Grosse + copie
délivrées le
à
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
5e chambre civile
ARRET DU 29 NOVEMBRE 2022
Numéro d'inscription au répertoire général :
N° RG 20/01596 - N° Portalis DBVK-V-B7E-OR23
Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 FEVRIER 2020
Tribunal Judiciaire A COMPETENCE COMMERCIALE DE MONTPELLIER
N° RG 16/00670
APPELANTE :
S.A.S. LE COMPTOIR DES BRASSEURS
[Adresse 1]
[Localité 3]
Représentée par Me Amandine BOUVIER de la SARL ACTEA LEGAL +, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant
assistée de Me Muriel LEON, avocat au barreau de MONTPELLIER substituant Me Amandine BOUVIER, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant
INTIMEE :
S.C.I. ODYSSEUM [Adresse 1] représenté par son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité au siège social
[Adresse 2]
[Localité 4]
Représentée par Me Gilles ARGELLIES de la SCP GILLES ARGELLIES, EMILY APOLLIS - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant
assistée de Me Julie LEGOFF, avocat au barreau de NANTERRE, avocat plaidant
Ordonnance de clôture du 28 Septembre 2022
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 OCTOBRE 2022,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre et Madame Nathalie AZOUARD, Conseiller, chargé du rapport.
Ce(s) magistrat(s) a (ont) rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre
Madame Nathalie AZOUARD, Conseiller
Madame Christel BORIES, Conseiller, désignée par ordonnance du Premier Président en date du 16 septembre 2022 en remplacement du magistrat empêché
Greffier lors des débats : Madame Sylvie SABATON
ARRET :
- contradictoire ;
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre, et par Madame Sylvie SABATON, greffier.
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FAITS et PROCÉDURE ' MOYENS et PRÉTENTIONS DES PARTIES
Le 23 juillet 2002, la société d'Equipement de la Région Montpelliéraine (SERM), aux droits de laquelle vient la société Odysseum [Adresse 1], a consenti à la société Géneral Vendors aux droits de laquelle se trouve la société Le Comptoir des Brasseurs, une promesse de bail portant sur un local commercial d'une surface d'environ 840 m² destiné à l'usage exclusif de « brasserie thématique incluant impérativement la fabrication de bières artisanales et de flammenkuches » exploité sous l'enseigne Les 3 Brasseurs, pour un loyer de 99, 09 € HT/m²/an soit un loyer annuel de 83 235, 60 € HT.
Le 11 janvier 2013, la société Le Comptoir Des Brasseurs, estimant que le bail qui avait commencé à courir à compter du 1er janvier 2004 pour prendre fin le 31 décembre 2012, s'était prolongé tacitement au-delà de cette date, pour une durée de 9 années à compter du 1er janvier 2013, a demandé le renouvellement à cette date en invitant la bailleresse à lui faire connaître ses intentions et en se déclarant prête à discuter à l'amiable avec elle des conditions du renouvellement.
Le 7 octobre 2013, la société bailleresse a déclaré qu'elle était réputée avoir accepté le principe du renouvellement faute d'avoir répondu dans les trois mois et lui a notifié qu'elle entendait que le loyer du bail renouvelé soit fixé à la somme annuelle de 286 200 € HT et HC, les autres clauses et conditions du bail demeurant inchangées.
Le 26 décembre 2014, la société Odysseum [Adresse 1] a fait signifier à la société Le Comptoir Des Brasseurs un mémoire préalable à la saisine du juge des loyaux commerciaux avant de l'assigner devant celui-ci, le 29 janvier 2016.
Le 8 août 2017, le juge des loyers commerciaux a ordonné une expertise dont le rapport a été déposé le 25 avril 2018.
Le jugement rendu le 4 février 2020 par le tribunal judiciaire de Montpellier énonce dans son dispositif :
Fixe le montant du loyer du bail renouvelé à la somme annuelle de 211 050 €.
Rejette les demandes plus amples ou contraires.
Rejette les demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.
Condamne la société Odysséum [Adresse 1] aux dépens en ce compris les frais d'expertise.
Le jugement expose que la surface du local à retenir pour fixer le loyer est de 845, 50 m² puisqu'il s'agit de la surface retenue par l'expert et que le juge des loyers commerciaux fixe la valeur locative en tenant compte de la surface réelle des locaux à la date du renouvellement.
