France, Cour d'appel de Lyon, Chambre sociale a, 03 juillet 2024, 21/00891

AFFAIRE PRUD'HOMALE

DOUBLE RAPPORTEUR

N° RG 21/00891 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NMLX

[E]

Société POGOTANGO

APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de Lyon

du 14 Janvier 2021

RG : 18/00986

COUR D'APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRET DU 03 Juillet 2024

APPELANTE :

[Z] [E]

née le 01 Mai 1975 à [Localité 15]

[Adresse 3]

[Localité 8]

représentée par Me Laurent LIGIER de la SELARL LIGIER & DE MAUROY, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Rémi RUIZ FERNANDEZ de la SELARL CABINET RITOUET RUIZ, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société POGOTANGO

[Adresse 1]

[Localité 6]

représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LX LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Olivier MOTTE de la SELARL MAJORELLE AVOCATS, avocat au barreau de NANTES substitué par Me Pierre ROUSSEAU, avocat au barreau de NANTES

PARTIES ASSIGNÉES EN INTERVENTION FORCÉE :

Association AGS CGEA DE [Localité 16]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représenté par Me Cécile ZOTTA de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON

Société [V] [G] représentée par Me [J] [V], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société POGOTANGO

[Adresse 7]

[Localité 5]

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 02 Avril 2024

Présidée par Nathalie ROCCI, conseillère et Anne BRUNNER, conseillère, magistrats rapporteurs (sans opposition des parties dûment avisées) qui en ont rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistés pendant les débats de Morgane GARCES, greffière

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

- Catherine MAILHES, présidente

- Nathalie ROCCI, conseillère

- Anne BRUNNER, conseillère

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

rendu publiquement le 03 Juillet 2024 par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Catherine MAILHES, présidente, et par Morgane GARCES, greffière à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Mme [E] (la salariée) a été engagée le 17 septembre 2001 par la société JV communications par contrat à durée indéterminée à temps partiel, en qualité de consultante.

La salariée a occupé le poste d'assistante administrative à compter de la conclusion d'un avenant par les parties, le 1er janvier 2009.

La société JV communications a été rachetée par la société Effi'connect, et son contrat de travail a été transféré à compter du 4 novembre 2015.

La branche d'activité 'marketing multicanal ' de la société Effi'connect a été cédée à la société Pogotango (la société), au sein de laquelle le contrat de travail de Mme [E] a été transféré le 31 janvier 2018, par application de l'article L. 12224-1 du code du travail.

Au dernier état de la relation contractuelle, soumise aux dispositions de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens de la publicité, la salariée occupait le poste de chargée de relation client.

La société employait habituellement moins de 10 salariés au moment du licenciement.

Le 12 février 2018, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour le 21 février 2018.

Par courrier du 2 mars 2018, la société lui a notifié son licenciement pour faute lourde.

Le 5 avril 2018, contestant la validité de son licenciement, Mme [E] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de voir la société condamnée à lui verser un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires (3 230,70 euros) et congés payés afférents (323,07 euros), des dommages et intérêts pour travail dissimulé (16 034,26 euros), des dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail (15 000 euros), un rappel de salaire au titre de la mise à pied (1 580,65 euros) et congés payés afférents (158,06 euros), une indemnité compensatrice de préavis (5 269,44 euros) et congés payés afférents (526,94 euros), une indemnité de licenciement (8 227,99 euros), des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (30 000 euros) et voir la société Pogotango condamnée à lui verser une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile (2 500 euros).

La salariée a modifié ses demandes, portant à 4 285,19 euros le montant de sa demande de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires (et 428,52 euros les congés payés afférents), à 8 017,14 euros le montant de l'indemnité de licenciement, et ramenant à 7 936,97 euros le montant de l'indemnité de licenciement.

La société Pogotango s'est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au versement de la somme de 59 417 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice financier subi du fait de la concurrence déloyale exercée par cette dernière et de la somme de 2 500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 14 janvier 2021, le conseil de prud'hommes de Lyon a :

débouté Mme [E] de sa demande paiement d'heures supplémentaires ;

débouté Mme [E] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé ;

dit que le licenciement pour faute lourde est justifié ;

en conséquence

débouté Mme [E] de sa demande de paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

débouté Mme [E] de sa demande de paiement d'indemnité compensatrice de préavis et congés afférents ;

débouté Mme [E] de sa demande de paiement d'indemnité de licenciement ;

débouté Mme [E] de sa demande paiement de rappel de salaire et congés afférents, lié à sa mise à pied conservatoire ;

débouté la société Pogotango de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts ;

dit que chacune des parties fera sienne les frais engagés.

Par déclaration électronique du 8 février 2021, Mme [E] a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement (RG n°21/891, intimée : société Pogotango), aux fins d'infirmation en ce qu'il a : - Débouté Mme [E] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, - Débouté Mme [E] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - Dit et jugé que le licenciement de Mme [E] pour faute lourde était justifié, - Débouté Mme [E] de sa demande de paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Débouté Madame [E] de sa demande de paiement d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, - Débouté Mme [E] de sa demande de paiement de l'indemnité de licenciement, - Débouté Mme [E] de sa demande de paiement de rappel de salaire lié à la mise à pied conservatoire et des congés payés afférents. - Débouté Mme [E] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; elle demande à la cour d'infirmer en toutes ses dispositions le jugement prud'homal.

Par déclaration électronique du 11 février 2021, Mme [E] a dirigé son appel contre la société Pogotango, la SCP Thevenot partners, la SCP [V] [G], la société Net Helium, ainsi que l'AGS/CGEA , limité en ce que le jugement a : - Débouté Madame [E] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires, - Débouté Madame [E] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, - Dit et jugé que le licenciement de Madame [E] pour faute lourde était justifié, - Débouté Madame [E] de sa demande de paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Débouté Madame [E] de sa demande de paiement d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, - Débouté Madame [E] de sa demande de paiement de l'indemnité de licenciement, - Débouté Madame [E] de sa demande de paiement de rappel de salaire lié à la mise à pied conservatoire et des congés payés afférents. - Débouté Madame [E] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du tribunal de commerce de Lyon du 24 février 2021, la société Pogotango a été placée en liquidation judiciaire.

