| France, Cour d'appel de Montpellier, 4ème b chambre sociale, 19 décembre 2018, 14/06055

PC/JPM

4ème B chambre sociale

ARRÊT DU 19 Décembre 2018

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 14/06055 - N° Portalis DBVK-V-B66-LUUT

ARRÊT n°18/1490

Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 JUIN 2014 CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER

N° RG12/01077

APPELANTE :

Etablissement RÉPUBLIQUE ALGERIENNE DEMOCRATIQUE ET POPULAIRE CO NSULAT D'ALGERIE À MONTPELLIER

[...]

Représentant : Me Amel E..., avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

Madame nadia X... épouse X...

le [...]

[...]

Assistée par Me Sonia Y..., avocat au barreau de MONTPELLIER

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 05 NOVEMBRE 2018, en audience publique, devant la Cour composée de:

M. Jean-Pierre MASIA, Président

Madame Sylvie ARMANDET, Conseillère

Mme Martine DARIES, Conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : M. Philippe CLUZEL

ARRÊT :

- contradictoire.

- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;

- signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par M. Philippe CLUZEL, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

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**

FAITS ET PROCEDURE

Par arrêt du 2 mai 2018, auquel il est expressément renvoyé pour ce qui concerne l'exposé des faits et de la procédure ainsi que les prétentions et moyens des parties, la cour, statuant sur l'appel interjeté par la République Algérienne Démocratique et Populaire contre le jugement du conseil de prud'hommes de Montpellier du 27 juin 2014 dans le litige l'opposant à Madame Nadia X...:

- a confirmé le jugement en ce qu'il avait écarté l'immunité de juridiction sollicitée par cet Etat et en ce qu'il avait écarté la clause attributive de compétence prévue au contrat de travail ;

- a infirmé le jugement pour le surplus de ses dispositions, y ajoutant, a dit que le contrat de travail et les litiges en résultant étaient soumis au droit algérien ;

- a ordonné la réouverture des débats et a enjoint les parties à formuler toutes observations sur les demandes au regard du droit algérien et son application au regard de l'exception d'ordre public international assurant à la salariée l'application des dispositions impératives plus favorables de la loi française.

C'est en cet état de la procédure que l'affaire a été rappelée à l'audience du 5 novembre 2018 et plaidée par les parties.

À l'audience, les parties ont maintenu leurs prétentions sur le fond et elles ont été autorisées à adresser chacune une note en délibéré concernant les explications complémentaires éventuelles sur la comparaison entre la loi algérienne et la loi française.

SUR CE

I - Sur la loi applicable

Madame X... soutient que les dispositions impératives de la loi française sont plus favorables que les dispositions de la loi algérienne.

En l'espèce, la République Algérienne Démocratique et Populaire oppose que le droit social algérien contenait des dispositions au moins aussi favorables, voire plus favorables, à la salariée que le droit social français pour assurer sa protection.

Il est produit aux débats les textes légaux et réglementaires de droit algérien (code du travail algérien et décrets présidentiels du 30 septembre 2007 et du 2 juin 2008). Or, il ne résulte pas, après comparaison des règles respectivement applicables dans les deux Etats , que les dispositions du droit du travail algérien seraient pour chacune des demandes présentées par Madame X..., plus favorables ou à tout le moins aussi favorables à la salariée que les dispositions impératives du droit français sur le recours au contrat de travail à durée déterminée, la durée maximum de travail quotidienne et hebdomadaire, les jours de repos, les heures supplémentaires, la protection de la santé et la sécurité des salariés, l'égalité de traitement, le harcèlement moral, la déclaration aux organismes sociaux de l'activité des salariés, la prévoyance, les sanctions disciplinaires, la procédure préalable à un licenciement et le licenciement pour un motif inhérent à la personne du salarié.

Contrairement à ce qui est soutenu plus particulièrement par la République Algérienne Démocratique et Populaire, si les règles issues du droit algérien concernant la réévaluation des salaires, le cumul des jours fériés et des jours de congés supplémentaires, le repos hebdomadaire, le respect de la liberté de conscience et de religion, la prise en charge d'une partie des frais de déplacement peuvent effectivement consacrer les droits du salarié sur ces matières, pour autant ces quelques règles prises isolément du bloc juridique auquel elles se rattachent ne constituent aucunement des «avantages incommensurables » par rapport au droit français lequel reconnaît au contraire sur tous ces points des dispositions plus protectrices pour les salariés.

En outre, le régime probatoire, tel qu'il est prévu impérativement par la loi française notamment en matière de contrat à durée déterminée, contrôle de la durée du travail, heures supplémentaires, respect des règles de sécurité et de santé au travail, égalité de traitement, harcèlement moral, rupture de contrat de travail pour faute grave, est beaucoup plus favorable au salarié en ce que ce régime instaure soit la charge de la preuve à l'employeur soit une présomption en faveur du salarié.

En conséquence, Madame X... sera accueillie en son exception visant à écarter la loi algérienne au profit de la loi française dans ses dispositions impératives plus favorables.

II - Sur les demandes de condamnation

Si pour nombre de demandes dirigées contre elle, la République Algérienne Démocratique et Populaire a maintenu qu'elle jouissait d'une immunité de juridiction, il convient toutefois de rappeler que la cour a rejeté cette exception dans son arrêt du 2 mai 2018.

