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délivrées le
à
COUR D'APPEL DE MONTPELLIER
1ère Chambre C
ARRET DU 26 MARS 2019
Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 16/04278 - N° Portalis DBVK-V-B7A-MVIN
Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 MAI 2016
TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PERPIGNAN
N° RG 14/03800
APPELANT :
Monsieur [E] [Z] Exploitant en son nom personnel à l'Enseigne 'LE CASABLANCA'
né le [Date naissance 1] 1966 à [Localité 1]
de nationalité Française
[Adresse 1]
[Localité 2]
Représenté par Me Florent ESQUIROL, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant
INTIME :
Monsieur [K] [J]
né le [Date naissance 2] 1947 à [Localité 1]
de nationalité Française
[Adresse 2]
[Localité 2]
Représenté par Me Sylvain DONNEVE de la SCP DONNEVE SYLVAIN, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant
INTERVENANTE FORCÉE :
SAS TMS immatriculée au RCS de PERPIGNAN sous le n° 827 508 334 ayant son siège
[Adresse 3]
[Localité 1]
Représentée par Me Florent ESQUIROL, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant et plaidant
ORDONNANCE DE CLOTURE DU 21 Janvier 2019
COMPOSITION DE LA COUR :
En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 11 FEVRIER 2019,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre et Madame Leïla REMILI, Vice-présidente placée, chargé du rapport.
Ce(s) magistrat(s) a (ont) rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :
Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre
Madame Leïla REMILI, Vice-présidente placée
Madame Nathalie AZOUARD, Conseiller
Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON
ARRET :
- contradictoire
- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ;
- signé par Monsieur Philippe GAILLARD, Président de chambre, et par Madame Sylvie SABATON, greffier.
FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES:
[K] [J], propriétaire d'un local commercial, sis à [Localité 2], l'a donné à bail commercial le 25 juin 2003 à [E] [Z] qui l'exploite sous l'enseigne LE CASABLANCA, pour une durée de neuf ans au prix de 14 160€ par an HT et charges.
Suivant avenant en date du 9 mai 2006 le bailleur a autorisé le preneur à effectuer des travaux préalablement à une réévaluation du loyer intervenue à compter du 1er juillet 2006 à hauteur de 17 893,12€ annuels.
Le loyer a ensuite été réévalué à la date du 1er juillet 2009 à la somme de 20 458,84€.
Par acte d'huissier en date du 23 décembre 2011, [K] [J] a délivré congé avec refus de renouvellement du bail comportant une indemnité d'éviction pour la date du 6 juillet 2012.
Par acte du 3 décembre 2012 le bailleur a exercé son droit de repentir et a délivré à son preneur un congé avec offre de renouvellement comportant une réévaluation du loyer à 33 000€ HT.
Le preneur refusant la modification du loyer la commission départementale de conciliation a été saisie mais n'a pas rendu d'avis dans les trois mois de sa saisine.
Après notification d'un mémoire préalable le 7 juillet 2014 par assignation du 25 septembre 2014 [K] [J] a saisi sur la base du rapport d'expertise privé du cabinet [V]/[K] le juge des loyers commerciaux aux fins au visa des articles
L 145-33 et L 145-34 du code de commerce de voir fixer le loyer à la somme annuelle de 38 000€.
Par jugement en datte du 19 janvier 2015 le juge des loyers commerciaux avant dire droit a ordonné une mesure d'expertise confiée à Monsieur [F] qui a déposé son rapport le 13 novembre 2015.
Le jugement rendu le 19 mai 2016 par le tribunal de grande instance de PERPIGNAN énonce dans son dispositif :
Rejette le moyen de nullité de l'expertise.
Juge qu'il est établi des modifications notables des facteurs de commercialité favorables au commerce LE CASABLANCA justifiant un déplafonnement du loyer.
Fixe le montant du loyer annuel du à compter du 3 décembre 2012 à la somme de 45 997 € hors taxes et hors charges.
Juge irrecevable la demande de [K] [J] en condamnation de [E] [Z] à payer l'arriéré de loyers avec intérêts au taux légal.
Dit n'y avoir lieu à prononcer l'exécution provisoire.
Condamne [E] [Z] à payer à [K] [J] la somme de 3000€ en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Condamne [E] [Z] aux dépens en ce compris les frais d'expertise.
Sur la nullité du rapport d'expertise le jugement retient qu'il n'est pas établi que l'expert n'aurait pas rempli sa mission avec conscience, objectivité et impartialité et aurait violé le principe du contradictoire précisant en particulier que l'expert a mentionné dans son rapport que des événements étaient survenus entre la diffusion du pré-rapport du 14 septembre 2015 et le dépôt du rapport, que dans son rapport il a donné toutes les précisions techniques concernant la terrasse et a proposé deux hypothèses laissant à l'appréciation du juge la prise en considération de cette terrasse.
