France, Cour d'appel de Lyon, Chambre sociale b, 14 juin 2024, 21/01102

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 21/01102 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NM3U

[R]

S.A.R.L. NEMEA APPART'ETUD

Association SORETUD

APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de LYON

du 21 Janvier 2021

RG : 17/00483

COUR D'APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 14 JUIN 2024

APPELANT :

[P] [R]

né le 28 Mars 1984 à [Localité 5]

[Adresse 1]

représenté par Me Malik NEKAA de la SELARL NEKAA ALLARD, avocat au barreau de LYON, et ayant pour avocat plaidant Me Nathalie BOUVIER de la SELARL NEKAA ALLARD, avocat au barreau de LYON

INTIMÉES :

Société NEMEA APPART'ETUD

[Adresse 4]

représentée par Me Alban POUSSET-BOUGERE de la SELARL C.V.S., avocat au barreau de LYON, et ayant pour avocat plaidant Me Carole MORET de la SELAS BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX substituée par Me Olivier BARRAUT, avocat au barreau de LYON

Association SORETUD

[Adresse 4]

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 Avril 2024

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Béatrice REGNIER, Présidente

Catherine CHANEZ, Conseillère

Régis DEVAUX, Conseiller

Assistés pendant les débats de Mihaela BOGHIU, Greffière.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 14 Juin 2024, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Béatrice REGNIER, Présidente, et par Mihaela BOGHIU, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

EXPOSE DU LITIGE

La société Nemea Appart'Etud a pour activité l'exploitation et la commercialisation de résidences étudiantes implantées en France. Elle fait application de la convention collective nationale de l'immobilier. (IDCC 1527).

Elle a embauché M. [P] [R] à compter du 15 juillet 2014 en qualité de responsable de résidence étudiante ([7] à [Localité 10]), statut employé, niveau IV, suivant contrat à durée indéterminée du 10 juillet 2014.

Par avenant du 23 avril 2015, le salarié a été affecté, à compter du 18 mai suivant, à la résidence [9] à [Localité 6] 8. Il était alors amené à travailler également pour l'association Soretud, ayant pour objet l'insertion par le logement ou l'hébergement des personnes défavorisées et chargée de la gestion d'une partie des logements de la résidence, sur la base d'un contrat de prestation de services conclu entre son employeur et l'association le 10 septembre 2015.

Le 21 octobre 2016, M. [R] s'est vu notifier un avertissement.

Le 1er décembre 2016, M. [R] a été élu délégué du personnel suppléant.

Par courriel du 2 octobre 2017, il a exercé son droit d'alerte.

Le 30 octobre 2017, il a fait l'objet d'un arrêt de travail. Lors de la visite médicale de reprise, après étude de poste, étude des conditions de travail et échange avec l'employeur, le 13 février 2018, le médecin du travail l'a déclaré inapte, avec la précision que son état de santé faisait obstacle à tout reclassement dans un emploi.

Sur autorisation de l'inspection du travail et après avis des délégués du personnel, il a été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement, par courrier recommandé avec avis de réception du 21 mai 2018.

Par requête reçue au greffe le 24 février 2017, M. [R] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon aux fins de contester l'avertissement et le licenciement et de solliciter son repositionnement au statut cadre, un rappel d'heures supplémentaires, ainsi que des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, exécution déloyale du contrat de travail, marchandage et inégalité de traitement.

Par jugement du 21 janvier 2021, le conseil de prud'hommes de Lyon, en sa formation de départage, a notamment :

- débouté M. [R] de ses demandes de repositionnement, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, de rappel d'heures supplémentaires et d'annulation de l'avertissement, de sa demande en nullité du licenciement pour harcèlement moral et, subsidiairement, de sa demande d'indemnisation pour exécution déloyale de son contrat de travail, de sa demande relative à l'inégalité de traitement et de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis ;

- condamné solidairement la société Nemea Appart'Etud et l'association Soretud à verser à M. [R] la somme de 18 689,15 euros à titre de dommages et intérêts pour marchandage, avec intérêt légal à compter de la décision ;

- rejeté les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties de leurs autres demandes ;

- condamné la société Appart'Etud aux dépens.