1 - Sur les heures supplémentaires

Madame X... fait valoir qu'elle avait effectué de nombreuses heures supplémentaires en ce qu'en plus d'une durée hebdomadaire de travail de 38,50 heures, elle avait dû accomplir chaque semaine d'autres heures supplémentaires liées à sa surcharge de travail, à des permanences lors de ses jours de repos et à des événements particuliers propres à l'activité du Consulat.

La République Algérienne Démocratique et Populaire conteste l'existence d'heures supplémentaires. Elle fait valoir pour l'essentiel que la salariée qui travaillait en régie n'était pas concernée par les horaires collectifs qui concernaient les autres agents notamment ceux qui travaillaient au guichet, que la salariée avait bénéficié de ses temps de pause par la mise en place d'un roulement, que pendant les élections ou à l'occasion des commissions, les services consulaires étaient fermés de sorte que le travail habituel ne se cumulait pas avec ce temps, que les lendemains d'élection étaient chômés, que les permanences s'analysaient en réalité en des astreintes.

Il y a lieu tout d'abord de constater que si Madame X... soutient avoir réalisé des heures supplémentaires induites par sa surcharge de travail liée notamment aux nombreuses tâches administratives qui lui avaient été confiées, les pièces qu'elle produit sur lesdites tâches administratives révèlent au contraire une charge de travail normale et afférente à son seul poste d'agent administratif de sorte que les éléments ainsi produits ne permettent aucunement d'étayer son affirmation d'une surcharge de travail et partant d'une obligation pour elle d'effectuer des heures supplémentaires pour ce motif.

Ensuite et de même, si Madame X... produit des tableaux, dont certains portent le cachet officiel, fixant ses permanences lors de ses repos hebdomadaires, soit une permanence par mois, elle ne saurait pour autant prétendre au paiement d'heures supplémentaires à ce titre. En effet, les tableaux des permanences concernent en réalité des astreintes. Or, la salariée ne produit aucune pièce laissant supposer qu'elle avait été appelée pendant ses astreintes et qu' elle avait dû accomplir un travail effectif susceptible d'être pris en compte dans le calcul des heures supplémentaires.

En revanche, s'agissant de ses horaires, elle produit une note de service du 27 mars 2010, ayant vocation, contrairement à ce qui est soutenu par l'appelante, à s'appliquer à tous les agents administratifs dont elle faisait partie puisque cette note énonçait qu'il s'agissait des horaires administratifs sans distinction du poste administratif occupé, qu'il soit au contact du public ou non. Cette note fixait les horaires de travail collectifs équivalents à une durée hebdomadaire de 38,50 heures réparties du mardi au samedi. Elle produit aussi les tableaux de service pour l'organisation de la commission du service national et les documents afférents aux élections algériennes.

Ces éléments sont suffisants pour étayer sa demande d'heures accomplies au-delà de la durée légale du travail.

La République Algérienne Démocratique et Populaire ne produit pas d'éléments permettant de retenir que sa salariée avait accompli 35 heures hebdomadaires et qu'elle avait pu prendre chaque jour travaillé son temps de pause. De même, alors qu'il ne peut pas être contesté que certains événements particuliers organisés par le Consulat avaient contraint la salariée à fournir son travail au-delà des horaires ci-dessus, comme par exemple l'organisation des élections par la mise en place d'un bureau de vote dans le Consulat ou encore la tenue des commissions particulières, l'appelante ne produit aucun document étayant son affirmation selon laquelle pendant ces événements, le consulat avait été fermé ou encore qu'un système de récupération avait été mis en place..

En conséquence, la cour prendra en compte les seules heures supplémentaires effectuées hebdomadairement au-delà de 35 heures, soit 3,5 heures et les heures supplémentaires accomplies à l'occasion de situations particulières dont il doit toutefois être souligné le caractère limité ou exceptionnel au cours de la période concernée.

Sur cette base, il apparaît que le montant des heures supplémentaires dues à la salariée a été manifestement surévalué par elle et qu'en réalité, il s'élève pour l'ensemble de la période à la somme de 14520,50€ outre les congés payés.

2 - Sur les demandes indemnitaires afférentes à la durée du travail et les congés payés

Pour solliciter diverses indemnités à ce titre, Madame X... invoque le comportement délibéré de l'employeur qui aurait sciemment omis de lui payer les heures supplémentaires en sorte qu'il devait être condamné au titre du travail dissimulé. Elle invoque aussi le préjudice subi en raison de l'absence de ses temps de pause et l'impossibilité pour elle de prendre la totalité des congés payés.

Il a été jugé plus haut que l'employeur n'avait pas payé les heures supplémentaires ni veillé au respect des temps de pause.

Le non paiement des heures supplémentaires sur les bulletins de salaire ne saurait à lui seul caractériser l'intention délibérée et de mauvaise foi de l'employeur de dissimuler l'activité salariée de Madame X.... Le jugement sera donc réformé sur ce point.

La salariée ne justifie aucunement que le non paiement des heures supplémentaires lui avait causé un préjudice distinct et non déjà indemnisé par le rappel de salaire ci-dessus. En conséquence, le jugement qui a alloué des dommages-intérêts sera réformé sur ce point.