Sur le déplafonnement, le juge des loyers commerciaux considère, après avoir rappelé les dispositions du code de commerce que si l'expert n'a pas relevé de modification notable dans la destination des lieux, les obligations respectives des parties, l'évolution et la structure générale de la population dans le département ou la fréquentation touristiques il a cependant constaté que l'environnement proche du local a bénéficié en cours de bail expiré de nombreux travaux et aménagements publics qui ont eu une incidence positive sur tous les commerces du quartier et notamment sur celui de [E] [Z] qui est un commerce de restauration classique et se trouve très bien positionné.
Le jugement retient également qu'il ressort du rapport d'expertise que le restaurant présente des évolutions positives du chiffre d'affaires avec un taux supérieur à la moyenne pour la branche d'activité.
Concernant la superficie du local le premier juge retient une superficie de 157,01m2 telle que calculée par l'expert avec un coefficient de pondération conforme à la destination de chaque pièce considérant que la terrasse de 55m2 se caractérisant par une véranda existe dès l'origine du bail plusieurs clauses y faisant référence et que si elle se situe sur l'emprise du domaine public elle ne revêt pas un caractère de précarité l'autorisation administrative perdurant depuis 26 ans pouvant être qualifiée de pérenne.
Le premier juge ajoute que le fait que le bail soit restrictif concernant sa destination n'est pas de nature à entraîner une moins-value, seule la clause du bail « tout commerce » étant susceptible d'apporter une plus-value.
Il reprend ensuite le rapport d'expertise sur la méthode d'évaluation du prix moyen au m2 du secteur selon les prix couramment pratiqués avec pondération et application d'un correctif de 5% prenant en considération que selon le bail le preneur est autorisé à céder librement son droit au bail.
En revanche le juge des loyers déduit de la valeur locative proposée par l'expert la somme de 2 251€ convenue entre les parties par un avenant de 2006 portant sur une augmentation du loyer du fait de l'autorisation donné par le bailleur de transformer le toit fixe de la terrasse en toit ouvrant, au motif qu'aucun élément ne permet d'établir que cette augmentation doit être répercutée dans le cadre de l'instance qui tend à procéder à un calcul du loyer par rapport à la valeur locative.
Sur la demande en paiement des arriérés de loyers le juge des loyers commerciaux rappelle qu'il ne connaît que des actions et des contestations relatives à la fixation du prix du bail révisé et que les autres contestations sont portées devant le tribunal de grande instance.
[E] [Z] a relevé appel du jugement par déclaration au greffe du 30 mai 2016.
L'ordonnance de clôture a été prononcée le 21 janvier 2019.
Les dernières écritures pour [E] [Z] en présence de la société TMS intervenant forcé, ont été déposées le 15 janvier 2019.
Les dernières écritures pour [K] ont été déposées le 09 janvier 2019.
Le dispositif des écritures de [E] [Z] en présence de la société TMS intervenant forcé énonce :
Infirmer le jugement dont appel en toutes ses dispositions,
Déclarer nul et de nul effet le rapport d'expertise et dire qu'en conséquence les frais d'expertise resteront à la charge de l'expert,
Subsidiairement,
Ordonner une contre-expertise,
Très subsidiairement et si la cour retenait le rapport d'expertise judiciaire,
Dire n'y avoir lieu à déplafonnement le bailleur ne rapportant pas la preuve d'une modification notable des facteurs locaux de commercialité ni d'une modification matérielle des dits facteurs ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10% de la valeur locative,
Débouter [K] [J] de ses demandes,
Condamner [K] [J] à payer la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens qui excluront toutefois les frais d'expertise.
A titre infiniment subsidiaire,
Dire n'y avoir lieu à application d'un coefficient de 5% tenant le caractère très restrictif du contrat de bail en terme de cession,
Fixer la superficie pondérée nette louée à 38.16m2,
Fixer la valeur moyenne du mètre carré à 350€,
Dire que la valeur locative considérée ne saurait être supérieure à 13 356€,
Fixer en conséquence le loyer annuel à 13 356€ HT à compter du 3 décembre 2012,
Débouter [K] [J] de ses demandes,
Condamner [K] [J] à payer la somme de 3000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.
Sur la nullité du rapport d'expertise, [E] [Z] expose en particulier :
-qu'il n'y a pas eu de réunion d'expertise sur le problème de la terrasse mais seulement une réunion technique,
-qu'il n'y a pas eu débat sur le problème de prise en considération de cette terrasse.