Il ajoute que l'application de l'article 1.2 du bail au moment de la signature de la promesse se comprenait dans la mesure où le local visé consistait en une coque livrée brute de béton, hors d'eau, hors d'air, d'une surface d'environ 840 m² ce qui rendait possible une variation minime de surface et qu'à l'heure du renouvellement cet engagement ne prévaut pas sur la réalité de la surface du local.
Le jugement expose que les deux terrasses doivent être prises en compte dans le calcul des surfaces louées et qu'il convient de retenir les surfaces proposées par l'expert et non celles inscrites dans le bail. La terrasse côté [Adresse 6] doit donc être prise en compte dans la mesure où il est établi que celle-ci est mentionnée comme étant donnée à bail dans un des avenants et qu'il s'agit d'une terrasse couverte qui permet un nombre de couverts supplémentaires non négligeable.
Le jugement retient également la surface des mezzanines puisqu'elles ont modifié notablement les caractéristiques du local et doivent donc être considérées pour leur surface réelle afin de déterminer le loyer par effet de l'accession. Il retient le coefficient de pondération proposé par l'expert de 0,30 puisque les mezzanines ne sont pas accessibles au public. Il en déduit une surface du local de 897 m² et de 324 m² pour les terrasses.
Le jugement retient le prix justifié par l'expert de 70 €/m² pour les terrasses. Concernant la valeur du local, le jugement retient également la valeur de l'expert de 210 €/m² au titre de l'hyper spécialisation du bail et du montant important des charges, impôts et taxes récupérables sur le preneur.
Le jugement souligne que le juge des loyers commerciaux n'est pas compétent pour statuer sur le rappel de loyer depuis le 7 octobre 2013 sollicité par la bailleresse ni pour déterminer le point de départ du nouveau loyer au titre de l'article R 145-23 du Code de commerce.
La société Le Comptoir Des Brasseurs a relevé appel du jugement par déclaration au greffe du 18 mars 2020.
Le 7 septembre 2020, la société Le Comptoir Des Brasseurs a demandé au premier président de la cour d'appel de Montpellier d'arrêter l'exécution provisoire attachée au jugement, ce qui a été ordonné le 25 novembre 2020.
La clôture de la procédure a été prononcée par ordonnance du 28 septembre 2022.
Les dernières écritures pour la société Le Comptoir Des Brasseurs ont été déposées le 23 septembre 2022.
Les dernières écritures pour la société Odysseum [Adresse 1] ont été déposées le 27 octobre 2020.
Le 27 septembre 2022, la société Odysseum [Adresse 1] a sollicité que soit écartées des débats les conclusions et pièces notifiées par l'appelante le 23 septembre 2022 soit deux ans après ses propres conclusions à peine quelques jours avant la date de clôture.
La cour observe que la partie appelante a déposé de nouvelles conclusions le 23 septembre 2022, veille d'un week-end-end, cinq jours avant la date de la clôture selon ordonnance du 28 septembre 2022.
La cour observe également que la partie appelante n'avait pas jugé opportun depuis ses dernières écritures le 28 juillet 2020 d'apporter des écritures en réponse à celles de l'intimé du 27 octobre 2020, qu'elle a attendu quelques jours avant la clôture d'une procédure en appel ouverte depuis le 18 mars 2020 pour prendre de nouvelles écritures qui comportent certes un dispositif identique, mais 32 pages d'argumentation en comparaison de 26 pages pour les précédentes, et surtout 9 pièces supplémentaires, de sorte que la loyauté du débat contradictoire qu'il est dans la mission du juge de protéger commande d'écarter des débats les écritures de la partie appelante quelques jours avant la clôture.
La cour retiendra donc les écritures déposées par l'appelante le 28 juillet 2020.
Le dispositif des écritures pour Le Comptoir Des Brasseurs énonce :
Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu une surface du local couvert hors mezzanine de 845,50 m², les deux terrasses d'une superficie respectives de 229, 90 m² et de 94, 50 m² et que les deux mezzanines doivent être prises en compte au moment de la détermination du loyer du bail renouvelé.
Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu un prix de 210 €/m² pour le local couvert.
Fixer la valeur locative du local couvert à 163 €/m².
Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu un prix de 70 €/m² pour les terrasses.
Réformer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé le montant du loyer du bail renouvelé à la somme annuelle de 211 050 €.
Fixer le montant du nouveau loyer en principal à la somme de 140 000 € HT par an et ce, à compter du 1er janvier 2013, étant précisé que le point de départ du nouveau loyer sera fixé au 7 octobre 2013.
Débouter la société Odysseum [Adresse 1] de sa demande tendant à fixer le loyer du bail renouvelé à la somme de 250 170 € HT et HC par an et de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.
Condamner la société Odysseum [Adresse 1] à payer à la société Le Comptoir Des Brasseurs la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.
La société Le Comptoir Des Brasseurs conteste la surface retenue par le juge des loyers.
Concernant les améliorations effectuées en cours de bail, l'appelante rappelle que l'article R 145-8 alinéa 1er du Code de commerce prévoit qu'elles ne sont prises en considération pour la fixation du loyer que si directement ou indirectement le bailleur en a assumé la charge.
La société Les Comptoirs Des Brasseurs avance que la doctrine affirme que lorsque le bail prévoit l'accession à l'expiration du bail des travaux réalisés par le preneur, étant précisé que ces travaux doivent recevoir la qualification d'amélioration, l'accession intervient sans pour autant que ses effets ne puissent être pris en considération à l'occasion du premier renouvellement.
La société appelante affirme que la surface de 845, 50 m² ne peut être retenue pour le local couvert, hors mezzanine, dans la mesure où la promesse de bail précise que la surface contractuelle est de 840 m² et que l'article 1.2 de cette même promesse précise que la surface du local pourra varier dans la limite de 5% en plus ou en moins par rapport à la surface locative sans que cela n'ait une incidence sur le montant du loyer. Le renouvellement du bail suppose notamment que les clauses initiales, dont celles précédemment mentionnées, doivent être reconduites. L'appelante ajoute que le rapport d'expertise n'est pas contradictoire alors même que la promesse de bail prévoyait que la surface du local sera déterminée contradictoirement lors de sa livraison.
La société appelante conteste la prise en compte par le juge des loyers des deux terrasses. L'article 28.5 de la promesse de bail en date du 23 juillet 2002 prévoit que le preneur sera exonéré de droit d'occupation de la [Adresse 6] et l'avenant du 24 septembre 2009 prévoit également que le preneur sera exonéré de droit d'occupation de la [Adresse 6] au titre de sa terrasse. La société Comptoir Des Brasseurs avance que comme la terrasse [Adresse 6] n'a jamais donné lieu au paiement d'un droit d'occupation, il ne peut en être autrement dans le cadre du renouvellement du bail puisque le renouvellement du bail doit s'opérer aux mêmes conditions. Elle ajoute que sur l'ensemble des factures de loyer émises en 2012 seul le loyer de l'autre terrasse a été facturé. En tout état de cause l'avenant du 24 septembre 2009 démontre une superficie des deux terrasses inférieure à celle retenue par le juge.
La société appelante soutient que les mezzanines doivent être exclues du calcul de la surface du local puisqu'elles ne constituent pas une modification notable du local. L'article 28.8 de la promesse de bail prévoit que les frais de réalisation de la mezzanine sont à la charge du preneur et qu'en contrepartie le bailleur ne pourra pas réclamer de loyer et de charge pour la surface générée et qu'il récupèrera celle-ci en fin de bail sans indemnité au preneur. Ces mezzanines sont une amélioration et non une modification notable des caractéristiques des locaux loués puisqu'elles servent de bureau et de dépôt et ne sont pas accessibles au public.