Le non respect par l'employeur des temps de pause quotidienne a en revanche causé à la salariée un préjudice distinct et non indemnisé par le rappel de salaire ci-dessus. En conséquence, il y a lieu de condamner l'appelante à payer la somme de 1000€ à titre de dommages et intérêts de ce chef.

S'agissant des congés payés, dès lors que l'employeur ne justifie pas, notamment au vu des bulletins de salaire, qu'il avait permis à sa salariée de prendre ses congés payés et qu'il ne produit pas d'élément de nature à contester le décompte de la salariée établissant qu' elle n'avait pas pris chaque année l'intégralité de ses congés payés, la salariée est fondée à invoquer de ce chef l'existence d'un préjudice. En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point.

En revanche, l'examen de la demande afférente aux heures supplémentaires n'ayant pas permis de retenir que l'employeur avait privé sa salariée du repos hebdomadaire, la salariée n'est pas fondée à demander une indemnisation de ce chef.

3 - Sur les visites médicales

Madame X... fait valoir qu'elle n'avait pas passé la visite médicale d'embauche ni les visites périodiques.

La République Algérienne Démocratique et Populaire ne fournit aucun justificatif.

Dès lors que l'employeur ne justifie pas avoir fait passer des visites médicales à sa salariée qui pourtant avait fait l'objet de plusieurs arrêts de travail et l'avait informé de ses problèmes de santé lui interdisant le port de charges lourdes, l'employeur lui a causé un préjudice. Si la République Algérienne Démocratique et Populaire soutient que la salariée ne devait pas porter de charges lourdes compte tenu de l'emploi occupé, pour autant l'employeur ne peut pas nier qu'un agent administratif peut être amené au port de charges lourdes notamment lors de la manutention des dossiers en sorte qu'il lui incombait tout de même de lui faire passer une visite médicale afin de vérifier la compatibilité du poste. Madame X... est donc fondée à invoquer l'existence d'un préjudice résultant de l'absence de visite médicale. En conséquence, il y a lieu de confirmer le jugement sur ce point.

4 - Sur la requalifcation du contrat de travail à durée déterminée

Madame X... fait valoir que son contrat à durée déterminée du 10 mars 1997 était irrégulier en ce qu'il avait débuté dès le 10 février 1997 et n'avait pas mentionné le motif de son recours.

La République Algérienne Démocratique et Populaire s'oppose à cette demande mais n'explicite aucun moyen de défense au fond.

Le contrat de travail initial du 10 mars 1997 a été conclu pour une durée déterminée d'une année sans énonciation du motif de recours à un tel contrat, Madame X... est donc fondée à demander sa requalification à durée indéterminée. En conséquence, le jugement sera confirmé sur ce point sauf à ramener l'indemnité de requalification à la somme de 2338,42€.

5 - Sur le complément de salaire

Madame X... fait valoir qu'elle n'avait pas bénéficié pendant ses périodes d'arrêt maladie du maintien intégral de son salaire, ne percevant en réalité que le montant des indemnités journalières de sécurité sociale.

Pour s'opposer à cette demande, la République Algérienne Démocratique et Populaire ne produit aucun justificatif.

La salariée a été en arrêt de travail du 26 mai 2011 au 31 juillet 2011, du 22 mars 2012 au 30 avril 2012, du 4 mai 2012 au 15 mai 2012 et du 20 juillet 2012 au 3 août 2012. Or, il résulte des bulletins de salaire et du décompte du paiement des indemnités journalières de sécurité sociale ainsi que du défaut de production par lui du moindre justificatif de paiement que l'employeur n'avait pas respecté son obligation de maintien du salaire dans les conditions prévues par les articles L 1226-1 et D 1226-1 du code du travail en sorte que le jugement qui a condamné l'employeur de ce chef à payer la somme de 4205,48€ sera confirmé.

6 - Sur l'égalité de traitement

Madame X... fait valoir que jusqu'au 9 février 2012, elle avait occupé le poste de secrétaire de régie, qu'elle avait perçu une rémunération inférieure à celle perçue par d'autres salariés occupant le même poste et exerçant les mêmes fonctions comme Madame Z.... Elle ajoute qu'à défaut pour la République Algérienne Démocratique et Populaire de produire tous les bulletins de salaire des agents du Consulat qui occupaient le même poste et qui exerçaient les mêmes fonctions qu'elle, il y avait lieu à la condamnation de l'employeur à lui payer une somme de 8000 € à titre de dommages-intérêts pour violation du principe d'égalité de traitement.

Pour s'opposer à cette demande, la République Algérienne Démocratique et Populaire maintient que la cour ne saurait enjoindre un État étranger, qu'un tel pouvoir d'injonction ne pouvait suppléer la carence de la demanderesse dans la charge de la preuve, que la demande aux fins de produire des documents était dès lors irrecevable, qu'il s'avérait que le bulletin de salaire de Madame Z... produit aux débats avait été obtenu frauduleusement et devait être écarté.

Comme déjà jugé dans l'arrêt du 2 mai 2018, l'exception soulevée par l'appelante a été écartée.