Il ajoute qu'à aucun moment l'expert n'a informé les parties de son intention de modifier son pré-rapport, que l'expert n'a pas répondu à ses dires du 8 octobre 2015 alors qu'il octroyait un délai supplémentaire au bailleur pour faire des observations.
Il reproche plus généralement à l'expert le non respect du contradictoire en particulier sur le sujet de la prise en compte de la terrasse, sur l'application d'un coefficient correcteur de 5%, sur la prise en compte de l'autorisation de transformer le toit fixe de la terrasse en toit ouvrant, sur le prix du loyer.
Sur la nécessité d'une contre-expertise [E] [Z] met en avant en substance plusieurs incohérences dans le rapport [F] notamment par rapport aux conclusions de l'expert [I] intervenu à sa demande :
-sur l'appréciation du local,
-sur sa situation dite privilégiée,
-sur son état général,
-sur sa composition et sa superficie,
-sur l'assiette du bail,
-sur les engagements et renoncements du bailleur,
-sur la prétendue évolution des facteurs locaux de commercialité,
-sur les difficultés économiques de la zone de chalandise,
-sur les loyers pratiqués dans le voisinage.
L'appelant fonde également sa critique en se basant sur le rapport d'expertise [U] qui conclut à l'absence de modification ayant entraîné une évolution des facteurs locaux de commercialité et au contraire à une activité dans des conditions d'exercice plus difficiles aujourd'hui qu'au jour de la signature du bail notamment en raison de l'évolution des normes.
Dans de longues écritures auxquelles la cour renvoie les parties l'appelant revient sur l'analyse de l'expert [U].
Sur la fixation du loyer commercial [E] [Z] met en-avant :
L'interdiction de retenir la superficie de la terrasse située sur le domaine public en raison de sa précarité,
Les caractéristiques du local étriqué, dépourvu de salle fermée de restauration, d'annexe, situé sous une maison d'habitation, sans accès répondant aux normes handicapées'.
La superficie du local de 83,61m2 ( et non 88,49 comme indiqué par l'expert) dont seulement 68,56m2 de surface réellement utilisable,
Les travaux réalisés par le preneur à ses frais sur la couverture de la terrasse, pour l'aménagement du local,
Les clauses spécifiques du bail et l'avenant du 9 mai 2006,
L'absence d'aménagement extérieur direct et immédiat et d'organisation d'événements festifs,
L'absence depuis le début du bail d'un poste de secours devant le restaurant et au contraire la vue sur la mer,
La baisse de fréquentation d'ARGELES SUR MER,
L'absence de fréquentation hors saison,
Les baux de référence,
L'augmentation de la concurrence immédiate et les difficultés économiques des commerces du secteur,
Les chiffres d'affaires et résultats commerciaux de [E] [Z] avec une baisse nette,
L'impact négatif de la réalisation d'équipements et d'aménagements,
Les nombreuses restrictions imposées par le bailleur et par le bail ne s'agissant pas d'un bail tous commerces,
L'application d'un coefficient de 1.05% ou de 5%,
La restriction des conditions d'exercice sur la commune,
L'absence de modification des facteurs locaux de commercialité.
Sur la valeur locative le preneur rappelle que par principe c'est à cette dernière que correspond le loyer du bail renouvelé mais que le législateur a institué le plafonnement pour protéger le locataire.
Il ajoute qu'en l'espèce le bailleur doit justifier d'une modification des caractéristiques du local loué entre juillet 2003 et Juillet 2012 tout en prenant en considération l'augmentation de loyer intervenue en Juillet 2006, preuve qui n'est pas rapportée en l'espèce.
[E] [Z] conteste ainsi une modification des caractéristiques du local loué, une modification de la destination des lieux, une modification des obligations respectives des parties, une modification des facteurs locaux de commercialité.
Concernant les loyers pratiqués dans le voisinage il se réfère aux rapports [I] et [U] de même que pour la valeur locative.
Il soutient ainsi qu'au vu de l'ensemble de ces éléments le loyer annuel doit être fixé à 13 356€ HT.
Le dispositif des écritures de [K] [J] énonce :
Recevoir l'intervention forcée de la société TMS en cause d'appel et lui déclarer opposable l'arrêt à intervenir.
Constater l'évolution positive des facteurs locaux de commercialité et les motifs de déplafonnement du loyer commercial.
Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a retenu la première hypothèse proposée par l'expert judiciaire soit celle incluant les 55 m2 de terrasse, soit une surface totale du local commercial de 157,01 m2 et en ce qu'il a retenu une valeur annuelle locative par m2 de 306€.
L'infirmer partiellement en ce qu'il a exclu du prix du loyer la somme de 2 251€ résultant de l'avenant du 9 mai 2006.
