est reproché d' être à l'origine de la décision de la société Socri de signifier le 28 avril 2017 sa décision irrévocable de rompre l'ensemble des contrats conclus avec la société Ingerop Conseil et Ingénierie, contrats pour lesquels il était ingénieur structure référent.

Il lui est notamment reproché :

- une absence de participation active aux réunions de suivi de projet et des réponses tardives inadaptées aux questions ;

- une absence d'alerte claire à l'ensemble des acteurs du projet des difficultés rencontrées :

- des retards fréquents dans la transmission des travaux et études, notamment le 12 avril 2017 ;

- des positions successives vagues et contradictoires notamment quant aux capacités portantes de la structure existante en janvier 2017;

- une absence de réponse sur la nécessité du sondage de reconnaissance de tous les poteaux existants sans discernement malgré demande du 18 avril 2017 ;

- une diffusion partielle de réponse le 14 avril 2017 alors qu'il lui avait été demandé de mettre sa réponse à copie à Mrs [J], [V] et [X] ;

- une absence de prévision tant financière que temporelle dans l'opération du centre commercial Polygone ;

- une absence de formalisation de l'état d'avancement des études sur le contrat Socri n°5 dit « des coques » ;

La société Ingerop Conseil et Ingénierie produit aux débats l'échange de courriels entre M. [O] et M. [A], dont il résulte que sur une demande précise du 12 avril 2017 sollicitant la transmission des comptes-rendus de réunion entre le numéro un et le numéro 12, la confirmation de l'absence de validation par écrit du projet de M. [G] de juillet 2016 et la communication de la liste des éléments par la société Socri, il a été répondu 14 avril 2016 par M. [O] « je confirme que l'étude de faisabilité de [G] de juillet 2016 n'a pas fait l'objet d'une validation de notre part ».

Elle produit un courriel du 14 avril 2017 (0h22) dans lequel M. [V] demande à M. [O] de lui faire « un prévisionnel de ing et pro ( mois avril et mai) par type de contrat afin d'évaluer l'atterrissage ».

Elle produit le courriel adressé à M. [O] par M. [V] le 14 avril 2017 (15h47) dans lequel celui-ci rappelle qu'il lui a déjà demandé d'obtenir chaque vendredi sur polygone un bilan de ce qui a été produit dans la semaine et un prévisionnel de la semaine suivante pour assurer la maîtrise des dépenses et l'organisation de la semaine, où il lui demande ce qu'il a prévu la semaine prochaine et d'en tenir informer [H].

Elle produit le courriel adressé par M. [X] à M. [O] le 17 avril 2017 dans lequel le premier se plaint de ne pas avoir reçu les premiers éléments sur la cartographie de la capacité portante des poteaux et boucles et la note associée, et rappelle au salarié l'importance de répondre comme convenu dans les temps vis-à-vis du client, le risque étant qu'il sorte la société avec pénalités, ainsi qu'une demande de rappel téléphonique le lendemain matin à la première heure pour expliquer les résultats de l'étude et les communiquer à M. [A] et à M. [J].

Elle produit le mail du 18 avril 2017 (22h35) dans lequel M. [V] rappelle sa demande d'avoir un état chaque vendredi de ce qui a été produit et de ce qui est prévu pour la semaine suivante et qui mentionne « pour la semaine prochaine, quel est le client, que prévoyons nous de faire en dessin, quel est l'échéance des tâches à faire ' La gestion entraîne que les dérives des dépenses et une mobilisation des forces au mauvais moment. Je compte vraiment sur toi pour nous faire un prévisionnel des dépenses pour finir cette ATT, c'est urgent d'informer la direction sur cette affaire. ».

Elle produit l'attestation de M. [V], responsable activité structure bâtiment qui déclare que sur l'affaire de polygone, il a eu des difficultés d'obtenir de M. [O] les éléments factuels permettant de planifier la charge des équipes de productions et le suivi du budget prévisionnel, que malgré les relances aucun retour exhaustif et précis ne lui a permis de répondre aux demandes de la société Socri et d'anticiper au mieux la production dans les moyens à mettre en 'uvre.

Les pièces produites aux débats par l'employeur ne démontrent pas une absence de participation active aux réunions de suivi de projet, ce premier grief formulé à l'encontre de M. [O] n'est donc pas établi.

En ce qui concerne des réponses tardives et inadaptées et une absence d'alerte claire à l'ensemble des acteurs, ces faits ressortent des courriels du 12 avril 2017 et du 17 avril 2017 précités.

M. [O] soutient qu'il a régulièrement informé de chaque difficulté sa hiérarchie et qu'il avait des difficultés à obtenir des directives claires et un soutien de celle-ci, qu'il a constamment alerté Arcora sur les limites que devait respecter le projet pour rester dans le cadre des études initiales mais que son travail était systématiquement ralenti par la production à chaque fois tardive de l'architecte, que le respect des délais contractuels a toujours été au centre de ses préoccupations et que malgré ses relances il ne recevait certains documents qu'une semaine avant les dates fixées pour un rendu définitif alors même que l'analyse de ces pièces nécessite en général deux semaines d'études.