Par ordonnance en date du 11 mars 2021, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des procédures n°21/00994 et n°21/00891, sous le numéro 21/00891.

Par ordonnance du 8 avril 2021, le conseiller de la mise en état a constaté que Mme [E] se désiste de son appel à l'égard de la société Net Helium et, en conséquence, l'extinction de l'instance d'appel à l'égard de la société Net Helium.

Par conclusions d'incident notifiées au greffe de la cour le 4 août 2021, l'Unédic, délégation AGS/CGEA de [Localité 16], a demandé à la cour de dire irrecevable l'appel formé par Mme [E] à son encontre.

Mme [E] a fait assigner en intervention forcée l'Unédic par exploit d'huissier du 10 septembre 2021.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 17 janvier 2024, Mme [E] demande à la cour de :

confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a débouté la société Pogotango de sa demande reconventionnelle ;

réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon le 14 janvier 2021 en toutes ses dispositions ;

statuant à nouveau,

dire qu'elle a réalisé des heures supplémentaires non rémunérées par la société Pogotango ;

dire que la rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse. ;

inscrire au passif de la société Pogotango les sommes suivantes :

4 285,19 euros à titre de rappel de salaire,

428,52 euros au titre des congés payés afférents,

16 034,28 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

8 017,14 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

801,71 euros au titre des congés payés afférents,

7 936,97 euros à titre d'indemnité de licenciement,

1 580,65 euros à titre de rappels de salaire,

158,06 euros au titre des congés payés afférents,

30 000,00 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

2 500,00 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

condamner les organes de la procédure aux entiers dépens de l'instance ;

déclarer le jugement à intervenir opposable à l'AGS.

Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 26 février 2024, la SCP [V] [G], es qualités de liquidateur judiciaire de la société Pogotango, ayant fait appel incident en ce que le jugement a débouté la société de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement entrepris et statuant à nouveau de :

confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon du 14 janvier 2021 en ce qu'il a :

débouté Mme [E] de sa demande de paiement d'heures supplémentaires,

débouté Mme [E] de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

dit et jugé que le licenciement pour faute lourde de Mme [E] était justifié,

débouté en conséquence Mme [E] de ses demandes de paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de paiement d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, de paiement d'indemnité de licenciement et de paiement de rappel de salaire et de congés payés afférents liés à la mise à pied à titre conservatoire,

à titre reconventionnel,

condamner Mme [E] à lui verser la somme de 59 417 euros ;

condamner Mme [E] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

condamner Mme [E] aux entiers dépens.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 8 décembre 2024, l'Unédic délégation AGS/CGEA de [Localité 16] demande à la cour de :

confirmer purement et simplement le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [E] de l'intégralité de ses demandes ;

subsidiairement,

débouter Mme [E] de sa demande de dommages et intérêts telle que formulée et réduire ses prétentions dans la limite des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail et au préjudice démontré ;

en tout état de cause,

dire que l'article 700 du code de procédure civile n'est pas garanti par l'AGS ;

dire que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du code du travail, que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253-21 et L. 3253-15 du code du travail et L. 3253-17 du code du travail ;

dire que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement;

mettre les concluants hors dépens.

La clôture des débats a été ordonnée le 29 février 2024 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 2 avril 2024.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur l'exécution du contrat de travail

1 - Sur les heures supplémentaires

La salariée fait grief au jugement de la débouter de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et fait valoir que :

- la réalisation d'heures supplémentaires, au-delà des 151,67 heures mensuelles de son contrat de travail, était rendue nécessaire en raison de la charge de travail importante qui lui était imposée par l'employeur ;

- les nombreux courriels transmis en dehors de ses horaires contractuels et le décompte qu'elle a établi confirment l'accomplissement de nombreuses heures supplémentaires, dont elle a fait état sans attendre la rupture de la relation contractuelle ;

- la société ne produit aucun planning, aucun décompte, ni même aucune pièce objective en réponse à ses pièces, ne remet pas en cause le principe même des dites heures et ne démontre pas qu'il lui a interdit de les effectuer.

Le liquidateur judiciaire soutient que :

- les courriels produits par la salariée ne permettent pas de démontrer sa prétendue surcharge de travail ni l'accomplissement d'heures supplémentaires, et n'ont d'autre finalité que de créer un effet de volume artificiel et de pallier la carence probatoire de celle-ci ;

- le décompte des heures travaillées produit par la requérante, sur la base des emails envoyés, n'est pas crédible et artificiellement majorées ;

- l'accomplissement d'heures supplémentaires ne lui a été pas demandé par son employeur et celui-ci n'a pas été rendu nécessaire par les tâches qui lui étaient confiées : la durée du travail de la salariée était largement suffisante pour réaliser les tâches qui lui incombaient, au sein de la société ou de JV communication, pour le compte de laquelle elle n'a jamais effectué d'heures supplémentaires.

L'Unédic s'en rapporte aux explications développées par le mandataire judiciaire, la procédure ayant été engagée antérieurement à l'ouverture de la procédure collective et ne disposant d'aucun élément particulier.

***

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine soit 151,67 heures par mois.

La durée du travail hebdomadaire s'entend des heures de travail effectif et des temps assimilés, étant précisé que selon les dispositions de l'article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles.

Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Les heures supplémentaires s'accomplissent dans le cadre d'un contingent annuel et ouvrent droit à un repos compensateur.

En l'espèce, la salariée était soumise à la durée légale du travail.