La société Le Comptoir Des Brasseurs conteste la valeur locative des locaux loués retenue par le juge des loyers commerciaux en ce qui concerne le local couvert puisque la valeur des terrasses n'est pas contestée par les parties. Si l'article 4.1.2 des conditions générales de la promesse de bail stipule que le montant du loyer renouvelé sera fixé par référence aux prix pratiqués pour des locaux équivalents d'Odysseum, l'article 28.7 des conditions particulières de la promesse stipule que l'article 4.1.2 est modifié pour préciser que la référence concernera des locaux équivalents dans la même activité. C'est cette disposition qui prime et seul peuvent être retenus comme locaux de référence des locaux d'une superficie équivalente, situé sur le pôle ludique et destinés à une activité de brasserie ou de grande restauration. L'appelante fait valoir que les experts qu'elle a mandatés ont analysé huit locaux de référence pour déterminer le prix de référence du loyer. Il convient de ne pas tenir compte des locaux de la référence 6 qui n'a pas d'activité de restaurant ainsi que les 7 et 8 puisqu'elles comprennent la valeur locative des terrasses. Il est possible d'en déduire, comme l'ont fait les experts que la valeur locative des locaux loués s'élève à 140 000 € HT par an après un abattement de 5% du fait que l'activité imposée pour le local est restrictive et étroite. L'appelante ajoute qu'il faut également tenir compte de l'importance de ses obligations et charges locatives. En 2012, le montant des charges refacturées au preneur s'est élevé à 62 542, 37 € HT, ce qui doit avoir une incidence sur le montant du loyer.
La société Le Comptoir Des Brasseurs critique la méthode utilisée par l'expert judiciaire pour retenir la valeur locative des lieux. Ce dernier s'est référé à 11 locaux de référence sans tenir compte du fait que dans les locaux ce n'était pas la même activité qui était exercée. En outre les locaux visés ont une surface très inférieure à celle du bail litigieux ce qui ne permet pas une comparaison fiable puisque plus la surface est petite plus le prix du m² est élevé. Ces locaux ne sont pas tous situés dans la même zone géographique puisque les locaux de l'appelante sont dans la partie ludique d'Odysseum, moins fréquentée, et les autres dans le pôle commercial qui attire bien plus la clientèle. Plusieurs commerces du pôle ludique ont d'ailleurs fermé. Un seul des 11 locaux pris en compte par l'expert est situé dans la partie ludique et c'est celui auquel correspond le loyer le plus faible. Ces deux pôles ne sont pas comparables et répondent à des conditions d'exploitation et d'organisation juridique différentes. La société appelante ajoute que les activités développées dans les locaux de référence sont très différentes des siennes puisque 7 correspondent à des activités autres que la restauration et que les 4 autres proposent des types de restauration différente de son activité.
La société Le Comptoir Des Brasseurs conteste le montant du loyer demandé par la société Odysseum [Adresse 1]. Elle fait valoir que la bailleresse demande une augmentation de 53, 07 % du loyer lors du renouvellement sans justifier des raisons d'une telle augmentation. Selon l'appelante, la société bailleresse cherche à faire quitter les lieux aux petites et moyennes entreprises pour laisser la place à des enseignes internationales ce qui lui permettra d'augmenter son revenu locatif. Elle relève que la bailleresse justifie l'augmentation en fixant un taux d'effort à 8% alors même que dans le secteur des métiers de la bouche, le taux d'effort ne doit pas dépasser 5 à 6%. Elle précise que l'activité autorisée dans le bail est très restrictive ce qui l'a obligé à conclure un contrat de franchise avec les Trois Brasseurs. Il convient donc de retenir une fourchette basse du taux d'effort usuel.
L'appelante soutient que la date de renouvellement du bail doit être fixée au 1er janvier 2013. Elle fait valoir que sa demande de renouvellement à compter du 1er janvier 2013 a été signifiée le 11 janvier 2013 et que la bailleresse n'a pas répondu dans le délai légal de trois mois.
Le dispositif des écritures pour la société Odysseum [Adresse 1] énonce :
Confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a jugé que le loyer du bail en renouvellement au 1er janvier 2013 doit être fixé à la valeur locative, que la surface de la terrasse [Adresse 6] ainsi que les mezzanines doivent être prises en compte dans la surface réelle, que la surface réelle GLA des locaux et leurs dépendances à retenir est celle résultant des plans de géomètre produits aux débats et que la surface du local est de 845 m², celle des mezzanines de 52 m² et celle des terrasses de 324 m².
Débouter le Comptoir Des Brasseurs de l'ensemble de ses demandes.
Fixer à 250 170 € par an en principal le loyer pour le renouvellement du bail à compter du 1er janvier 2013 et subsidiairement à la somme de 211 050 €.