Par déclaration du 15 février 2021, M. [R] a interjeté appel de cette décision en ce qu'elle l'a débouté des demandes susvisées.

Par conclusions déposées le 6 septembre 2021, M. [R] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de repositionnement, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, de rappel d'heures supplémentaires, d'annulation de l'avertissement, de sa demande en nullité du licenciement pour harcèlement moral et, subsidiairement, de sa demande d'indemnisation pour exécution déloyale de son contrat de travail, de sa demande relative à l'inégalité de traitement de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis et en ce qu'il a condamné solidairement la société Nemea Appart'Etud et l'association Soretud à lui verser la somme de 18 689,15 euros à titre de dommages et intérêts pour marchandage et, statuant à nouveau, de :

Annuler l'avertissement ;

Condamner « solidairement et in solidum » la société Nemea Appart'Etud et l'association Soretud à lui verser les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil, :

40 128,48 euros à titre de rappel de salaires, outre 4 012,85 euros de congés payés afférents ou, à défaut, 21 182,71 euros à titre de rappel de salaires outre 2 118,27 euros de congés payés afférents ;

7 206,50 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 720,65 euros de congés payés afférents ;

37 379,04 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul ou, à titre subsidiaire, pour exécution déloyale du contrat de travail ;

679,46 euros de reliquat d'indemnité de licenciement ;

9 344,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

36 936 euros de dommages et intérêts au titre du marchandage et du travail non rémunéré pour l'association Soretud ;

5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner « solidairement et in solidum » la société Nemea Appart'Etud et l'association Soretud à lui délivrer ses bulletins de paie rectifiés de juillet 2014 jusqu'à ce jour, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard, la cour se réservant le droit de liquider l'astreinte ;

Condamner « solidairement et in solidum » la société Nemea Appart'Etud et l'association Soretud aux dépens de l'instance.

Par conclusions déposées le 2 août 2021, la société Nemea Appart'Etud demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [R] de ses demandes de repositionnement, de dommages et intérêts pour harcèlement moral, de rappel d'heures supplémentaires, d'annulation de l'avertissement, de sa demande en nullité du licenciement pour harcèlement moral et, subsidiairement, de sa demande d'indemnisation pour exécution déloyale de son contrat de travail, de sa demande relative à l'inégalité de traitement, de sa demande de complément d'indemnité compensatrice de préavis, d'infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée solidairement avec l'association Soretud à verser à M. [R] la somme de 18 689,15 euros, pour marchandage et en conséquence, de :

Débouter M. [R] de l'intégralité de ses demandes ;

Condamner M. [R] au paiement d'une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner M. [R] aux dépens.

Par conclusions déposées le 2 août 2021, l'association Soretud demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a condamnée solidairement avec la société Nemea Appart'Etud à payer à M. [R] la somme de 18 689,15 euros pour marchandage, de confirmer le jugement pour le surplus et en conséquence, de :

La déclarer hors de cause ;

Débouter M. [R] de sa demande de condamnation solidaire pour marchandage et travail dissimulé ;

Condamner M. [R] à lui payer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamner M. [R] aux dépens.

La clôture de la mise en état a été ordonnée le 12 mars 2024.

Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

A titre liminaire, la cour rappelle qu'elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de « constatations » ou de « dire » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions dans la mesure où elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques ou qu'elles constituent en réalité des moyens.

1-Sur la classification

Les parties s'accordent sur l'application de la convention collective de l'immobilier, laquelle prévoit deux classifications différentes, celle applicable aux résidences de tourisme et celle applicable aux résidences hors tourisme, instaurée par son avenant n° 33 du 15 juin 2006.