Il est constant que ses horaires de travail étaient fixés du lundi au vendredi de 8h à 12h et de 14h à 17h.

Elle affirme avoir accompli des heures supplémentaires hebdomadaires depuis le mois de novembre 2015 qu'elle détaille de manière hebdomadaire pour certaines semaines, les totalisant de manière mensuelle et annuelle dans un récapitulatif (pièce 6) jusqu'en 2018.

Elle verse également aux débats des courriels qui lui ont été envoyés sur sa boîte mail professionnelle de membres de la société Efficonnect et auxquels elle a répondu, qu'elle a envoyé de la même boîte mail professionnelle au cours des années 2015 (Pièce 7), 2016 (Pièce 8), 2017 (Pièce 9) et 2018 (Pièce 10) après 17H, entre midi et 2h.

Il ressort de l'ensemble de ces éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en apportant ses propres éléments que la salariée a effectué des heures supplémentaires.

Le fait de ne pas réclamer le paiement d'heures supplémentaires pendant la durée de la relation de travail ne prive pas le salarié de ce droit.

Ceci étant, par courriel du 13 avril 2017, la salariée avait indiqué à la comptabilité Efficonnect qu'elle avait effectué 45 heures supplémentaires pour le mois de mars 2017. Ainsi le moyen de l'employeur tiré de ce qu'elle n'aurait pas réclamé le paiement d'heures supplémentaires depuis le rachat de la société JV Communication en novembre 2015 sera rejeté.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l'occurrence, la lecture des courriels versés aux débats permet de considérer que si les réponses données par la salariée n'impliquaient pas toujours la mise en oeuvre d'un travail de fond au moment où ils ont été envoyés (ex : 12 novembre 2015) certains autres au contraire impliquaient l'existence d'un travail de fond au moment de leur émission.

Par ailleurs, l'envoi d'un mail professionnel par un salarié à un autre salarié, même n'exigeant pas de réponse immédiate mais qui a donné lieu à réponse dans les minutes qui ont suivi et qui ne s'est pas contenté d'un 'merci beaucoup', démontre que la salariée qui était encore connectée était encore entrain de travailler. Par ailleurs, les réponses données qui s'inscrivaient pleinement dans la nature des tâches à accomplir, démontrent que les heures de travail accomplies avaient été rendues nécessaires par celles-ci.

Ainsi, il résulte de l'ensemble des éléments du dossier que la salariée a accompli des heures supplémentaires mais dans une limite moindre de ce qu'elle prétend, soit 84 heures pour l'ensemble de la période, s'agissant d'heures supplémentaires majorées à 25% uniquement.

Il s'ensuit qu'en l'absence de toute mention de paiement de ces heures supplémentaires au sein des bulletins de salaire des années concernées, la salariée est en droit de voir fixer sa créance au titre des heures supplémentaires accomplies à la somme de 1 696,12 euros calculée sur la base du salaire horaire de 16,1535 euros majoré de 25% outre 169,61 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente.

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande à ce titre.

2- Sur le travail dissimulé

La salariée soutient que :

- en ne mentionnant pas ses heures supplémentaires sur ses bulletins de salaire, la société a intentionnellement dissimulé une partie de son activité au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail ;

- la plupart des courriels transmis en dehors de ses horaires contractuels étant adressés à ses supérieurs hiérarchiques ou à ses collègues de travail, l'employeur ne saurait soutenir qu'il ignorait que les heures supplémentaires litigieuses n'étaient pas rémunérées.

Le liquidateur judiciaire ne présente pas de moyen particulier et renvoie aux motifs développés concernant les heures supplémentaires.

L'Unédic rappelle que le simple rappel d'heures supplémentaires ne suffit pas à légitimer la demande d'indemnité pour travail dissimulé à défaut d'intention frauduleuse de l'employeur de dissimuler l'existence d'heures supplémentaires et leur paiement.

***

Il résulte de l'article L. 8221-5 du code du travail que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur, de manière intentionnelle, soit s'est soustrait à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche, soit s'est soustrait à la formalité prévue à l'article L. 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie ou a mentionné sur le bulletin de paye un nombre d'heure de travail inférieur à celui réellement effectué.

En l'occurrence, même si la salariée avait indiqué au service comptable de l'employeur en avril 2017 avoir accompli des heures supplémentaires en mars 2017, dans une quantité qu'elle n'a d'ailleurs pas reprise au sein de ses décomptes, le rappel d'heures supplémentaires ci-dessus opéré est insuffisant à démontrer l'intention de dissimulation de l'employeur. Ce faisant, la salariée sera déboutée de sa demande d'indemnité sur le fondement de l'article L. 8223-1 du code du travail.

Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

La salariée conteste avoir commis une faute lourde en faisant valoir que :

- sur le grief relatif aux pratiques commerciales et avantages indus, non seulement l'employeur avait conscience de la baisse du chiffre d'affaires qu'il prétend avoir découvert en janvier 2018, dès le mois de septembre 2017, mais aucune pièce objective ne démontre qu'elle s'est rendue coupable de pratique commerciale défavorable à la société ; ayant effectivement effectué des heures supplémentaires, elle n'a pas tenté d'obtenir indûment leur paiement ;

- sur le prétendu détournement de clientèle, les faits invoqués par la société, datés de février et avril 2017, sont largement prescrits ; au mois d'avril 2017 M. [P] continuait de réaliser des missions pour le compte de la société Effi'connect ; par ailleurs, les éléments étaient transmis à la comptabilité pour facturation et ne contiennent aucune donné confidentielle ; l'employeur ne démontre pas lui avoir interdit d'utiliser l'adresse mail 'JV communication' ; les deux courriels versés aux débats datant de 2017 ne démontrent pas l'existence d'un détournement de clientèle ;