Il convient de relever que Madame X... était agent administratif, secrétaire de régie. C'est donc dans le cadre de ses fonctions qu'elle était entrée en possession du bulletin de salaire de Madame Z.... La production de ce document est manifestement indispensable à l'exercice de ses droits en matière d'égalité de traitement puisque l'appelante refuse de produire les documents de comparaison qu'elle est la seule à détenir.

Il résulte manifestement du bulletin de salaire de Madame Z... que celle-ci occupait l'emploi d'agent administratif et percevait au 1er septembre 2011 un salaire horaire brut de base de 17,198€ pour 151,67 heures mensuelles alors qu'à la même date, Madame X... occupait un emploi identique et percevait pour la même durée mensuelle un salaire horaire brut de base de 13,734€. Il sera également constaté que Madame Z... était entrée au service de l'employeur le 1er décembre 2005 et avait donc une ancienneté très inférieure à celle de Madame X.... L'employeur se refuse à verser aux débats le moindre élément de comparaison ou les pièces permettant de justifier objectivement cette différence de rémunération sur deux emplois identiques ou similaires. Il ne fournit d'ailleurs aucune explication sur cette différence de traitement et ne conteste même pas que les emplois étaient identiques ou similaires. Dès lors, il y a lieu de constater qu'en versant une rémunération différente à deux salariés qui occupaient le même emploi ou un emploi similaire sans justifier objectivement de cette différence, l'employeur a manqué au principe « à travail égal, salaire égal ». Le préjudice causé à la salariée sera dès lors indemnisé par l'allocation d'une somme de 8000€ à titre de dommages-intérêts de ce chef. Le jugement sera confirmé sur ce point.

7 - Sur l'exécution déloyale du contrat

Madame X... fait valoir tout d'abord que son employeur avait modifié unilatéralement son contrat de travail en ce que, à compter de février 2012, elle avait été cantonnée aux seules tâches de travail dans les archives et qu'ensuite, il lui avait été rajouté des tâches de secrétariat au PLIC.

La République Algérienne Démocratique et Populaire s'oppose à cette demande en faisant valoir qu'à la suite d'un dysfonctionnement constaté et à la réorganisation du service de la régie due à son informatisation, la salariée avait été affectée sur un poste d'agent de bureau au service du PLIC mais qu'il n'y avait eu aucune modification du contrat, le Consulat n'ayant pas de service des archives.

En l'espèce, la description faite par Madame X... dans ses écritures réitérées oralement à l'audience des tâches administratives qui lui avaient été successivement confiées (agent de régie, classement dossiers et travaux de secrétariat) entraient toutes dans la catégorie professionnelle d'agent administratif en sorte qu'en modifiant les tâches, l'employeur n'avait modifié que les simples conditions de travail ce qu'il pouvait faire en vertu de son pouvoir de direction sans avoir à solliciter l'accord de sa salariée. Si la salariée invoque une modification de son contrat, pour autant elle ne justifie pas que sous couvert de la modification des tâches, l'employeur aurait modifié sa qualification ou son niveau de responsabilité. Ce grief sera donc écarté.

Madame X... fait valoir ensuite que l'employeur avait manqué à son obligation de protéger sa santé et sa sécurité en ce qu'elle n'avait passé aucune visite médicale alors qu'elle avait informé son employeur que son poste n'était pas compatible avec son état de santé, qu'à l'issue de son arrêt de travail pour la période du 23 mars 2012 au 15 mai 2012, l'employeur ne lui avait pas fait passer la visite médicale de reprise, qu'ainsi, elle s'était retrouvée contrainte à son retour d'effectuer des tâches incompatibles avec son état de santé ce qui avait eu pour conséquence une altération de sa santé, que d'ailleurs, le 4 juin 2013, le statut de travailleur handicapé lui avait été reconnu.

Toutefois, sous couvert d'un fondement différent, Madame X... sollicite une seconde indemnisation pour un préjudice consécutif au défaut de visite médicale alors qu'elle a déjà été indemnisée. Ce grief sera donc écarté et le jugement réformé sur ce point.

8 - Sur la prime de 13ème mois

Madame X... fait valoir que l'employeur lui avait retiré unilatéralement en décembre 2012 la prime du 13ème mois ce qui constituait une retenue abusive et une sanction pécuniaire illicite visant à la sanctionner pour avoir introduit une action judiciaire contre son employeur.

L'appelante s'oppose à cette demande en faisant valoir que le contrat de travail ne prévoyait pas cette prime, qu'en réalité, le chef du poste consulaire avait à sa disposition en fin d'année une enveloppe budgétaire, qu'ainsi, il pouvait verser une prime aux agents en fonction de leur rendement et de leur implication, que cette rétribution n'avait pas le caractère d'un usage fixe, qu'en l'espèce, la salariée n'avait pas eu un comportement professionnel satisfaisant et exemplaire.

Toutefois, dès lors que la salariée avait régulièrement perçu une prime dite de 13ème mois depuis 2007, et que l'employeur ne justifie pas du motif objectif pour lequel il avait supprimé unilatéralement cette prime, étant ajouté au demeurant que le motif allégué de la mauvaise qualité du service rendu par la salariée ne serait pas davantage démontré, il sera condamné à payer cette prime à concurrence de la somme de 2338,42€, cette somme correspondant au salaire brut de base outre la moyenne des heures supplémentaires réalisées chaque mois.