M. [R] soutient que les résidences au sein desquelles il a travaillé ne répondaient pas à la définition des résidences de tourisme, si bien qu'il aurait dû relever de la classification des résidences hors tourisme.

L'avenant du 15 juin 2006 précise en son article 1er que « Tous les salariés, à l'exclusion de ceux dépendant des sociétés adhérentes au syndicat national des résidences de tourisme, doivent être classés dans l'un des 9 niveaux de cette nouvelle grille des classifications. »

Il est constant que la société Nemea Appart'Etud est une filiale de la société Néméa Management Participations (NMP). Or, la société Nemea Appart'Etud justifie de la cotisation de la société mère au Syndicat national des résidences de tourisme (factures 2016 et 2017), laquelle lui est partiellement refacturée (attestation de son expert-comptable).

La directrice du Syndicat atteste en outre que le groupe cotise depuis 1999 et que conformément à ses statuts, cette adhésion concerne l'ensemble des structures du groupe.

La classification applicable à M. [R] est donc celle des résidences de tourisme prévue par l'avenant du 12 octobre 2007 à la convention collective, l'absence de mention de la résidence de [Localité 6] 8 sur le site du Syndicat étant sans incidence à cet égard, de même que le code NAF de la société Nemea Appart'Etud.

Dans cette hypothèse, M. [R] soutient qu'il aurait dû être classé au niveau VIII des cadres aux motifs qu'il exerçait des fonctions d'encadrement permanentes, qu'il a occupé un logement de fonction jusqu'à son emménagement avec un autre responsable de résidence, qu'il travaillait sous le régime du forfait annuel en heures, applicable exclusivement aux cadres, et qu'il percevait une prime sur objectifs assise sur la commercialisation des logements.

L'employeur admet avoir commis une erreur matérielle en indiquant sur les bulletins de salaire que M. [R] relevait du niveau III de la catégorie employés, alors que le contrat de travail prévoyait un classement au niveau IV. Cette erreur a d'ailleurs été rectifiée et le salaire convenu, qui respectait le minimum conventionnel, était réglé.

M. [R] ne rapporte pas la preuve que le bénéfice d'un logement de fonction ou l'attribution d'une prime sur objectifs seraient exclusivement réservés aux cadres.

Quant au forfait en heures, aux termes de l'article L.3121-39 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, la conclusion de conventions individuelles de forfait , en heures ou en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait , ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les caractéristiques principales de ces conventions.

L'article 19.8 de la convention collective de l'immobilier, dans sa version applicable à l'espèce, réserve aux cadres et aux non-cadres mobiles la possibilité de conclure un forfait annuel d'heures.

En l'espèce, le contrat de travail de M. [R] prévoit une durée annuelle de travail de 1607 heures, avec des cycles de modulation. Cette disposition ne lui est pas opposable s'il ne relève pas du statut cadre, mais elle ne peut avoir pour effet sa classification dans un emploi de cadre.

Aux termes du contrat de travail et de la fiche de poste, M. [R] était chargé du développement du chiffre d'affaires et garant de la gestion et de la prestation proposée au client. Il devait participer à la commercialisation de la résidence (prospection, partenariats, analyse et veille du marché concurrentiel'), assurer la gestion locative (visites, analyse et validation des dossiers financiers des candidats à la location, saisie et suivi des dossiers dans le logiciel, états des lieux, gestion des impayés) et la gestion administrative (suivi du budget ; recrutement et management de l'équipe de la résidence et des intervenants extérieurs') de la résidence et l'exploiter (suivi de la fin du chantier jusqu'à la livraison, entretien et maintenance de la résidence, menues tâches de maintenance et d'entretien').

La fiche de poste prévoit un niveau de formation Bac + 2 et une expérience préalable de 2 à 5 ans.

Le niveau VIII du statut cadre, qu'il revendique, est ainsi défini : « Le cadre de niveau VIII assume, en général, la responsabilité de l'organisation, de l'activité ainsi que la discipline et, en général, le fonctionnement d'un service. Les cadres n'exerçant pas de commandement peuvent cependant être classés à ce niveau en raison de leur compétence et de leur responsabilité exercée dans une activité spécialisée ou fonctionnelle.