- la connexion à la plate-forme 'DEM' par M. [P] n'a entraîné aucun coût ni conséquence pour son ancien employeur, et les codes litigieux n'ont aucune valeur et sont gratuits, leur transmission ne caractérisant pas en conséquence un détournement de clientèle ;

- les courriels produits par la société censés démontrer l'existence d'une fuite massive d'informations découlent d'une procédure distincte, dans le cadre d'une action en concurrence déloyale de la société Pogotango à l'encontre de la société de M. [P], Distri Regies, qu'elle n'a non pas transmis à son beau-père, mais imprimés à l'occasion du dit contentieux, plusieurs mois après son licenciement ;

- c'est en guise de représailles à sa sollicitation du paiement de ses heures supplémentaires que son employeur a mis en oeuvre la procédure de licenciement ; elle n'avait jamais fait l'objet de la moindre sanction disciplinaire ou rappel à l'ordre durant les 9 années au cours desquelles elle a exercé ses fonctions ;

- de nombreux départs, notamment des licenciements, ont eu lieu dans un délai proche de son départ, la société ayant eu manifestement l'intention de réduire ses effectifs ;

- aux termes d'un jugement du 2 juin 2022, le tribunal de commerce de Dijon a débouté la société Pogotango de sa demande de condamnation de la société Distri regies pour concurrence déloyale ; ainsi, dès lors qu'aucune concurrence déloyale de celle-ci n'a été constatée, il ne peut sérieusement lui être reproché d'avoir aidé ce concurrent à détourner de la clientèle.

Le liquidateur judiciaire soutient que :

- sur le grief relatif aux pratiques commerciales et avantages indus, le fait que la salariée ait revendu en 2017, sans autorisation ni logique de rentabilité, plus de 1,2 millions de SMS 'premium' au coût de SMS 'low-cost', a impacté gravement sa marge brute ; la salariée a admis avoir volontairement dérogé à la politique commerciale de l'entreprise sans accord de sa hiérarchie, tout en adoptant une attitude conflictuelle, sollicitant le paiement d'heures supplémentaires ;

- la salariée n'était nullement autorisée à faire usage de l'adresse de messagerie rattachée à la société JV communication, dont elle n'exploite plus la marque commerciale, à plus forte raison pour communiquer des informations confidentielles concernant les sociétés Pogotango et Effi'connect à son beau-père, devenu l'un de ses concurrents ; les codes d'accès à la plate-forme 'DEM' transférés par la requérante à M. [P] ne sont par ailleurs nullement dépourvus de valeur ;

- la salariée avait pour objectif, dès le mois de février 2015, de détourner les clients de son employeur au profit de la société créée par son beau-père et elle-même, en transférant des éléments contenant des données dont elle ne pouvait ignorer la confidentialité ;

- la salariée a réalisé, sur son temps de travail, des prestations au profit de la société Distri regies, et participé activement détournement des informations et clients des sociétés Effi'connect et Pogotango ;

- le fait que le tribunal de commerce de Dijon ait débouté la société Effi'connect de son action en responsabilité extra contractuelle pour concurrence déloyale n'enlève rien aux manquements fautifs et intentionnels de la salariée, sur le fondement contractuel en termes d'obligation de loyauté.

L'Unédic fait valoir que :

- il appartiendra au mandataire judiciaire d'apporter toute explication de fait et de droit sur les griefs invoqués, à savoir la pratique commerciale et avantages indus et le détournement de clientèle.

***

Aux termes de la lettre de licenciement du 2 mars 2018 qui fixe les limites du litige, il est reproché à la salariée les griefs suivants :

' /.../ Vous avez été engagée le 1er janvier 2009 par la société JV Communication, laquelle a été rachetée par la société Effi'connect le 4 novembre 2015. En date du 1er février 2018, votre contrat de travail a été transféré au sein de la société POGOTANGO en application de l'article L. 1224-1 du code du travail.

Vous exerciez au sein de notre société les fonctions de gestionnaire de relations clients, lesquelles requièrent que vous soyez en contact de manière permanente avec les clients de la société.

Notre expert-comptable nous a alerté début janvier 2018 sur la baisse de notre marge brute relative à la vente de SMS, événement tout à fait inhabituel.

Nous sommes alors aperçus que vous aviez volontairement revendu, en dehors de toute autorisation et de toute logique de rentabilité, des SMS ' Premium' au coût de SMS 'low-cost' à nos clients, impactant gravement notre marge brute.

Nous avons tenté d'obtenir des éclaircissements de votre part. Tout en admettant avoir volontairement dérogé, sans l'accord de votre hiérarchie, à la politique de l'entreprise, vous avez adopté une attitude conflictuelle et avez sollicité, contre toute attente, le paiement de prétendues heures supplémentaires.

Considérant cette demande injustifiée, nous avons fait part de notre refus ce que nous avons souhaité acter par écrit dans un courrier que nous avons tenté de vous remettre en main propre le 23 janvier dernier. Refusant d'accuser réception de ce courrier vous nous avez subitement communiqué, le même jour, une attestation de Monsieur [I] [P], ancien gérant de la société JV Communication, qui également votre beau-père, indiquant que vous aviez par le passé bénéficié de certaines primes et de remboursements d'heures supplémentaires, ce qui est faux.

Cette attitude, consistant à intentionnellement adopter une pratique commerciale préjudiciable pour l'entreprise et à chercher à obtenir des avantages indus, en profitant abusivement de votre situation, est intolérable.

Mais il y a plus : l'implication de Monsieur [I] [P] - devenu l'un de nos concurrents depuis l'été 2017 -, nous a particulièrement interpellé quant à vos intentions et imposé de conduire des investigations supplémentaires.

Ces dernières nous ont amené à examiner les correspondances professionnelles échangées sur votre adresse email ' EFFICONNECT '.