Fixer en conséquence le prix annuel du loyer commercial à compter du 3 décembre 2012 date du congé avec offre de renouvellement à la somme de 48 248€ HT.
Débouter [E] [Z] de sa demande tendant à la désignation d'un nouvel expert judiciaire.
Condamner solidairement [E] [Z] et la SAS TMS au paiement d'une indemnité de 8 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens en ce compris les frais d'expertise judiciaire avancés par [K] [J] à hauteur de 5 286,60€.
Sur l'intervention forcée de la SAS TMS en cause d'appel [K] [J] expose qu'elle est bien fondée en l'état de la cession du fonds de commerce emportant cession du droit au bail au profit de cette dernière notifiée au bailleur le 18 mai 2017.
Sur la nullité du rapport d'expertise judiciaire [K] [J] soutient au principal que contrairement à ce qui est prétendu par le preneur l'intégration de la terrasse de 55 m2 a bien été débattue entre l'émission du pré-rapport et du rapport définitif puisque ce débat a été soulevé par le dire n°4 du conseil de [E] [Z] en date du 19 octobre 2015.
Il ajoute qu'en outre l'expert a parfaitement expliqué sa méthode de travail et qu'un prétendu irrespect du contradictoire ne peut être invoqué par l'appelant compte tenu de sa présence, de celle de son conseil et d'un expert technique à la réunion du 20 octobre 2015 dont l'ordre du jour était de mesurer les surfaces utilisées en ce compris celle de la terrasse conformément au dire n°4 adressé par le preneur la veille de cette réunion.
Enfin il fait observer que l'expert n'a pas unilatéralement inclut la terrasse sans respecter le principe du contradictoire mais a proposé deux hypothèses de calcul qu'il a soumis à l'appréciation du juge.
Il ajoute en dernier lieu que l'expert était parfaitement fondé en outre à prendre en compte l'autorisation de transformer le toit de la terrasse et d'y appliquer un correctif de 2 251€ venant compenser l'autorisation accordée par le bailleur et non couverte par l'augmentation du loyer.
Sur le bien fondé du déplafonnement la cour renvoie pour un plus ample exposé aux écritures de [K] [J] retenant en substance ;
-une augmentation de la fréquence touristiques suite aux aménagements des infrastructures et du développement des animations mis en place par la commune,
-un très bon emplacement du local commercial au sein du secteur commercial le plus fréquenté en saison et en face de voies cyclable et piétonne fréquentées toute l'année,
-la salle de restauration de 55m2 en première ligne avec vue dégagée sur la promenade et la mer,
-un établissement qui pourrait être ouvert toute l'année,
-des façades bien visibles,
- des moyens d'accès nombreux à proximité.
Sur la surface du local à prendre en considération [K] [J] soutient plus particulièrement qu'il convient de retenir comme le premier juge la première hypothèse proposée par l'expert judiciaire à savoir celle incluant les 55m2 de la terrasse qui font intégralement partis de l'assiette du bail comme cela ressort du contrat de bail qui mentionne la véranda de 55m2 dans la composition du local commercial.
Il précise que le fait que cette terrasse se situe sur le domaine public ne l'exclut pas de l'assiette du bail dans la mesure où :
-elle existe depuis 1990,
-l'autorisation est renouvelée chaque année sans discontinuer depuis 26 ans,
-son implantation est mentionnée sur le plan cadastral,
-les investissements conséquents réalisés par des commerçants voisins sur des terrasses installées également sur le domaine public témoignent de la pérennité des autorisations municipales.
Il ajoute sur ce point que la terrasse doit être d'autant plus prise en considération qu'elle génère un chiffre d'affaires puisque les repas y sont servis.
[K] [J] en revanche critique le jugement entrepris en ce qu'il a exclu de la valeur locative la somme de 2 251€ tendant à compenser l'autorisation donnée par le bailleur de transformer le toit fixe de la terrasse en toit ouvrant telle qu'elle avait été retenue par l'expert judiciaire.
Il soutient que cette somme doit être prise en compte dans le cadre de la valeur locative dans la mesure où elle résulte expressément d'un avenant de 2006 qui a chiffré cette autorisation à 1 800€ ce qui après indexation représente la somme de 2 251€ à la date de renouvellement du bail.
Le bailleur reprend ensuite point par point pour les critiquer les éléments mis en avant par le preneur pour s'opposer à la valeur locative donnée par l'expert judiciaire et la cour renvoie pour un plus ample exposé aux écritures détaillées de l'intimité.
Enfin [K] [J] sur les rapports d'expertises privées produits par l'appelant fait observer qu'outre le fait qu'il s'agit d'expertises non contradictoires le rapport [U] est truffé d'erreurs grossières et le rapport [I] ne contredit pas les valeurs locatives déterminées par l'expert judiciaire.