L'autonomie est limitée par les instructions générales du chef d'entreprise (dans les petites entreprises) ou des directeurs dans les entreprises plus importantes.

L'emploi exige une formation de niveau II de l'éducation nationale ou niveau III, complétée par une formation professionnelle spécifique de la profession attestée par des certificats de stage ou d'aptitude à exercer des fonctions plus importantes que celles parfaitement maîtrisées au niveau VII. »

Tandis que l'avenant du 12 octobre 2007 définit le niveau IV de la catégorie employés, auquel M. [R] était classé, comme suit : « Dans le cadre d'instructions générales, l'employé de niveau IV exécute, conformément aux normes professionnelles, des travaux très qualifiés, constitués d'actions de réalisations complètes.

Il choisit les modes opératoires et les moyens de contrôle appropriés.

L'exécution des tâches qui lui sont demandées nécessite la maîtrise complète de la fonction dans ses aspects tant fonctionnels que relationnels.

L'emploi exige un niveau de connaissances professionnelles correspondant au niveau IV de l'éducation nationale ou la formation prévue au niveau V de l'éducation nationale complétée par des stages ou cours professionnels et une expérience d'au moins 3 années dans le niveau III. Ces connaissances peuvent être acquises soit par voie scolaire, ou par une formation équivalente, soit par l'expérience professionnelle. »

Le niveau requis pour occuper le poste de responsable de résidence (Bac + 2) est donc supérieur à celui du niveau IV (Bac).

M. [R] n'aurait donc pas dû être classé au niveau IV de la catégorie employés. Il ne relevait toutefois pas davantage du statut cadre, faute de pouvoir justifier d'un diplôme de niveau II ou d'un diplôme de niveau III complété par une formation professionnelle spécifique de la profession attestée par des certificats de stage ou d'aptitude à exercer des fonctions plus importantes que celles parfaitement maîtrisées au niveau VII.

Ne disposant ni de l'expérience prolongée au niveau VI, ni du diplôme requis, il ne relevait pas non plus de la catégorie « Haute maîtrise-Cadres débutants », laquelle concerne :

« - soit des salariés ayant une expérience professionnelle prolongée, confirmée et réussie dans la fonction au niveau VI.

L'intéressé possède de très bonnes connaissances des diverses techniques de sa spécialité et des capacités au commandement, à l'organisation du travail et à la gestion. Il guide et forme le personnel éventuellement placé sous sa responsabilité.

Il est amené à prendre des initiatives et à assurer des responsabilités dans un cadre bien défini et sous le contrôle final d'un membre de l'encadrement ou du chef d'entreprise ;

- soit des cadres débutants ne pouvant justifier de plus de 2 années de pratique dans l'emploi où ils doivent mettre en 'uvre les connaissances théoriques sanctionnées par un (ou des) diplôme(s) des niveaux II et I de l'éducation nationale.

Les salariés classés niveau VII sont assimilés aux cadres pour la retraite et la prévoyance. »

En revanche, la catégorie agent de maîtrise de niveau VI correspond à la fois au niveau de diplôme exigé et à la nature des fonctions exercées par le salarié, qui bénéficiait d'une certaine autonomie au sein de sa résidence où il appliquait toutefois des procédures préétablies sous la supervision étroite de sa supérieure hiérarchique Mme [X] et en lien avec les services du siège, pouvait être amené à encadrer du personnel ou des intervenants et à participer à leur recrutement, entretenait des relations avec des partenaires extérieurs, bénéficiait d'une délégation de signature tacite pour conclure les baux avec les étudiants et représenter éventuellement la société :

« D'après des instructions de caractère général sur des méthodes connues ou indiquées, en laissant une certaine initiative sur le choix des moyens à mettre en 'uvre et sur la succession des étapes, l'agent de maîtrise de niveau VI accomplit des travaux administratifs ou techniques d'exploitation complexes ou d'étude d'une partie d'ensemble, en application des règles d'une technique connue. Il peut avoir la responsabilité technique du travail réalisé par du personnel de qualification moindre. Il peut également assurer la responsabilité de l'encadrement de personnel exécutant des travaux diversifiés, mais complémentaires. Les responsabilités d'encadrement requièrent des connaissances et une expérience professionnelle au moins équivalentes à celles des personnels encadrés.