Il est apparu que vous vous étiez récemment transférée des données hautement confidentielles (relatives à notre politique de facturation clients, comprenant le nom de nos clients, le canal utilisé, les prix d'achat et de vente, les volumes de vente), en utilisant l'ancienne adresse de messagerie de la société JV Communication (à savoir : [Courriel 14]), qui nous appartient mais que nous pensions, légitimement, inutilisée dans la mesure où ne faisions plus aucun usage de la marque commerciale JV Communication le rachat de cette société en 2015.

L'utilisation de cette messagerie, qui ne se justifie aucunement du point de vu opérationnel, est d'autant plus anormale que vous en avez fait volontairement usage pour correspondre directement, à notre insu, avec Monsieur [P] : vous avez délibérément communiqué à ce dernier, via cette adresse, des affaires conclues en interne, ainsi que des codes confidentiels appartenant à la société lui permettant de se connecter à notre plate-forme, contre notre gré.

De telles révélations à notre concurrent sont inadmissibles, a fortiori dès lors que nous avons constaté que Monsieur [P] faisait également usage, à notre insu, de cette messagerie JV Communication pour nous concurrencer directement dans le cadre de sa propre activité commerciale, ce que vous saviez pertinemment compte tenu de vos liens étroits avec l'intéressé et de vos échanges de données avec ce dernier !

C'est enfin dans ce même contexte que nous avons reçu sur votre ligne téléphonique professionnelle, pendant votre mise à pied à titre conservatoire, un message vocal à votre attention de [O] [W] et [R] [M] de chez Renault, faisait suite à une présentation que vous lui aviez faite de votre 'camarade' vous demandant si elles devaient travailler avec notre entreprise ou non ! Une telle déloyauté de votre part est inadmissible.

En cherchant à nuire volontairement à la pratique commerciale de votre employeur, à lui extorquer des avantages indus, tout en aidant un concurrent à détourner nos clients, notamment en lui révélant nos pratiques confidentielles, vous vous êtes sciemment livrée à des actes déloyaux et préjudiciables à notre encontre.

Ce comportement intentionnel est totalement inacceptable et porte gravement atteinte au fonctionnement de notre entreprise. Il justifie la rupture immédiate de votre contrat de travail à compter de ce jour, sans que vous n'ayez droit à un préavis ni, en tout état de cause, à une quelconque indemnité de rupture. Aucun salaire correspondant aux périodes non travaillées ne vous sera versé '.

Si la lettre de licenciement doit énoncer des motifs précis et matériellement vérifiables, l'employeur est en droit, en cas de contestation, d'invoquer toutes les circonstances de fait qui permettent de justifier ce motif.

Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié.

Toutefois, la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur et tel est le cas en l'espèce.

La faute lourde requiert de la part du salarié l'intention de nuire vis-à-vis de l'employeur ou de l'entreprise.

La salariée conteste l'ensemble des griefs invoqués.

1- Sur le grief tenant au fait d'avoir intentionnellement adopté une pratique commerciale préjudiciable pour l'entreprise

Les tableaux portant sur le chiffre d'affaires des années 2016 et 2017, l'évolution de celui-ci, la marge 2016, 2017 et l'évolution de celle-ci, du taux de marge de ces deux années et de l'évolution outre des chiffres portant sur la marge brute des SMS en 2016, 2017 et son évolution, les volumes de SMS vendus éco et premim ces deux années et leur évolution outre les chiffres d'achat SMS, premium et éco, au cours de ces deux années et leur évolution, ne sont pas certifiés par l'expert comptable et ne revêtent aucune force probante des chiffres comptables énoncés.

En l'absence d'élément portant sur la réalité de la revente de SMS premium à un prix de SMS éco, la seule production par l'employeur de la lettre de licenciement et de ces tableaux internes dépourvus de valeur probante, est insuffisante à établir la réalité d'une pratique commerciale par la salariée au mépris de la politique de l'entreprise et préjudiciable à celle-ci. En outre, il ne ressort aucunement des pièces de procédure, la reconnaissance par la salariée portant sur le fait d'avoir vendu des sms premim au prix de sms éco et d'avoir ainsi volontairement dérogé, sans l'accord de sa hiérarchie à la politique commerciale. Le grief de ce chef ne sera pas retenu.

2- Sur le grief tenant au fait d'avoir cherché à obtenir des avantages indus, en profitant abusivement de sa situation

Le courrier du 22 janvier 2018 que l'employeur prétend avoir souhaité notifier à la salariée par une remise en mains propres qu'elle a refusée, n'a pas été envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception. Ainsi que rien ne permet de considérer que c'est effectivement le courrier produit, lequel indique que l'employeur estime que la durée hebdomadaire de travail de 35 heures est suffisante pour réaliser l'ensemble de ses tâches, qu'il s'oppose expressément à la réalisation d'heures supplémentaires et lui demande de veiller à ne pas effectuer plus d'heures que celles expressément demandées, au demeurant non signé par lui, qui a été présenté pour signature à la salariée et que l'employeur s'est alors heurté à une attitude conflictuelle de la part de cette dernière.

En revanche, en considération de la demande d'heures supplémentaires présentée devant la juridiction prud'homale outre l'attestation de M. [P], ancien gérant de la société JV Communication, datée du 22 janvier 2018, il est établi que la salariée a opposé le paiement d'heures supplémentaires à la demande d'explication qui lui était faite sur sa pratique concernant les SMS. Ce comportement ne relève pas d'un comportement fautif, ce d'autant que la revendication de ce droit était justifiée, comme il ressort des développements précédents.

Aux termes de son attestation M. [P], certifie sur l'honneur que Mme [E] bénéficiait d'un treizième mois plus d'une prime annuelle en fonction des résultats de l'entreprise et que les heures supplémentaires effectuées étaient soit rémunérées soit récupérées suivant la charge de travail de l'entreprise.