MOTIFS :
La cour observe à titre liminaire qu'en appel [K] [J] ne maintient pas sa demande en paiement des arriérés de loyers que le juge des loyers commerciaux a rejeté considérant qu'elle n'entre pas dans sa compétence d'attribution.
Sur l'intervention forcée de la société TMS en appel :
La cour observe que l'intervention forcée en appel de la SAS TMS (ayant pour associés [E] [Z] et [I] [Z]) n'est pas contestée ni par cette dernière ni par l'appelant et qu'elle apparaît bien fondée au regard des dispositions de l'article 555 du code de procédure civile en raison de l'évolution du litige suite à l'acte de cession de fonds de commerce par [E] [Z] à la SAS TMS le 31 mars 2017 signifié au bailleur le 18 mai 201.
Sur la nullité du rapport d'expertise judiciaire de M [F] :
C'est à bon droit que le premier juge a rappelé en application des articles 237 et suivants du code procédure civile les règles régissant la mission de l'expert judiciaire à savoir exercer sa mission avec conscience, objectivité et impartialité, répondre sur les points de sa mission seulement sauf accord des parties et s'abstenir d'appréciation juridique.
Il a aussi rappelé opportunément qu'en application de l'article 276 du code de procédure civile l'expert judiciaire doit respecter le principe du contradictoire et pour cela répondre aux dires des parties déposés dans le délai qui leur a été fixé.
Il ressort de la lecture du rapport d'expertise que l'expert a tout d'abord mentionné l'organisation de ces opérations d'expertise en précisant en particulier les pièces reçues des parties, la date et la tenue des réunions d'expertise, les événements survenus entre la première réunion d'expertise du 2 avril 2015 et la diffusion du pré-rapport, ainsi que les événements survenus entre la diffusion du pré-rapport le 14 septembre 2015 et le dépôt du rapport le 13 novembre 2015 précisant en particulier que suite à un dire N°4 du conseil de [E] [Z] le 12 octobre 2015, suivi le 19 octobre 2015 d'un dire en réponse du bailleur une troisième réunion sur place avait été organisée le 20 octobre 2015 pour s'accorder sur la superficie des locaux et notamment sur la problématique de la prise en considération de la terrasse.
Comme relevé par le premier juge cette réunion explique les modifications contenues dans le rapport d'expertise définitif par rapport au pré-rapport.
Enfin l'expert a annexé à son rapport définitif l'ensemble des dires émis par les parties y compris ceux postérieurs au dépôt du pré-rapport.
Concernant plus précisément le problème de la terrasse sur lequel la façon dont l'expert a réalisé sa mission est particulièrement critiquée par [E] [Z] il apparaît à la lecture du rapport d'expertise que cette question de la surface de la terrasse et de sa prise en compte dans le cadre du bail a été largement discutée au cours de l'expertise de façon parfaitement contradictoire et la troisième réunion sur la superficie des locaux avec le problème de la terrasse a eu lieu en présence des deux parties au bail, de leur conseil respectif et d'un expert conseil du preneur.
Enfin comme retenu par le premier juge concernant la prise en compte ou non de la terrasse dans le calcul de la valeur locative l'expert n'a pas donné d'appréciation d'ordre juridique qui ne relevait pas de sa compétence puisqu'il ressort de la lecture de son rapport qu'il a proposé à l'appréciation du juge deux hypothèses en lui fournissant toutes les précisions techniques concernant cette terrasse.
En dernier lieu l'expert a également donné toutes les précisions utiles sur les coefficients de pondération.
Par conséquent il n'est pas établi que l'expert judiciaire n'aurait pas rempli sa mission avec conscience, objectivité et impartialité et en ne respectant pas le principe du contradictoire.
Le fait que l'une des parties au procès soient en désaccord avec les conclusions du rapport d'expertise relève de la discussion et du débat devant le juge du fond qui appréciera l'ensemble des éléments produits y compris les rapports de Messieurs [I] et [U] et ne peut entraîner la nullité du rapport d'expertise ni justifier que soit ordonnée une contre expertise.
Le jugement dont appel sera donc confirmé en ce qu'il a débouté [E] [Z] de sa demande de nullité du rapport d'expertise et [E] [Z] sera en outre débouté de sa demande de contre-expertise.