9 - Sur le harcèlement moral

Madame X... fait valoir que ne pouvant plus faire face au rythme de travail soutenu tant physiquement que moralement, elle avait dû subir une lourde intervention chirurgicale, qu'elle avait été en arrêt maladie du 26 mai 2011 au 31 juillet 2011, que le port de charges lourdes avait été contre-indiqué médicalement, que pourtant, au mois de février 2012, l'employeur avait unilatéralement modifié son contrat en l'affectant sur un poste aux archives, qu'ainsi, elle avait été indéniablement mise au placard, que ces nouvelles tâches impliquant le port de charges lourdes, elle avait été arrêtée pour maladie du 25 mars 2012 au 15 mai 2012, qu'elle avait écrit à l'employeur le 12 avril 2012 pour attirer son attention sur l'incompatibilité de son poste avec son état de santé, que ses conditions de travail ne s'étaient pas améliorées puisqu'elle s'était heurtée quotidiennement aux reproches de sa hiérarchie, que les provocations et les menaces incessantes de son supérieur étaient devenues de plus en plus violentes, que le 22 décembre 2012,un rappel à l'ordre lui avait été adressé pour un prétendu comportement désinvolte et un refus d'accomplir les tâches confiées, que l'employeur n'avait eu de cesse de se comporter de manière agressive en proférant des menaces et des propos humiliants, qu'ainsi, elle avait fait l'objet d'un nouvel arrêt maladie du 15 janvier 2013 au 17 janvier 2013, que l'employeur lui avait délibérément et sans motif retiré la prime de 13ème mois et que finalement, il l'avait licenciée pour faute grave le 19 mars 2013.

la République Algérienne Démocratique et Populaire soutient en défense que les accusations de harcèlement étaient fausses et que l'attitude de la salariée justifiait son licenciement

Madame X... produit:

- ses arrêts de travail et les certificats médicaux attestant de ses problèmes de santé au niveau du rachis lombaire;

- un certificat médical attestant la contre -indication du port de charge lourde;

- la lettre adressée à l'employeur le 12 avril 2012 dénonçant l'accomplissement d'heures supplémentaires;

- la saisine du conseil de prud'hommes du 28 juin 2012;

- la lettre de l'employeur du 22 décembre 2012 lui rappelant que son comportement (« refus récurrent d'obtempérer et d'accomplir les tâches' ») était inadmissible et pourrait engendrer des mesures disciplinaires à son encontre ;

- la lettre en réponse du 7 janvier 2013 dans laquelle Madame X... contestait avoir refusé d'obéir. Dans cette lettre, la salariée reprochait à l'employeur d'avoir modifié unilatéralement son contrat de travail en la déclassant, de subir les observations humiliantes de la part d'une autre salariée, de faire seule toutes les tâches afférentes au service des archives, d'occuper deux postes de travail et de ce fait d'accomplir un travail volumineux, de subir sans cesse un harcèlement au travail ;

- la lettre de la salariée du 23 janvier 2013 contestant la retenue indue de la prime de 13e mois et reprenant le grief fait d'une modification unilatérale du contrat ;

- la lettre de la salariée du 29 janvier 2013 dénonçant la modification unilatérale du contrat de travail et réitérant dans le détail les accusations de harcèlement moral subi par la salariée (surcharge de travail, provocations et humiliations publiques, sanctions injustifiées dégradation de son état de santé, refus par l'employeur de faire passer la visite médicale aux fins de constater l'incompatibilité du poste'),

- la lettre de l'employeur du 22 février 2013 convoquant la salariée à un entretien préalable en vue d'un licenciement ;

- la lettre de l'employeur du 19 mars 2013 licenciant la salariée pour faute grave en l'espèce, avoir commis le 10 janvier 2013, le 11 janvier 2013, le 20 février 2013 et le 26 février 2013 les faits suivants: refus réitérés d'obéissance, comportements déplacés, agression verbale d'une collègue, dénigrement d'une collègue, insultes à l'égard d'une collègue.

La cour a précédemment dit que le grief afférent à la modification unilatérale du contrat de travail n'était pas fondé. Par ailleurs, si la salariée fait état d'humiliations, insultes, menaces' aucun des éléments matériels versés aux débats par elle ne vient étayer ce grief lequel sera lui aussi écarté.

En revanche, la cour a précédemment dit que les griefs afférents aux heures supplémentaires, au défaut de visite médicale et au retrait abusif de la prime de 13ème mois étaient fondés.

Madame X... ajoute, au titre des agissements constitutifs du harcèlement moral, la lettre du 22 décembre 2012.