L'employeur qui prétend que cela est faux, apporte au soutien de cette assertion les bulletins de salaire de janvier à décembre 2014 et de janvier à octobre 2015.

Effectivement au cours de cette période pendant laquelle M. [P] était gérant de la société JV Communication, employeur de la salariée, les bulletins de salaire produits ne portent pas mention de paiement ou de récupération d'heures supplémentaires et précisent l'absence de réalisation d'heures supplémentaires. Néanmoins, il ne peut s'en induire que la salariée n'avait jamais, au cours de la relation de travail avec ce précédent employeur, effectué d'heures supplémentaires et qu'elle n'en avait jamais été payée ou qu'elle ne les avait jamais récupérées.

Aussi, aucun comportement fautif ne découle de la remise à l'employeur de cette attestation.

3- Sur le fait d'avoir aidé M. [P], devenu concurrent de la société depuis l'été 2017 à détourner les clients de la société en lui transférant des données confidentielles sur la politique de facturation clients

Il ressort des éléments du dossier que :

- la société JV Connexion dont le gérant était M. [P], beau-père de Mme [E], a été déclarée en liquidation judiciaire ; dans le cadre de la procédure collective, la vente du fonds de commerce a été ordonnée au profit de la société Effi'connect ; l'acte de cession des éléments corporels et incorporels du fonds de commerce régularisé le 9 février 2016 comprenait l'ensemble des noms de domaines propriété de la société JV communication dont les noms de domaine : '[Courriel 13]', '[Courriel 10]', '[Courriel 11]' et '[Courriel 12]', l'ensemble des sites internets, développements logiciels, bases de données, éléments graphiques, logos et textes hébergés sur les noms de domaine ci-dessus et propreté de la société JV communication, l'ensemble des adresses mails hébergées sur ces noms de domaines susvisé ou utilisés, à quelque titre que ce soit par la société JV communication dans le cadre de son activité ;

- le 23 novembre 2015, M. [P], gérant de la société JV communication en liquidation judiciaire et son épouse, ont conclu avec la société Effi'connect un contrat d'accompagnement dans le cadre de l'entreprise cédée sur une période de seize mois, consistant à assurer la passation des clients JV communication à Effi'connect par la promotion et la commercialisation de services marketing multicanaux au profit de la société Effi'connect ; ces prestations étaient réalisées via la société Distri Régies ; le contrat d'accompagnement a été prorogé pour s'achever le 30 juin 2017.

La cour note, à l'instar du conseil de prud'homme, que la société Distri régies, avait été constituée en février 2015 par Mme [E] et Mme [N] [P], sa belle-mère, que cette société avait la même activité que la société Effi'connect et que la société Pogotango. Les trois sociétés Distri Régies, Effi'connect et Pogotango avaient la même activité commerciale et étaient donc concurrentes.

Aux termes de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.

En l'occurrence, c'est par la lettre du 5 janvier 2018 de son expert-comptable que l'employeur a été alerté sur la baisse de sa marge brute alors qu'il y avait une augmentation de son chiffre d'affaires et à compter de cette date qu'il a effectué des investigations sur les raisons de cette baisse et les a orientées sur Mme [E]. Ce faisant, il est établi qu'il n'a pris connaissance des messages transmis par cette dernière via les messageries internes, que postérieurement au 5 janvier 2018. Ainsi, au regard de l'engagement de la procédure le 12 février 2018, les faits reprochés ne sont pas prescrits.

3-1- Sur la communication à M. [P] des codes d'accès DEM

Pour permettre l'exécution de la mission d'accompagnement, la société Effi'connect avait mis à disposition de la société Distri Régies la liste du fichier de la clientèle, des adresses mail '[Courriel 9]' et '[Courriel 17]', un accès à l'outil de gestion marketing permettant l'établissement des devis et offres commerciales : la plate-forme DEM.

Il ressort du courriel du 12 septembre 2017 que la salariée a, à cette date, via son adresse 'Effi connect.fr', transmis à M. [P] sur l'adresse '[Courriel 9]', à la demande de ce dernier, le chemin d'accès et les codes d'accès de la société Effi'connect à la plate-forme DEM.

Contrairement à ce que prétend la salariée, cette plate-forme n'était pas accessible à tous comme, dit-elle la SNCF ou La Redoute. D'ailleurs, si tel avait été le cas, il n'y avait aucun intérêt à communiquer des codes d'accès. Ceux-ci devaient, en réalité, être fournis par DEM, ce qui est confirmé par la présidente de l'agence, Mme [X], dans son attestation dont la valeur probante n'est pas contestée, afin que la plate-forme enregistre et facture l'usage à son utilisateur.

D'ailleurs, le 3 février 2018, M. [P] avait demandé à son correspondant DEM d'extraire au plus vite sa requête et de la supprimer, pour le 15 février 2018, informer la présidente de l'agence Dem qu'il ne pouvait plus intervenir sur la plate-forme via les identifiants Effi connect, précisant qu'il était prévu qu'ils lui seraient fournis la semaine suivante.

Aussi la transmission à M. [P] des codes d'Effi'connect alors que le contrat d'accompagnement s'était achevé le 30 juin précédent et qu'il exerçait alors dans le cadre d'une activité concurrente, caractérise une aide fournie à un concurrent, qui faisait peser la charge financière induite sur l'employeur.

3-2- Sur la transmission de données confidentielles clients

Mme [E] dont le contrat avait été transféré à la société Effi'connect en novembre 2015, bénéficiait d'une adresse mail 'effi'connect.fr' pour sa période d'emploi avec cette société de novembre 2015 à fin janvier 2018.

A compter du 31 janvier 2018 correspondant au transfert de son contrat de travail de la société Effi'connect à la société Pogotango, elle bénéficiait d'une adresse 'pogotango.fr' dont elle avait pu avoir l'accès dès le 23 janvier 2018, en attendant la configuration Outlook, via le https: //login.microsoftinline.com, comme il ressort des pièces qu'elle verse elle-même (Pièce 13bis).