Sur le prix du loyer :
Le juge des loyers commerciaux a rappelé à bon escient les dispositions du code de commerce régissant la fixation du loyer du bail à renouveler et en particulier le principe de plafonnement du loyer posé par l'article L 14534 dudit code, plafonnement qui ne peut être écarté que si une modification notable des éléments déterminants la valeur locative ( éléments mentionnés à l'article L 145-33 1° à 4°) est intervenue, cette modification devant en outre répondre à trois conditions :
-1) la modification doit être notable,
-2) la modification doit affecter l'un des éléments mentionnés à l'article L 145-33 1° à 4°,
-3) la modification doit être intervenue au cours du bail expiré.
Les éléments pris en considération au visa de l'article L 145-33 du code de commerce pour déterminer la valeur locative sont :
1° les caractéristiques du local considéré,
2° la destination des lieux,
3° les obligations respectives des parties,
4° les facteurs locaux de commercialité.
La cour observe que les parties ne critiquent pas le jugement dont appel en ce qu'il a retenu une absence de modifications notables dans la destination des lieux et les obligations respectives des parties.
En revanche le débat et la critique du jugement entrepris porte sur le fait que le juge des loyers commerciaux se fondant sur la rapport d'expertise judiciaire a retenu qu'il était établi des modifications notables des facteurs locaux de commercialité.
Il ressort du rapport d'expertise judiciaire que le local commercial en litige qui a comme activité celle d'un restaurant aux spécialités du sud ouvert uniquement en saison d'avril à septembre est situé sur la promenade du front de mer à ARGELES SUR MER et qu'il bénéficie depuis toujours d'un très bon emplacement avec une vue mer, un accès facile et une impression d'espace, constations expertales qui ne sont pas sérieusement critiquées par les parties.
En revanche ce qui pose débat est la question de savoir si au cours du bail expiré soit entre juillet 2003 et juillet 2012 une modification des facteurs locaux de commercialité a eu un impact sur l'activité exercée par le locataire.
La cour rappelle qu'en application de l'article R 145-6 du code de commerce les facteurs locaux de commercialité se définissent en fonction :
de l'importance de la ville, du quartier, de la rue où est situé le local,
du lieu de son implantation,
de la répartition des diverses activités dans le voisinage,
des moyens de transports,
de l'attrait particulier ou des sujétions que peut présenter l'emplacement pour l'activité considérée.
Toutes modifications de l'un quelconque de ces facteurs extrinsèques au commerce est susceptible d'influer sur les facteurs locaux de commercialité et devenir une cause de déplafonnement.
Enfin l'appréciation de ces étalements ne peut que se faire in concreto et relève de l'appréciation souveraine des juges du fond.
Il ressort du rapport d'expertise judiciaire que l'évolution constatée de la population d'ARGELES sur MER, de 1% par an en moyenne est trop faible pour être significative d'une augmentation notable des facteurs locaux de commercialité.
Concernant les capacité d'hébergements touristiques sur la commune il apparaît une baisse de la capacité d'accueil sur la période à prendre en considération.
L'expert judiciaire n'a pas non plu constaté de variations significatives de la fréquentation touristique dans le département des Pyrénées Orientales.
Concernant la situation géographique et le lieu d'implantation du local il ne peut être contesté que depuis l'origine celui-ci bénéficie d'une situation exceptionnelle étant positionné en front de mer, dans le quartier le plus fréquenté de la station.
Cependant au delà de cette situation privilégiée dès l'origine du bail, l'expert judiciaire a listé année après année entre 2003 et 2012 les nombreux travaux réalisés à proximité par les pouvoirs publics avec en particulier la création de parkings, d'une esplanade [C] [G], l'installation de nouveaux éclairages publics, de mobilier urbain, de couloirs de circulation réservés au train-bus de la station, la création d'une piste cyclable.
Selon le rapport d'expertise il s'agit là de travaux d'importance au vu de leur ampleur et de leur coût.
Il ressort également du rapport d'expertise judiciaire que de nombreuses manifestations festives ou culturelles ont vu le jour dans le secteur considéré depuis 2003 comme la création de la fête américaine sur l'esplanade [C] [G] au mois d'avril, le lancement en juin 2009 sur la promenade de front de mer d'une exposition de photos sur la biodiversité, la fête de la culture catalane au c'ur de la plage au début du mois septembre à partir de l'année 2010.
Ces éléments et constations très précises et détaillées faites par l'expert judiciaire ne peuvent être sérieusement remises en cause par les rapports d'expertise établis par [H] [I] en septembre 2013 et par [N] [U] en avril 2018 à la demande du preneur, dans la mesure où le premier se contente d'affirmer en une ligne « aucune modification d'infrastructure n'a été effectuée par la commune sur les abords directs du quartier considéré» et où le second sans contester la réalisation de l'ensemble de ces aménagements conclut après une analyse succincte des travaux réalisés et des manifestations que rien ne montrent que cela ait eu un impact sur la commercialité des commerces environnants ce qui ne répond pas à la question d'une modification ou non des facteurs locaux de commercialité mais à la question de savoir si cela a eu un impact sur l'activité du local, question qui ne peut être abordée que dans un second temps.