La lettre du 22 décembre 2012 est ainsi rédigée : « objet : refus d'exécution d'instruction de votre chef hiérarchique. Suite à notre conversation de ce jour et sur rapport verbal de votre chef de service concernant votre refus récurrent d'obtempérer et d'accomplir des tâches qui vous ont été confiées, je vous rappelle que ce comportement est inadmissible et pourrait engendrer des mesures disciplinaires à votre encontre. À cet effet, je vous demande de vouloir bien apporter vos explications à ce sujet et ce dans les délais les plus brefs. »

L'appelante qui fait valoir la réalité des faits produit la lettre adressée le 17 janvier 2013 par son supérieur, Monsieur A..., au Consul. Cette lettre rapportait les faits dans les termes suivants : « Madame X... (') se manifeste par un comportement irrévérencieux et irresponsable et par un manque d'assiduité dans l'accomplissement de ses tâches. En effet un retard considérable s'est accumulé depuis le mois de novembre 2012 à ce jour dans le classement quotidien des fiches d'immatriculation. Ce même classement était à titre indicatif exécuté par son prédécesseur dans un laps de temps n'excédant pas une heure par jour. Ce retard pénalise la recherche des dossiers des ressortissants algériens qui se présentent pour le renouvellement de leurs documents. Bien que le volume des tâches du secrétariat du plic consiste en une moyenne quotidienne de 10 à 15 correspondances (') elle ne s'arrête pas de maugréer et de se plaindre croyant à une surcharge de travail. Cette attitude porte atteinte à l'ambiance du travail vis-à-vis de ses collègues. Aussi, il y a lieu de relever une utilisation abusive à caractère personnel de son téléphone portable pendant de longues conversations qui l'empêchent de répondre à ses collègues sur le téléphone fixe et ce qui est inconvenant, c'est qu'elle ne daigne même pas raccrocher lorsque je m'adresse à elle pour les besoins du service».

L'appelante produit aussi un procès-verbal de carence dressé le 19 septembre 2012 en présence du Consul, de l'attaché de chancellerie et du chef de service PLIC, Monsieur A.... Ce procès-verbal rapportait les faits dans les termes suivants : « Il a été constaté que Madame X... Nadia agent administratif chargée du suivi du fichier biométrique du plic en situation d'arrêt de travail et refuse d'accomplir les tâches qui lui ont été confiées par le chef de service. Il a été également fait constat d'un immense retard de mise à jour et de classement. Aussi 183 dossiers ont été dénombrés par nos soins. Au même moment l'intéressé s'occupait de ses affaires personnelles comme le prouvent les classeurs et documents trouvés sur son bureau ainsi que des bouquins et écoutant de surcroît la musique. ».

Toutefois, les faits rapportés dans ce témoignage et ce constat, à les supposer avérés, ne concerneraient que des retards d'exécution dans l'accomplissement des tâches de Madame X... mais ne démontreraient aucunement l'existence de refus délibérés de la part de la salariée d'exécuter les ordres donnés par son chef de service et d'accomplir les tâches qui lui étaient confiées.

Ainsi, la cour constate que le rappel à l'ordre du 22 décembre 2012 n'est objectivement pas justifié par les pièces produites par la République Algérienne Démocratique et Populaire.

Madame X... qui a dû accomplir des heures supplémentaires sans être payée, qui n'avait pas passé les visites médicales de nature à s'assurer de sa santé au travail, qui avait été privée abusivement de sa prime de 13ème mois et qui avait reçu un rappel à l'ordre injustifié, avait subi des agissements constitutifs d'un harcèlement moral. Ces faits ont causé un préjudice à la salariée. Compte tenu des circonstances ci-dessus analysées et de l'impact sur la santé de la salariée laquelle avait été victime d'un syndrome anxio-dépressif médicalement constaté, le préjudice sera exactement indemnisé à concurrence de la somme de 5000€. Le jugement sera réformé sur ce point.

10 - Sur la nullité du licenciement

Madame X... fait valoir que compte tenu des agissements fautifs de son employeur, elle avait dû saisir, le 28 juin 2012, le conseil de prud'hommes, qu'en dépit des alertes répétées, son employeur l'avait licenciée le 19 mars 2013 pour faute grave, que ce licenciement était intervenu pendant le déroulement de son action judiciaire et que deux autres salariées placées dans les mêmes circonstances avaient obtenu la condamnation de l'employeur par jugement du 25 janvier 2013, qu'ainsi, son licenciement devait être déclaré nul pour être manifestement intervenu en raison de l'action en justice qu'elle avait intentée.

Pour justifier le bien-fondé du licenciement, l'appelante produit aux débats, outre la lettre analysée plus haut de Monsieur A..., les autres lettres adressées au Consul par les employés du Consulat et dénonçant le comportement de Madame X....

Ainsi, Madame B... dans sa lettre du (date illisible) rapportait les faits dans les termes suivants : « le 10/01/2013, Madame X... a refusé de prendre une pile de dossiers de ressortissants déposés à l'accueil par Madame C.... A 16h20, j'ai vu Madame X... quitter le consulat, je l'ai alors interpellée pour récupérer les dossiers, elle est sortie en levant les bras, sans daigner me répondre ni même me regarder. Le lendemain, quand je l'ai interpellée, elle m'a agressée verbalement d'une façon si arrogante que je suis resté sans voix. Cela démontre une irresponsabilité flagrante vis-à-vis de son travail, on ne laisse pas des dossiers aussi personnels à l'accueil, au vu et au su de tout le monde (') la semaine dernière Madame X... a pris à témoin une ressortissante qu'elle connaît apparemment bien. Elle est venue à l'accueil et de vente tout le monde elle s'est mise à dénigrer ma façon de gérer les ressortissants. (') Son intervention humiliante à mon égard et devant tout le monde m'a déstabilisée ! Il m'a fallu beaucoup de courage pour garder mon sang-froid. Si ces provocations viennent à se répéter, j'aurais du mal à garder mon calme. (') L'attitude de Madame X... aussi bien physique que morale à savoir ce dénigrement incessant et sournois vis-à-vis de la hiérarchie ainsi que de la justice de notre pays est un comportement indigne d'une fonctionnaire consulaire » ;