La production par M. [O] de son entretien individuel du 13 décembre 2008, n'est pas de nature à justifier des difficultés qui se seraient présentées en avril 2017 pas plus que les courriels du 21 novembre 2016, 19 janvier, 1er février 2017 et 24 février 2017, le dernier faisant référence à « la liste des livrables avec ses dates prévisionnelles ».

S'il justifie qu'au 14 mars 2017, les plans architectes n'étaient pas aboutis, celà ne peut justifier des réponses tardives et inadaptées au mois d'avril 2017, pas plus que les courriels qu'il a adressés en mars 2017 dans lesquels il communique ses plans de structure.

Ce second grief est donc justifié.

En ce qui concerne les retards fréquents dans la transmission des travaux et études, et notamment le 12 avril 2017, d'une part il n'est justifié par l'employeur que d'une lettre de rappel, d'autre part M. [O] fait à juste titre valoir que dans le courriel du 12 avril 2017 il était demandé un retour de sa part sur les capacités portantes de chaque poteau pour vendredi soir, soit le 14 avril, et que sa réponse a bien été adressée le vendredi 14 avril 2017.

Le troisième grief n'est donc pas caractérisé.

En ce qui concerne les positions successives vagues et contradictoires notamment quant aux capacités portantes de la structure existante, la seule pièce produite par l'employeur aux débats faisant référence à ce fait est la note établie le 15 mai 2017 par M. [J] (directeur activité bâtiment) à M. [X] (directeur régional) (pièce n°2). Ce courrier s'il fait référence à des positions contradictoires, les impute « aux équipes » de M. [X] et non à M. [O] en particulier.

En outre celui-ci produit aux débats le courriel de Mme [D], du service structure métallique de l'agence de [Localité 5], qui explique qu'elle a commis une erreur dans le calcul d'appréciation des charges, erreur qui est à l'origine de la modification de position.

Il en résulte que le quatrième grief n'est pas caractérisé.

En ce qui concerne l'absence de réponse sur la nécessité du sondage de reconnaissance de tous les poteaux existants, sans discernement, le courriel du 17 avril 2017 fait effectivement référence à l'absence de réception des premiers éléments sur la cartographie de la capacité portante des poteaux et à une demande d'appel téléphonique dès le lendemain 18 avril pour expliquer les résultats de l'étude.

La société Ingerop Conseil et Ingénierie indique dans la lettre de licenciement que M. [O] le 18 avril 2017 a soutenu au téléphone qu'il ne disposait pas des éléments pour répondre à l'analyse des résultats, et ce alors que les documents avaient été mis à sa disposition par M. [B], mais qu'il n'avait pas consacré un instant à leur étude, toutefois elle ne produit aucune pièce à l'appui de cette affirmation.

En outre M. [O] produit aux débats le courriel du 27 mars 2017, correspondant au compte rendu de la réunion du même jour où la société Ingerop Conseil et Ingénierie était représentée par M. [B] et/ou celui-ci a effectivement indiqué que la société Ingerop Conseil et Ingénierie préconisait un cahier des charges avec nécessité de sondage de toutes les poteaux existants (contrairement à l'étude de faisabilité) car il s'agissait d'un problème de gestion de risque et qu'elle souhaitait que ce risque soit partageé par l'ensemble des parties.

Il en résulte que ce grief n'est pas caractérisé.

Sur la diffusion partielle de la réponse du 14 avril 2017 à M. [B], alors qu'il lui avait été demandé de transmettre une copie à M. [J] M. [V] et M. [X], le seul courriel produit aux débats par la société Ingerop Conseil et Ingénierie est celui adressé le 14 avril 2017 à 10 h 04 par M. [O] et ce courriel adressé à M. [A] a été mis en copie à Mrs [J], [X] et [C]. M. [O] produit quant à lui le second courrier qu'il a adressé le 14 avril 2007 à 14h53 toujours à M. [A], avec en copie, Mrs [J], [X] et [C], [B] et [V].

Il en résulte que ce grief n'est pas caractérisé.

En ce qui concerne l'absence de prévision tant financière que temporelle sur l'affaire du polygone, il ressort des courriels du 14 avril 2017 (15h47 et 00h22) et du 18 avril 2017 (22h35), que M. [V] a, à deux reprises, sollicité de M. [O] de lui faire parvenir chaque vendredi sur polygone un bilan de ce qui a été produit dans la semaine et le prévisionnel de la semaine suivant.

La pièce (n° 10-14) produit aux débats par M. [O] ne démontre pas que celui-ci a répondu à cette demande toutefois il justifié de ce qu'à compter du 18 avril 2017, il était un arrêt maladie, et ne pouvait ainsi pas répondre à cette demande qui en tout état de cause n'a été formulée pour la première fois par écrit que le vendredi 14 avril 2014.