Par conséquent il existe bien une modifications des facteurs locaux de commercialité.
Il convient ensuite de rechercher quel intérêt et quelle incidence favorable a présenté pour le commerce de [E] [Z] cette modification.
Il sera rappelé qu'il est constant que si l'évolution du chiffre d'affaire de l'exploitation concernée peut être prise en considération en tant qu'indice toutefois la modification des facteurs locaux de commercialité peut être notable et justifier le déplafonnement nonobstant une stagnation du chiffre d'affaires du preneur.
Il convient en fait de rechercher au delà d'investigations purement comptables si les modifications intervenues doivent normalement bénéficier au commerce concerné.
Il ressort ainsi du rapport d'expertise judiciaire que depuis 2003 plusieurs implantations de bar-restaurants dans le secteur considéré ont eu lieu, qu'aucun commerce n'a fermé définitivement dans ce secteur ce qui n'est pas le cas de la dernière ligne commerciale en bordure de route.
L'expert relève ensuite que dans la période considérée l'évolution du chiffre d'affaires dans la restauration a été positive même si le chiffre d'affaires de la restauration rapide a augmenté plus rapidement que celui de la restauration traditionnelle.
Enfin concernant l'évolution du chiffre d'affaires du restaurant de [E] [Z] l'expert relève qu'entre 2007 et 2012 il existe une augmentation de +27% sur un intervalle de 5 ans et que même si le commerce a connu une baisse de 0,8% en 2010 et une évolution peu significative en 2012 + 0,4% il y a globalement sur 5 ans une augmentation linéaire de 5,4% alors que le taux linéaire de progression de la restauration sur [Localité 2] entre 2006 et 2013 est estimé à 4,05%.
La cour relève que dans le cadre de l'expertise judiciaire et des dires formés par le preneur il a été débattu devant l'expert judiciaire Monsieur [F] du rapport de Monsieur [I].
Concernant le rapport de Monsieur [U] réalisé en 2018 soit après le dépôt du rapport d'expertise judiciaire et après le jugement dont appel la cour relève que les constations réalisées par ce dernier sur le chiffre d'affaire du CASABLANCA ne sont pas en contradiction avec celles faites par l'expert judiciaire dans la mesure où :
-Monsieur [U] se limite a indiquer qu'au vu des chiffres d'affaires communiqués de 2001 à 2013 le CA a évolué de façon bien plus importante sur la période avant 2010 soit avant travaux de voirie
-cela n'est pas exact concernant la date du début des travaux de voirie qui ont commencé dès 2004,
-la lecture du tableau figurant en page 36 du rapport de Monsieur [U] permet de relever notamment en 2004 une évolution du chiffre d'affaire de 18%, en 2005 de 34% .
Par conséquent il ressort de l'ensemble de ces éléments que la modification des facteurs locaux de commercialité a eu un retentissement favorable pour le restaurant le CASABLANCA.
De sorte que c'est à bon droit que le juge des loyers commerciaux a considéré qu'il est établi des modifications notables des facteurs locaux de commercialité sur le commerce considéré justifiant un déplafonnement.
Il convient ensuite pour établir la valeur locative du bail renouvelé de déterminer la superficie pondéré du local considéré.
Sur ce point les parties s'opposent principalement sur l'analyse qui doit être faite de la terrasse rigide qui est implantée sur le domaine communal côté front de mer et qui correspond à la salle à manger permanente du restaurant.
C'est par des motifs particulièrement pertinents et circonstanciés que la cour adopte, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation souverain pour fixer la valeur locative selon la méthode d'évaluation qui lui apparaît la plus appropriée que le juge des loyers commerciaux a intégré la terrasse du restaurant pour le calcul de la valeur locative.
En effet il ressort du bail initial du 25 juin 2003 que la terrasse de 55m² qui se caractérise alors par une véranda est indiquée comme étant la propriété du bailleur, qu'elle existe depuis l'origine soit depuis 1990 et que plusieurs clauses du bail y font référence.
En outre s'il n'est pas contestable que cette terrasse est implantée sur le domaine public elle ne revêt cependant aucun caractère de précarité en ce que :
-l'autorisation administrative perdure depuis 26 ans sans discontinuité, l'implantation de cette terrasse est mentionnée sur le plan cadastral et l'occupation est continue toute l'année, comme d'ailleurs pour les terrasses voisines du local concerné,
-la terrasse rigide qui se situe côté front de mer n'est jamais démontée et correspond à une salle à manger permanente et principale,
-il n'y a pas de rupture dans l'espace entre cette salle à manger et le local principal,
-cette salle à manger offre aux clients une vue dégagée en premier plan sur la promenade et le jardin public et au second plan sur la plage et la mer,
-cette terrasse forme un tout pour constituer la valeur du fonds peu important pour le preneur la propriété du sol à partir du moment où il dispose du bien pour lequel il a contracté et qu'il bénéfice d'une garantie de renouvellement.