- Madame D... dans sa lettre du 15 janvier 2013 rapportait les faits suivants : « depuis qu'elle est chargée d'assurer le secrétariat du service plic et que nous partageons le même bureau, elle me fait subir un stress permanent. En effet des incidents inexplicables se produisent régulièrement notamment : le matin du 18/12/2012, en rentrant dans le bureau, le pain émietté sous mon siège. Fait que j'ai signalé à Monsieur A... ainsi qu'à Madame C... et qu'ils sont venus constater par eux-mêmes. Le samedi 12/01/2013 en rejoignant le standard après ma pause, j'ai trouvé mes tiroirs ouverts et visiblement fouillés. Au quotidien, elle tient des paroles forts déplacées à l'encontre de l'Algérie, de la hiérarchie du Consulat, du personnel en général et de moi en particulier en dénigrant mon travail de standard. Le 10/01/2013, alors que j'effectuais un travail confié par Madame C..., sur l'ordinateur du service plic, Madame X... s'en est prise à moi en me criant de quitter son poste immédiatement, allant même jusqu'à me bousculer physiquement (') le comportement de Madame X... Nadia est déplorable tant il est nuisible à l'ambiance entre collègues et provoque un climat tendu' »

Dans une seconde lettre, du 20 février 2013, Madame D... rapportait les faits suivants : « par ce présent courrier, je viens encore une fois vous signaler l'agression dont j'ai été victime de la part de Madame X... (') en effet, celle-ci n'a pas cessé depuis mon dernier rapport, de me harceler, au contraire, plus je l'ignore pour éviter les confrontations, plus ses attaques sont virulentes. Son comportement anti professionnel et même âpre m'empêche de me concentrer dans mon travail. Jusque-là, malgré tous ses sous-entendus me visant directement, j'ai su rester indifférente. Mais, cette fois-ci, elle est allée trop loin. Les incidents de ces derniers jours sont les suivants : dans la matinée du samedi 16 février 2013, Madame X... m'a tacitement, mais néanmoins, manifestement, insultée en me jugeant comme « nulle » et « incompétente », toutefois, j'ai su garder mon calme. Dans la matinée du mardi 19 février 2013, elle a réitéré ses agissements en me dénigrant, mais là encore, je suis resté au-dessus de tout cela. Aujourd'hui, mercredi 20 février 2013, vers 9 heures du matin, elle a commencé ses insultes quotidiennes et devant mon silence, sa « rage » a augmenté et à 10h15, elle a explosé en déversant des insultes graves, accompagnées d'insanités nous visant, mon défunt mari et moi-même (') cette dernière à oser insulter mon mari en ces termes : « quand toi tu étais à Alger, ton mari se faisait sucer et tailler des pipes au secrétariat et toi tu as fait la pute au Ministère des Affaires Etrangères pour avoir un post ici au Consulat » et je passe sur mon travail, elle considère que « le standard est fait pour les gens bêtes », elle est même allée jusqu'à se moquer de moi par ce que je fais mes courses au magasin « normal » ! (') »

- Madame C... dans sa lettre du 16 janvier 2013 rapportait les faits suivants : « je tiens à vous signaler le non-respect de l'application des instructions qui ont été données à Madame X..., agent contractuel, pour le travail à accomplir dans le cadre des tâches qui lui ont été confiées notamment le classement des dossiers. Madame X... a laissé de nombreux dossiers en souffrance sans classement, ce retard perpétré à perturber le bon fonctionnement du service des archives, qui est à caractère sensible. Je vous rappelle qu'elle a fait l'objet en premier lieu de plusieurs rappels à l'ordre en lui indiquant la nécessité de classer les dossiers de gestion quotidiennement, elle se permet de me répondre avec arrogance et insolence sans aucune retenue, en présence d'autres agents je considère que dans ce cas il s'agit d'une insubordination à l'égard de son chef hiérarchique (')

Toutefois, alors que la charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur, les courriers ci-dessus démontrent surtout et exclusivement l'existence d'une forte mésentente entre les salariés sans qu'il ne soit produit des éléments objectifs permettant d'imputer avec certitude à Madame X... l'origine de cette situation, l'employeur n'ayant manifestement procédé à aucune vérification sur la réalité des faits dénoncés dans ces courriers et sur les circonstances dans lesquelles ils auraient été prétendument commis. Compte tenu de cette mésentente manifeste qui existait entre tous les salariés, ces témoignages ne peuvent pas être considérés comme totalement objectifs et, au demeurant, leur teneur telle qu'elle a été reproduite ci-dessus ne permet aucunement de caractériser la réalité des refus d'obéissance, du dénigrement et des insultes imputées à Madame X....

En revanche, la cour constate la concomitance des dates et l'enchaînement quasi immédiat entre, d'une part, la dénonciation des faits de harcèlement moral dans les courriers de Madame X... du 7 janvier 2013, du 23 janvier 2013 et du 29 janvier 2013 et, d'autre part, l'envoi soudain et fort opportunément de courriers de doléances des autres salariés ainsi que la convocation de Madame X..., le 22 février 2013, à un entretien préalable puis son licenciement pour faute grave, le 19 mars 2013.