Le grief n'est donc que partiellement caractérisé sur un laps de temps très bref.

En ce qui concerne enfin l'absence de formalisation de l'état des études sur le contrat Socri n° 5 « des coques », aucune des pièces produites par la société Ingerop Conseil et Ingénierie aux débats ne fait une référence précise à ce manquement, excepté le courriel en réponse de M. [O] du 31 mars 2017 dans lequel il indique « COQUES : diagnostic terminé (honoraire=0) APD pro non commencé » courriel qui tend au contraire à justifier de ce que M. [O] informait bien la hiérarchie de l'avancement de ses études M. [O] produit en outre le courriel du 13 avril 2017 dans lequel il informe du démarrage de cet APD, il en résulte ce grief n'est pas caractérisé.

Il ressort de l'ensemble de ces éléments que seuls deux des griefs reprochés à M. [O] sont caractérisés, et pour l'un d'eux sur une période très brève précédant un arrêt maladie, il n'est donc pas justifié d'un comportement de M. [O] justifiant son licenciement, ce licenciement sera donc déclaré sans cause réelle et sérieuse, le jugement sera infirmé de ce chef.

M. [O] qui a été licencié le 8 juin 2017, est fondé à solliciter une indemnité qui en application de l'article L.1235-3 du code du travail ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

M. [O] avait une ancienneté de 11 ans dans l'entreprise, il était âgé de 50 ans au moment de la rupture de son contrat de travail, il justifie avoir été suivi par son médecin psychiatre depuis le 21 février 2013 pour des tocs invalidants et percevoir depuis le 1er février 2019 une pension d'invalidité.

Il ne produit par contre aucune pièce justifiant de sa situation financière postérieurement au 31 août 2017, en l'état des salaires bruts figurant à ses fiches de paye qui permettent de déterminer un salaire moyen de 4 593,25 €, il lui sera alloué à titre d'indemnité la somme de 35 000 € le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de reliquat d'indemnité de licenciement et indemnité compensatrice de préavis :

Le salaire moyen de M. [O] tel qu'il ressort des bulletins de salaire produits aux débats est de 4 593,25 €, il sera donc fait droit à la demande de reliquat d'indemnité compensatrice de préavis à hauteur de 1 364,76 € bruts, et de reliquat d'indemnité de licenciement à hauteur de 202,07 €, le jugement sera infirmé de ce chef.

Sur les autres demandes :

Il sera fait application des dispositions de l'article L.1235-4 du travail.

Il sera fait droit à la demande de remise des bulletins de paie certificat de travail et attestation pôle emploi rectifiés conformément à la présente décision sans que cette condamnation ne soit assortie d'une astreinte.

La société Ingerop Conseil et Ingénierie qui succombe sera tenue aux dépens de première instance et d'appel et condamnée en équité à verser à M. [O] la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour :

Déclare irrecevable la demande de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de formation et d'adaptation ;

Déclare recevables les autres demandes formulées par M. [O] ;

Confirme le jugement en ce qu'il a déclaré inopposable à M. [O] la convention de forfait annuel, rejeté la demande d'annulation du licenciement pour discrimination, la demande de dommages et intérêts pour non information du droit au repos, la demande d'indemnité pour travail dissimulé et l'infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau ;

Condamne la société Ingerop Conseil et Ingénierie à verser à M. [O] la somme de 35 063,69 € titre des heures supplémentaires outre les congés payés correspondant soit 3 506,36 € ;

Condamne la société Ingerop Conseil et Ingénierie à verser à M. [O] la somme de 6 055,87 € au titre du repos compensateur ;

Dit que le licenciement de M. [O] est sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société Ingerop Conseil et Ingénierie à verser à M. [O] à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 35 000 € ;

Condamne la société Ingerop Conseil et Ingénierie à verser à M. [O] la somme de 1 364,76 € bruts au titre du reliquat d'indemnité compensatrice de préavis ;

Condamne la société Ingerop Conseil et Ingénierie à verser à M. [O] la somme de 202,07 € au titre du reliquat d'indemnité de licenciement ;

Dit que les sommes à caractère salarial produiront intérêts au taux légal à compter de la réception de la convocation devant le bureau de conciliation et les sommes à caractère indemnitaire produiront intérêts au taux légal à compter de la décision les ayant prononcées;

Ordonne la remise par la société Ingerop Conseil et Ingénierie à M. [O] des documents de fin de contrat (bulletins de salaires certificat de travail et attestation pôle emploi) rectifiés conformément à la présente décision ;

Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ;

Ordonne le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail ;

Condamne la société Ingerop Conseil et Ingénierie à verser à M. [O] la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société Ingerop Conseil et Ingénierie aux dépens de première instance et d'appel

Dit qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par cette décision, et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire, en application de l'article 10 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par l'employeur en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Le greffier Le président

| France, Cour d'appel de Montpellier, 1re chambre sociale, 18 janvier 2023, 19/05461

Synthèse

Origine de la décision