Par conséquent il ressort du rapport d'expertise judiciaire que si l'on prend en considération cette terrasse dont la superficie de 55m² ne fait pas l'objet de critique sérieuse la superficie en m² est de 151,27 soit une surface pondérée de 157,01 m² après application d'un coefficient de pondération conforme à chaque pièce dont une pondération de 1,5 pour la terrasse qui apparaît en fait comme le local principal tant en terme de superficie qu'en terme d'exploitation et de rentabilité du fonds de commerce.
Par ailleurs comme relevé par le juge des loyers commerciaux le preneur met en avant les travaux qu'il a pu réaliser, les clauses spécifiques du bail relatives aux travaux, l'absence d'aménagements extérieurs immédiats sans pour autant en tirer des conséquences directes.
Il sera observé que ces éléments ont été pris en considération par l'expert judiciaire qui a décrit avec précision les locaux, les travaux réalisés, les obligations respectives des parties et qui a constaté que les locaux étaient conformes aux normes exigées par la réglementation pour l'activité exigée.
Le preneur dans ses écritures critique ce dernier point soutenant que le local ne répondrait pas aux normes en matière de sécurité et d'incendie ainsi qu'aux normes pour les personnes handicapées pourtant son propre expert Monsieur [U] ne va pas dans ce sens puisqu'il se contente sur ce point de souligner que pour que le local reste conforme aux normes exigées la cour doit demeurer accessible ainsi que le passage sur le côté du bâtiment.
Par ailleurs comme relevé par le juge des loyers commerciaux l'expert judiciaire pour établir la valeur du prix moyen au m² du secteur selon les prix couramment pratiqués en pondérant les références des locaux de comparaison a procédé à des investigations complètes.
Ainsi l'expert retient un prix moyen du m² pondéré de 306 €/m²/HT/an ce qui n'est pas contredit par le rapport de Monsieur [U] qui retient lui au titre des comparables qu'il a pris en considération une valeur métrique de 350 €/m²/HT/an.
Par conséquent le bailleur ne peut venir utilement critiquer le rapport d'expertise judiciaire sur cette évaluation ni la décision du premier juge de retenir la valeur unitaire de 306 €/m²/HT/an.
C'est également à bon escient que le juge a suivi la proposition de l'expert d'appliquer un correctif de 5% pour prendre en considération la possibilité donnée au preneur par le bail de pouvoir sous-louer tout ou partie des locaux à une personne de sa famille ou à une société qui lui est apparentée, et de pouvoir céder librement son droit au bail avec comme seule obligation de signifier l'acte de cession au bailleur, possibilités qui avantagent le preneur.
Enfin c'est à juste titre que le premier juge a écarté pour calculer le prix du nouveau loyer l'augmentation de loyer convenue entre les parties par l'avenant de 2006 suite à l'autorisation donnée par le bailleur de transformer le toit fixe de la terrasse en toit ouvrant, augmentation chiffrée à 1 800 €/an considérant que cette majoration devait s'analyser comme une compensation des nuisances sonores causées aux appartements situés à l'étage de l'immeuble par cette transformation.
Par conséquent au vu de l'ensemble de ces éléments de droit et de fait c'est à juste titre que le juge des loyers commerciaux a fixé le montant du loyer annuel hors taxe et hors charges, du local commercial considéré, exploité sous l'enseigne le CASABLANCA à la somme de 45 997 €.
Sur les demandes accessoires :
Le jugement dont appel sera en outre confirmé dans l'ensemble de ses dispositions au titre des frais irrépétibles et des dépens.
Enfin [E] [Z] succombant en son appel sera condamné à payer in solidum avec la SAS TMS la somme de 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la procédure d'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour statuant par arrêt contradictoire et rendu par mise à disposition au greffe ;
Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 19 mai 2016 par le tribunal de grande instance de PERPIGNAN.
Y ajoutant,
Dit que l'intervention forcée en cause d'appel de la SAS TMS est bien fondée
Déboute [E] [Z] de sa demande de contre-expertise ;
Condamne in solidum [E] [Z] et la SAS TMS à payer la somme de 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne in solidum [E] [Z] et la SAS TMS aux entiers dépens de la procédure d'appel.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
N.A.