La capacité d'expression doit permettre la conduite d'une petite équipe, les relations externes, la justification écrite des décisions.

L'emploi exige un niveau de connaissances professionnelles correspondant au diplôme prévu au niveau III de l'éducation nationale. Ces connaissances peuvent être acquises soit par voie scolaire, ou par une formation équivalente, soit par l'expérience professionnelle. »

La société prétend vouloir réserver cette catégorie aux responsables de résidence ayant au moins 3 années d'expérience dans l'entreprise et formés depuis au moins un an au logiciel Hexalog, lequel serait particulièrement complexe, raison pour laquelle M. [R], après avoir été recruté au niveau IV aurait été promu au niveau V en juillet 2017, soit au bout de 3 ans.

La cour relève cependant que le salarié a toujours exercé les mêmes fonctions, avec les mêmes responsabilités. Il aurait donc dû bénéficier du statut d'agent de maîtrise dès son embauche et le niveau V n'était pas en adéquation avec le niveau de diplôme exigé dans la fiche de poste.

Ainsi que le soutient l'employeur, en application de l'article L3245-1 du code du travail dans sa version issue de la loi du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En l'espèce, la demande de M. [R] pouvait porter sur l'intégralité de la période de travail dans la mesure où il a déposé sa requête au greffe du conseil de prud'hommes le 24 février 2017, soit moins de 3 ans après le versement de son premier salaire.

Il apparaît toutefois que le salarié a été systématiquement rémunéré au-delà du minimum conventionnel afférent à la catégorie VI, si bien qu'il sera débouté de sa demande de rappel de salaire.

Il sera également débouté de sa demande de complément d'indemnité de licenciement fondée exclusivement sur le rappel de salarie lié au changement de classification.

2- Sur les heures supplémentaires

L'article L.3121-28 du code du travail dispose que constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L.3121-27 du code du travail.

En vertu de l'article L. 3121-29 du code du travail, les heures supplémentaires se décomptent par semaine.

Il résulte des dispositions de l'article L3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

Le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l'accord au moins implicite de l'employeur, soit s'il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l'espèce, M. [R] soutient que sa classification était incompatible avec un forfait en heures, qu'il était en permanence d'astreinte dans sa résidence et qu'il accomplissait un nombre d'heures supérieur à celui prévu au contrat de travail et rémunéré, y compris le soir et le dimanche, et ce d'autant qu'une mission supplémentaire lui a été confiée du 20 avril au 5 septembre 2016, portant sur l'ouverture et la commercialisation de nouvelles résidences à [Localité 8] et à [Localité 2].

M. [R] ne relevant pas du statut cadre, le forfait en heures ne lui est pas opposable.

Il ne fait toutefois porter sa demande de rappel d'heures supplémentaires que sur une période de 10 semaines entre fin juin et début septembre 2016, soutenant avoir accompli 3 heures supplémentaires par jour du lundi au vendredi et 10 heures supplémentaires durant les week-ends.

Il présente ainsi des éléments suffisamment prévis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Celui-ci fait notamment valoir qu'aucune astreinte n'était organisée et qu'en tout état de cause lorsque M. [R] avait terminé sa journée de travail, il regagnait l'appartement qu'il partageait avec son conjoint au sein de la résidence de [Localité 10] dont il était le responsable.