Juger que la société Le Comptoir Des Brasseurs devra régler les rappels de loyer depuis le 7 octobre 2013, avec les intérêts au taux légal à compter de cette date, puis à compter de chaque échéance trimestrielle, et capitalisation des intérêts échus depuis plus d'un an.
Condamner la société Le Comptoir Des Brasseurs au paiement d'une somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.
La société Odysseum [Adresse 1] soutient que le loyer renouvelé doit correspondre à la valeur locative lors du renouvellement, comme l'article 4.1.2 de la promesse de bail le prévoit.
L'intimée fait valoir que les plans certifiés de géomètre qu'elle verse aux débats fixe une superficie de 845, 50 m² pour les locaux loués initiaux, 229, 60 m² pour la terrasse donnant sur la [Adresse 1], 94, 50 m² pour la terrasse [Adresse 6] et 83, 50 m² et 90, 10 m² pour les deux mezzanines. L'expert n'a pas contesté ces plans. L'intimée soutient que la clause 1.1 de la promesse de bail s'explique par le fait qu'à la signature de la promesse les locaux n'étaient pas encore réalisés ni livrés. Cette tolérance n'a plus lieu de s'appliquer lors du renouvellement puisque le loyer du renouvellement est basé sur la surface réelle.
La société Odysseum [Adresse 1] soutient qu'il faut tenir compte également de la terrasse [Adresse 5]. Cette terrasse est couverte et permet un nombre de couverts supplémentaires importants. L'avantage qu'elle a consenti à sa locataire à l'occasion du bail intial sur l'usage de la terrasse sans droit d'occupation, n'a pas à s'appliquer dans le cadre du renouvellement. Subsidiairement, dans l'hypothèse où la surface de la terrasse était exclue de l'assiette des locaux servant à l'estimation de la valeur locative, l'intimée fait valoir qu'un tel avantage constituerait un facteur de majoration de la valeur locative qui ne pourrait être inférieure à 11% dès lors que la superficie de la terrasse représente un peu plus de 11 % de la totalité de la surface louée. Il est en effet constant pour la jurisprudence que l'usage d'une terrasse constitue pour un restaurant un facteur de majoration de la valeur locative.
La société Odysseum [Adresse 1] ajoute que les mezzanines doivent également être prise en compte dans l'assiette de calcul de la valeur locative. La renonciation du bailleur à réclamer du loyer et des charges pour la surface générée par les mezzanines ne vaut que pour le cours du bail expiré et s'explique simplement par le fait que jusqu'à l'expiration du bail visé, ces mezzanines ne lui avaient pas fait accession. Désormais, il est propriétaire de ces mezzanines et rien ne justifie qu'elles soient exclues de la valeur locative. En tout état de cause, ces mezzanines ont modifié les caractéristiques des lieux loués puisque le locataire s'en sert de bureaux et d'entrepôt ce qui permet de dédier la totalité du rez-de-chaussée à l'activité de restauration. Quand bien même il s'agirait uniquement d'une amélioration, en renonçant à réclamer au locataire un loyer et des charges pour la création de ces surfaces, la bailleresse estime qu'elle a participé indirectement au coût de réalisation ce qui permet de les prendre en compte lors du premier renouvellement conformément à l'article R. 145-8 du Code de commerce.
Concernant la fixation du prix, l'intimée fait valoir l'article 4.1.2 de la promesse de bail qui prévoit que la valeur locative est déterminée par référence aux prix pratiqués pour des locaux équivalents d'Odysseum. Elle produit les loyers de plusieurs autres locaux qui ont permis à l'expert de retenir un prix de 210 €/m² mais conteste cette appréciation. Selon elle, le juge des loyers aurait dû majorer le prix retenu puisque celui-ci est inférieur à la moyenne des références figurant dans le rapport de l'expert. L'emplacement des locaux est stratégique et, comme l'expert le relève, meilleur que si l'établissement se trouvait dans le pôle commercial. L'intimée ajoute que les références datent de 2012 et sont donc minorées et que d'autres références reposent sur des loyers au mois et non au trimestre ou sur une surface erronée.
Concernant la fixation du prix des terrasses, la société Odysseum [Adresse 1] conteste le prix retenu par l'expert et le juge des loyers de 70 €/ m². Elle souligne que l'expert a relevé qu'une grosse partie du chiffre d'affaires est réalisé sur les terrasses qui sont, en outre incluses dans l'assiette du bail et ne subissent pas les désavantages des terrasses aménagées sur le domaine public. Selon la bailleresse le prix ne peut être inférieur à 80 € /m².