L'impossibilité pour l'employeur de justifier d'un motif réel et objectivement sérieux du licenciement de Madame X... pour faute grave et la notification d'un licenciement intervenu avec précipitation dans les semaines suivant la dénonciation d'un harcèlement moral, sans que l'employeur n'ordonne dans l'intervalle la moindre mesure de vérification des faits, démontrent en réalité que le licenciement pour faute grave était uniquement intervenu en réponse à la dénonciation d'une situation de harcèlement moral, l'employeur acceptant d'autant moins cette dénonciation que la salariée avait saisi, depuis le 28 juin 2012, le conseil de prud'hommes de Montpellier de diverses demandes indemnitaires et salariales.

Pour ces motifs, il convient de prononcer la nullité du licenciement.

S'agissant de l'indemnisation, Madame X... avait une ancienneté de plus de deux ans et l'employeur comptait plus de 11 salariés. La salariée percevait un salaire moyen de 2338,42€. Elle est née [...]. Elle a perçu consécutivement à son licenciement des indemnités chômage. Elle justifie de ses tentatives de réinsertion professionnelle. Ces éléments ajoutés aux circonstances ci-dessus de la rupture amènent la cour a condamner l'employeur à lui payer la somme de 23000€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul en sorte que le jugement sera réformé sur ce point.

À cette somme s'ajoutent celles de 4676,84€ au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 467,68€ au titre de l'indemnité de congés payés y afférents et 9392,64€ au titre de l'indemnité de licenciement.

11 - Sur le DIF

Il ne résulte aucunement des pièces versées aux débats par la République Algérienne Démocratique et Populaire que l'employeur aurait informé la salariée au moment de la rupture du contrat de travail de ses droits en matière de droit individuel à la formation lesquels s'élevaient à 120 heures. Ce manquement de l'employeur a causé à la salariée un préjudice en sorte que le jugement qui a alloué une indemnité de ce chef sera confirmé.

12 - Sur les cotisations sociales

Madame X... fait valoir que l'employeur n'avait pas versé de cotisations sociales au régime d'assurance vieillesse.

La République Algérienne Démocratique et Populaire reprend ici l'exception d'immunité de juridiction que la cour a précédemment écartée, le versement des cotisations étant un simple acte de gestion.

Ainsi, la salariée devait être effectivement assujettie au régime général de sécurité sociale en sorte que l'employeur était bien tenu de verser des cotisations sociales au régime général d'assurance vieillesse.

Ce manquement a causé un préjudice à la salariée. Cette dernière sera indemnisée par l'allocation d'une somme de 5000 € à titre de dommages-intérêts lesquels couvrent le préjudice consécutif à la perte des droits en sorte qu'il n'est pas nécessaire d'ordonner une régularisation.

13 - Sur les autres demandes

S'il convient de confirmer le jugement ayant ordonné la remise des documents sociaux, en revanche, il sera réformé en ce qu'il a ordonné des astreintes en sorte que la demande visant à liquider l'astreinte sera rejetée.

L'équité commande d'allouer à Madame X... la somme de 1500€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Vu l'arrêt de cette cour du 2 mai 2018,

Réforme le jugement du conseil de prud'hommes de Montpellier du 27 juin 2014 en ce qu'il a statué sur les heures supplémentaires et congés payés afférents, les dommages-intérêts pour la violation des règles relatives à la durée légale du travail, au repos dominical et hebdomadaire, l'indemnité pour travail dissimulé, l'indemnité de requalification, les dommages-intérêts au titre de l'exécution fautive du contrat de travail, le rappel de salaire au titre du 13ème mois de l'année 2012, les dommages-intérêts au titre du harcèlement moral, la cause du licenciement, les indemnités de rupture, et les astreintes.

Statuant à nouveau sur ces points réformés, dit le licenciement nul et condamne la République Algérienne Démocratique et Populaire à payer à Madame Nadia X... les sommes de:

[...] afférents ;

-1000 € à titre de dommages-intérêts pour non-respect des pauses quotidiennes ;

[...] requalification ;

-5000€ à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral ;

-23000€ à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul;

[...] de congés payés sur préavis ;

- 9392,64€ au titre de l'indemnité de licenciement ;

- 2338,42€ au titre du rappel de salaire pour le 13ème mois de l'année 2012.

Déboute Madame Nadia X... de ses demandes indemnitaires au titre de la violation des règles relatives à la durée légale du travail, au repos dominical et hebdomadaire, au titre du travail dissimulé, au titre de l'exécution fautive du contrat de travail, au titre des astreintes et au titre de l'obligation de faire en matière de cotisations sociales.

Confirme le jugement du conseil des prud'hommes de Montpellier du 27 juin 2014 en toutes ses autres dispositions et, y ajoutant, condamne la République Algérienne Démocratique et Populaire à payer à Madame Nadia X... la somme de 1500€ au titre l'article 700 du code de procédure civile.

Condamne la République Algérienne Démocratique et Populaire aux entiers dépens.

LE GREFFIER LE PRESIDENT