Il ne fait pas débats qu'elle ne pouvait plus utiliser l'adresse mail '[Courriel 13]' dans le cadre de ses fonctions au sein de la société Pogotango.

La transmission par ses soins de données de sa boîte 'Effi'connect.fr' à sa boîte mail '[Courriel 13]' démontre le fonctionnement sans incident de celle-là, et la salariée ne saurait prétendre que l'utilisation de cette adresse, était rendue nécessaire par un dysfonctionnement quel qu'il soit.

Le 2 février 2018, la salariée s'est envoyée sur sa boîte '[Courriel 13]' les données de janvier 2018 portant sur la facturation des clients sur le mois comprenant le nom de ceux-ci, le canal utilisé, les prix d'achat et de vente.

Elle avait fait de même en avril 2017 pour les facturations de mars 2017. Néanmoins, l'envoi de ces données était effectué à la comptabilité de la société Effi'connect et non à un tiers à l'entreprise.

Les mails de données clients versés aux débats, s'agissant des facturations clients mensuelles, ont été envoyés à la comptabilité de la société Effi'connect (ex : mail du 21 septembre 2017 pour la facturation de septembre ; mail du 28 juillet 2017 pour la facturation de juillet, mail du 22 mai 2017...) voir à [A] [H], en interne pour vérification des facturations de septembre 2017. Ce faisant, il existait une tolérance dans l'usage de la messagerie '[Courriel 13]' et d'ailleurs il n'est pas justifié de l'interdiction donnée aux salariés transférés d'utiliser leur ancienne messagerie. Ainsi, non seulement il existait une tolérance sur l'usage de la messagerie '[Courriel 13]' mais en outre, les informations confidentielles restaient en interne. Le grief tiré de la fuite massive d'informations n'est pas établi.

Si effectivement, le 1er février 2017, la salariée a transféré un courriel contenant les données du client (groupe Vulcain) de son adresse 'efficonnect' à celle 'Jvcommunication', puis de celle-ci à son beau-père, M. [P], c'était pendant le contrat d'accompagnement. Rien ne permet de considérer que la salariée qui avait été jointe par le client dit, ne pouvait pas transférer le mail pour traitement à M. [P] qui intervenait dans le cadre du contrat d'accompagnement, pour la passation des clients, même si par la suite celui-ci est parti à la concurrence. En effet le contrat d'accompagnement n'est pas produit aux débats, en sorte que rien ne permet d'établir que cette transmission s'est faite hors le cadre du contrat d'accompagnement ou bien hors le cadre des fonctions de la salariée. Aucun manquement ne saurait être relevé à son encontre à ce titre.

Par ailleurs, l'usage de la messagerie '[Courriel 13]' par Mme [P] s'est effectué au cours du contrat d'accompagnement et aucun élément émanant de la pièce 23 adverse (mails divers entre le 17 juin et le 28 avril 2017) ne permet de considérer que cette dernière a fait usage de cette messagerie en dehors de cette période, la vérification des factures étant alors justifiée par les relations contractuelles existant entre la société Effi'connect et la société Distri Régies, pour laquelle cette dernière intervenait avec son époux. Néanmoins, il ressort du courriel du 18 septembre 2017, qu'elle a effectivement, via la messagerie '[Courriel 13]', contacté le groupe Protière pour lui joindre la facture de la campagne de sms, établie au nom de Distri regie.

Postérieurement à l'expiration du contrat d'accompagnement, M. [P] a contacté Mme [E] par courriels des 17 juillet 2017 à 17h02, 6 et 11 septembre 2017 à 12h18 et 9h41 et 4 octobre 2017 à 10h51. Il lui a ainsi transmis la procédure d'enregistrement pour messages téléphonique pour le premier, les éléments relatifs à l'envoi de la campagne sms Protière pour le second, de la campagne sms Renault Tyran pour le troisième, et d'un nouveau texte et d'un fichier dit 'conquête'pour les derniers, lui demandant de faire les envois à réception, soit pour deux d'entre eux pendant les heures de travail, s'agissant de dates pendant les jours travaillés en semaine (lundi ou mercredi).

La campagne de sms Protière a été facturée à Distri régie comme il ressort du courriel de Mme [P] visé ci-avant.

Néanmoins, à l'examen des facturations clients mensuelles envoyées à la comptabilité de la société Effi'connect, il apparaît que la campagne sms Protière faisait partie de ces envois le 21 septembre 2017. En conséquence, l'employeur ne saurait prétendre que M. [P] a demandé à la salariée de travailler pour le compte de la société Distri régie pendant son temps de travail ni à une aide à un détournement de clientèle sur ce point.

Concernant le client 'groupe [Y]', il ressort du mail envoyé par la salariée à la comptabilité de la société Effi'connect le 18 juillet 2017, qu'elle lui avait envoyé 6 factures à faire pour ce groupe par un mail précédent. Ce faisant, il n'est pas établi que ce client avait également été détourné et qu'elle avait fourni une aide à l'entreprise concurrente concernant celui-ci.

Il ressort du procès-verbal de constat établi le 9 septembre 2019 par Me [C], huissier de justice associé, que le 13 février 2018 un message vocal de la société Renault a été reçu sur la ligne téléphonique professionnelle de la salariée (pendant sa mise à pied conservatoire) de la part de '[O]' en compagnie de '[R]' lui indiquant que : ' Bonjour [Z], C'est [O] de chez Renault. Je suis avec [R] de chez Renault (inaudible). Euh je vous appelais parce qu'on a eu un appel de votre euh camarade. Euh et du coup je me souviens vu que la dernière fois où on s'est eu au téléphone vous m'en aviez parlé et vous je sais plus ce que vous m'aviez dit. Euh donc voilà si vous pouviez me rappeler euh pour qu'on refasse le point ensemble par rapport à ça, savoir si on continue à travailler avec vous ou pas (...)'. Toutefois, l'identité exacte de l'interlocuteur n'est pas déterminable avec certitude par un simple message téléphonique, dès lors que le numéro de téléphone de ce dernier n'est même pas indiqué.