La société Odysseum [Adresse 1] conteste les arguments de l'appelante pour diminuer la valeur locative. Elle estime que les références à retenir pour la fixation du loyer au titre de l'article 28.7 du bail ne sont pas uniquement celles du pôle ludique puisque l'ensemble Odysseum est visé. En tout état de cause le pôle commercial a été achevé postérieurement au pôle ludique qui en a nécessairement profité pour obtenir une clientèle nouvelle. Les références du pôle ludique antérieures à l'ouverture du pôle commercial ne sont donc pas pertinentes. L'intimée fait valoir que les références visées par l'appelante concernent des locaux qui n'ont pas une superficie identique à celle des locaux visés, elle ne peut donc pas reprocher ce même fait au rapport de l'expert. Elle ajoute que les références retenues par l'expert concernent la même activité que celle exercée par l'appelante, c'est-à-dire une activité de restauration sans qu'il soit possible de trouver des références qui ne concerneraient qu'une activité de brasserie avec fabrication de bières et flammenkuches.
L'intimée ajoute que le rapport d'expertise amiable produit par la société locataire est contestable notamment car il contient de multiples erreurs et que le juge des loyers commerciaux ne peut se baser exclusivement sur un rapport d'expertise établi à la demande d'une des parties pour fixer le nouveau loyer sans violer le principe d'égalité des armes.
La bailleresse soutient que le montant des charges re-facturé au preneur en 2012 n'est pas exorbitant au regard de la superficie des locaux et la qualité du centre dont ils dépendent.
Elle estime qu'elle est fondée à réclamer le paiement des intérêts au taux légal à compter de la date d'exigibilité du nouveau loyer.
La bailleresse soutient que la date d'effet du nouveau loyer est celle du renouvellement du bail, soit le 1er janvier 2013 tandis que la date d'exigibilité de celui-ci est la date correspondant au jour de la demande de nouveau loyer, soit le 7 octobre 2013.
MOTIFS
La cour rappelle tout d'abord qu'en application de l'article 954 du code de procédure civile elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des dernières conclusions des parties, c'est à dire sur ce à quoi prétend une partie et que la formulation dans le dispositif des conclusions de voir «dire et juger» et/ou «constater» ne constitue pas une prétention et que la cour n'est donc pas tenue d'y répondre.
La cour observe ensuite qu'il n'y a pas de discussion sur la date d'effet de renouvellement du bail entre les parties, bailleur et preneur s'accordant sur une date de prise d'effet du renouvellement au 1er janvier 2013 et sur le point de départ du nouveau loyer au 7 octobre 2013.
Sur la fixation du loyer du bail renouvelé :
La cour relève qu'il n'y a pas non plus de discussion sur le fait qu'il est acquis le principe du déplafonnement pour la fixation du loyer du bail renouvelé.
C'est à bon escient que le premier juge a rappelé les dispositions de l'article L 145-33 du code de commerce aux termes desquelles le montant des loyers des baux renouvelés doit correspondre à la valeur locative qui à défaut d'accord est déterminée d'après:
1° les caractéristiques du local concerné,
2° la destination des lieux,
3° les obligations respectives des parties,
4° les facteurs locaux de commercialité,
5° les prix couramment pratiqués dans le voisinage.
La cour ajoute que si le bail renouvelé se poursuit comme le soutient la société Le Comptoir Des Brasseurs aux clauses et conditions du bail initial, pour autant en ce qui concerne le loyer du bail renouvelé celui-ci doit être fixé exclusivement par référence aux dispositions de l'article L 145-33 pré-cité et des articles R 145-2 et suivants du code de commerce et non par référence aux conditions du bail ayant prévalu pour la fixation du loyer initial.
Sur la surface des locaux ( caractéristiques du local concerné) les parties s'opposent sur la surface du local intérieur, sur la prise en compte des terrasses et sur la prise en compte des mezzanines réalisées par le preneur.
Sur la surface du local intérieur le juge des loyers commerciaux a à bon escient rappelé que pour la fixation du loyer du bail renouvelé et la fixation de la valeur locative c'est la surface réelle des locaux à la date du renouvellement qu'il convient de prendre en considération.
Ainsi si l'article 28 des conditions particulières de la promesse de bail stipule que la surface contractuelle est de 840 m² environ, l'article 1.2 disposant que la surface du local pourra varier dans la limite de 5% en plus ou en moins, cette approximation pouvant se comprendre s'agissant lors de la signature du bail d'une coque livrée brute de béton, hors d'eau et hors d'air c'est à juste titre que le jugement entrepris a retenu la surface de 845,50 m² selon mesurage réalisé par la la SELAS GEOPERSPECTIVE géomètre expert en février 2014, le preneur n'y opposant aucun document utile contraire y compris en cours d'expertise.
La cour ajoute que la promesse de bail prévoit également qu'à défaut d'accord entre les parties pour déterminer contradictoirement la surface du local celle-ci sera déterminée par un géomètre expert désigné par le promettant c'est à dire par le bailleur.
S'agissant de la prise en compte des terrasses, il n'est pas contesté au regard des documents contractuels produits au débat et en particulier de l'avenant n°4 en date du 24 septembre 2009 que le preneur occupe deux terrasses l'une située [Adresse 1] l'autre située [Adresse 5].
La discussion porte pour l'essentiel sur la prise en compte pour la détermination de la valeur locative de la terrasse [Adresse 5] l'avenant n°4 mentionnant « Il est convenu qu'à titre purement exceptionnel le preneur sera exonéré de droit d'occupation de la [Adresse 6] au titre de sa terrasse.».
Malgré cette clause de l'avenant n°4 du 24 septembre 2009 c'est à juste titre que le premier juge a retenu que le preneur lors de la fixation du loyer du bail renouvelé ne pouvait se prévaloir d'un avantage accordé à titre exceptionnel par son bailleur au jour du bail initial, dès lors qu'il n'est pas contesté que la terrasse [Adresse 5] est bien donnée à bail, qu'il s'agit d'une terrasse couverte, qu'elle est affectée à la réception du public au même titre que la salle de restaurant et qu'elle participe à l'exploitation du fonds de commerce.
Cette terrasse doit donc être prise en considération pour le calcul de la valeur locative au même titre que la terrasse [Adresse 1].
Sur la surface des terrasses comme pour le local intérieur le juge des loyers commerciaux a retenu selon les mêmes motifs pertinents les surfaces ressortant du document établi par le cabinet de géomètre expert en l'occurrence 229,60 m² pour la terrasse [Adresse 1] et 94,50 m² pour la terrasse [Adresse 5] soit une surface totale arrondie à 324 m².
S'agissant de la création non contestée en cours de bail par le preneur de deux mezzanines, de 83,50 m² et de 90,10m² soit au total 173,60 m² il sera rappelé qu'en application de l'article R 145-8 du code de commerce les améliorations apportées aux lieux loués en cours du bail à renouveler sont prises en considération dans la fixation du loyer du bail renouvelé sous certaines conditions tenant à la nature des travaux, à leur financement et à l'accession.
Ainsi lorsqu'il s'agit de travaux devant être considérés comme des améliorations, si elles ont été financées par le preneur elles ne peuvent être prises en compte que si elles sont devenues la propriété du bailleur.
En l'espèce il ne peut être contesté que la construction par le preneur de deux mezzanines pour plus de 173 m² de surface totale même si elles ne sont pas accessibles au public servant pour l'essentiel à l'usage de bureaux a constitué une amélioration notable des caractéristiques du local concerné en libérant de l'espace pour l'accueil du public dans le local initial.
Conformément à la promesse de bail et à l'article 28.8 prévoyant la réalisation de mezzanine, elles ont été édifiées avec autorisation du bailleur, les frais étant à la charge exclusive du preneur.
Si l'article 28.8 prévoit également que le bailleur ne pourra en contre partie réclamer de loyer ou de charge pour la surface générée par la mezzanine, cette clause ne peut s'appliquer lors du loyer du bail renouvelé dans la mesure où l'article 28.8 prévoit également que en fin de bail la mezzanine reviendra de plein droit au bailleur sans indemnité, c'est à dire que l'accession intervient lorsque la période en cours vient à expirer, et que donc au moment du renouvellement les améliorations sont devenues la propriété du bailleur.