En définitive, seul le fait tenant à la transmission à M. [P] des codes d'Effi'connect alors que le contrat d'accompagnement s'était achevé le 30 juin précédent et qu'il exerçait alors dans le cadre d'une activité concurrente, est établi.

L'aide ainsi fournie à un concurrent, qui faisait peser la charge financière induite sur son employeur induit l'intention de la salariée de nuire à ce dernier et caractérise une faute lourde.

La salariée sera en conséquence, déboutée de sa demande tendant à dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, de ses demandes indemnitaires subséquentes outre rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute lourde était justifié et en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes financières.

Sur la demande reconventionnelle de dommages et intérêts de la société

Le liquidateur judiciaire fait grief au jugement de débouter la société de sa demande reconventionnelle et fait valoir que :

- sa demande reconventionnelle présente un lien suffisant avec les prétentions originaires de la salariée, dès lors qu'elle porte sur le motif du licenciement pour faute lourde, en accord avec l'article 70 alinéa 1er du code de procédure civile ;

- elle a subi un préjudice financier, évalué sur la base des factures de la société concurrente Distri regies à destination des clients de l'intimée obtenues dans le cadre de mesures d'instruction, en raison de la concurrence déloyale exercée par son ancienne salariée, laquelle a communiqué des données confidentielles aux époux [P] concernant son activité commerciale et celle d'Effi'connect et a réalisé des prestations portant sur des campagnes de communication pendant son temps de travail, au profit d'une autre société.

La salariée soutient que :

- elle n'a participé à aucun détournement de clientèle ni à aucune concurrence déloyale ;

- par ailleurs, la demande reconventionnelle de la société ne présente aucun lien avec ses demandes initiales en paiement d'heures supplémentaires et contestation de son licenciement, et présente un caractère tardif, alors que les éléments sur lesquels repose sa demande sont connus de l'employeur depuis 2017 ;

- la société ne produit aucun élément démontrant qu'elle s'est rendue coupable de concurrence déloyale.

L'Unédic ne présente aucun moyen.

***

Selon les dispositions de l'article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevable que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.

En l'occurrence, la demande reconventionnelle en paiement de dommages et intérêts pour concurrence déloyale a été présentée par l'employeur en première instance. Elle se rattache aux prétentions originaires de la salariée par un lien suffisant, dès lors que celle-ci a toujours agi en contestation de son licenciement pour faute lourde.

Il est de jurisprudence constante que la responsabilité pécuniaire du salarié n'est engagée envers l'employeur qu'en cas de faute lourde.

Le préjudice dont se prévaut l'employeur, correspond à la perte de marge brute de la société pour les années 2016, 2017 et 2018, calculée à partir des factures saisies par l'huissier de justice au sein de la société Distri regie, en exécution de l'ordonnance du tribunal de commerce du 2 août 2018.

Or, il n'est pas établi que la salariée a communiqué aux époux [P] des informations confidentielles concernant l'activité commerciale des sociétés Effi'connect et Pogotango, ni qu'elle a réalisé des prestations pour le compte de Distri regie pendant son son temps de travail. Le préjudice réclamé est sans lien avec la charge financière induite liée à l'usage de la plate-forme DEM, en sorte que la demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale sera rejetée.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande de dommages et intérêts à ce titre.

Sur la garantie de l'AGS-Cgea de [Localité 16]

Il convient de rappeler que l'AGS n'est redevable de sa garantie que dans les limites précises des dispositions légales des articles L. 3253-8 et suivants du code du travail, qu'au regard du principe de subsidiarité, elle ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective et qu'elle ne garantit pas les montants alloués au titre l'article 700 du code de procédure civile.

Il y a également lieu de rappeler qu'en application de l'article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective.

Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

La Scp [V]-[G] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Pogotango en liquidation judiciaire succombant essentiellement sera condamné aux entiers dépens de l'appel. Il sera débouté de toute demande d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Ni l'équité ni la disparité économique ne justifient que Mme [E] bénéficie de ces mêmes dispositions. Elle sera déboutée de sa demande d'indemnité à ce titre.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l'article 450 du code de procédure civile ;

Dans la limite de la dévolution,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [E] de sa demande d'heures supplémentaires et en ce qu'il a dit que le licenciement pour faute lourde était justifié ;

Statuant à nouveau dans cette limite,

DÉCLARE non justifié le licenciement pour faute lourde ;

REQUALIFIE le licenciement pour faute lourde en licenciement pour faute grave ;

FIXE la créance de Mme [E] au passif de la liquidation judiciaire de la société Pogotango à la somme de 1 696,12 euros à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires outre 169,61 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente ;

RAPPELLE que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

ORDONNE la remise à Mme [E] par la Scp [V]-[G] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Pogotango, des documents de fin de contrat et d'un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour ;

RAPPELLE que le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de ne doit sa garantie qu'autant qu'il n'existe pas de fonds disponibles dans la procédure collective ;

RAPPELLE que le Centre de Gestion et d'Etudes AGS de ne garantit pas les sommes allouées au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ;

RAPPELLE que les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective en application de l'article L. 621-48 du Code de Commerce ;

CONFIRME le jugement entrepris sur le surplus,

Y ajoutant,

CONDAMNE la Scp [V]-[G] ès qualités de mandataire liquidateur de la société Pogotango aux dépens de l'appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE

| France, Cour d'appel de Lyon, Chambre sociale a, 03 juillet 2024, 21/00891

Synthèse

Origine de la décision