Par conséquent c'est à juste titre que le juge des loyers commerciaux a considéré qu'il fallait retenir les mezzanines pour la surface totale de 173,60 m² en y appliquant le coefficient de pondération de 0,30 tel que proposé par l'expert pour tenir compte du non accès au public et qui ne fait pas l'objet de contestation sérieuse.
Au vu de ce qui précède la décision entreprise sera donc confirmée en ce qu'elle a retenu une surface du local intérieur arrondie de 897 m² et une surface des terrasses de 324 m².
Sur la valeur locative concernant celle des terrasses le jugement dont appel a retenu la somme de 70 €/m² proposée par l'expert judiciaire après une analyse des données et des dires des parties.
La société Odysseum [Adresse 1] souhaite comme en première instance que cette valeur soit portée à 80 €/m² mais sans toutefois amener de critique sérieuse sur l'évaluation de l'expert judiciaire, sauf à demander à ce qu'il soit pris en considération qu'une grosse partie du chiffre est réalisé sur les terrasses dont une partie est couverte, élément que l'expert a déjà pris en compte pour proposer la valeur de 70 €/m².
Pour parvenir pour le local à une valeur locative de 210 €/m² valeur retenue par le juge des loyers commerciaux, l'expert a pris en compte:
-les éléments positifs comme l'emplacement du local à un endroit stratégique entre le pôle ludique et le pôle commercial, la présence d'une station de tramway à l'entrée immédiate de la brasserie, la qualité de tenue et d'entretien du centre Odysseum dans son ensemble, la présence d'un parking automobile de plus de 2 000 places à quelques dizaines de mètres de l'établissement avec une gratuité les deux premières heures,
-les éléments négatifs comme le montant important des charges, impôts et taxes récupérables sur le preneur, et la très grande spécialisation du bail à savoir:« brasserie thématique incluant impérativement la fabrication de bières artisanales et de flammenkuches ».
Il a analysé ensuite les références produites par le bailleur et celles produites par le preneur au nombre de dix-neuf plus trois autres références, il a répondu à la critique de l'effet dit « bonbonnière » à savoir que la valeur locative au m² est inversement proportionnelle à la surface des lieux loués, il a répondu à la critique faite par le preneur sur le fait que seul devrait être pris pour terme de comparaison des locaux ayant une activité identique en considérant pertinemment que s'agissant d'un centre commercial tous les commerces sont complémentaires et que l'on ne peut s'en tenir aux seuls éléments de comparaison de la même spécialité que celle du bail ce d'autant qu'au cas présent compte tenu de la destination très spécialisée du bail il n'existe aucun élément de comparaison correspondant à l'activité de la société preneuse.
L'expert n'a pu en revanche procéder à une analyse pertinente du taux d'effort au 1er janvier 2013 c'est à dire analyser le ratio loyer et charges/ chiffre d'affaire, le preneur malgré un rappel n'ayant pas communiqué à l'expert son chiffre d'affaire pour l'année 2012.
Devant la cour les parties ne font que reprendre en les développant les arguments déjà exposés en première instance et soumis à la discussion en cours d'expertise, si bien que la cour ne trouve pas dans ces développement une critique sérieuse de l'évaluation expertale proposant pour les locaux une valeur locative de 210 €/m².
Le jugement dont appel sera donc confirmé en ce qu'il a fixé le loyer du bail renouvelé à la somme de 211 050 € par an soit : ( 210 € x 897 m²) + ( 70 € x 324 m²).
Sur les demandes accessoires:
Le jugement dont appel sera également confirmé en ses dispositions au titre des frais irrépétibles et des dépens.
Devant la cour la société Le Comptoir Des Brasseurs qui succombe au principal sera condamnée à payer la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens de la présente procédure.
PAR CES MOTIFS:
La cour statuant par arrêt contradictoire et par mise à disposition au greffe;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 4 février 2020 par le juge des loyers commerciaux du tribunal de grande instance de Montpellier;
Y ajoutant,
Condamne la société Le Comptoir Des Brasseurs à payer à la société Odysseum [Adresse 1] la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile;
Condamne la société Le Comptoir Des Brasseurs aux dépens de la procédure d'appel.
Le greffier Le Président