Il communique en outre un courriel que lui a adressé M. [R] le 2 juillet 2016 pour l'informer de l'organisation mise en place avec deux de ses collègues, dont son conjoint, pour assumer à sa place ses attributions pendant sa mission « à [Localité 2] ou ailleurs »

L'employeur verse aux débats des relevés d'heures mensuels signés du salarié. Sur les semaines 26 à 35, ce dernier a déclaré avoir effectué au total 91 heures supplémentaires. Il affirme avoir été contraint de signer ces relevés, mais sans préciser dans quelles circonstances, et sans demander à la cour de les écarter pour ce motif.

La convention de forfait étant inopposable à M. [R], il n'est pas possible de considérer que les heures supplémentaires ainsi réalisées ont été récupérées au cours des semaines suivantes, même s'il a alors été amené à travailler seulement 30 heures conformément à ce qu'elle prévoyait.

Au vu des SMS et courriels échangés avec Mme [X], sa responsable hiérarchique, il apparaît cependant que M. [R] a parfois travaillé le dimanche avec l'aval de l'employeur, voire même à sa demande. (Pièce 120)

En considération de ces divers éléments, la cour a la conviction que M. [R] a effectué des heures supplémentaires que la société devra lui payer à hauteur de 2 462 euros, outre 246,20 euros de congés payés afférents.

L'association Soretud n'étant pas l'employeur de M. [R], il n'existe pas de motif de la condamner à payer cette somme solidairement avec la société.

3-Sur l'avertissement du 21 octobre 2016

En application de l'article L.1333-2 du code du travail, le juge prud'homal peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

L'article L.1311-2 du même code, dans sa version applicable à l'espèce, imposait en outre à toutes entreprise employant habituellement au moins 20 salariés d'établir un règlement intérieur.

Il est constant que la société Nemea Appart'Etud employait au moins 20 salariés au moment où elle a notifié un avertissement à son salarié. Or elle ne peut justifier avoir établi un règlement intérieur prévoyant une telle sanction, laquelle est donc entachée de nullité.

Le jugement sera infirmé de ce chef.

4-Sur le harcèlement moral

Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

En application de l'article L.1154-1 du même code, dans sa rédaction postérieure à la loi n° 2018-1088 du 8 août 2016, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail. Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

En l'espèce, M. [R] affirme avoir subi des faits de harcèlement moral aux motifs que son statut, sa rémunération et sa classification ne correspondaient pas à ses fonctions et qu'il se serait fait « sanctionner » chaque fois qu'il l'aurait fait valoir (mise en garde du 18 février 2016 et avertissement du 21 octobre 2016), que l'employeur a commis des agissements insidieux depuis la saisine du conseil de prud'hommes afin de rendre ses conditions de travail et sa vie personnelle invivables et de le pousser ainsi à la démission (visite surprise de Mme [X] le 26 avril 2017 ; visite du gérant, M. [B] à son conjoint M. [O], mise à l'écart, stigmatisation devant les délégués du personnel afin de le décrédibiliser, pressions sur lui-même et son conjoint, sollicitations excessives pendant ses congés, entre le 12 et le 27 octobre 2017). Son état de santé s'en serait trouvé dégradé.

Sur le premier point, la mise en garde du 18 février 2016 visait à lui rappeler qu'il ne devait pas proférer de menaces à l'encontre du dirigeant, ni s'emporter et se montrer familier avec Mme [X]. Ce courrier faisait suite à un échange avec sa supérieure hiérarchique dont il ne conteste pas la virulence, et à un courriel qu'il avait adressé à M. [L] pour contester l'absence de prise en compte des logements gérés par l'association Soretud dans le calcul de ses primes et lui annoncer qu'il mettrait « entre parenthèses [sa] fonction vis-à-vis de Soretud » le temps de trouver une solution.

Face à un tel excès, la lettre de mise en garde apparaît mesurée et adaptée.

Quant à l'avertissement, même s'il doit être annulé pour les motifs ci-dessus exposés, il était motivé par la défiance manifestée du salarié à l'égard de Mme [X], à laquelle il n'avait pas envoyé son rapport de mission et qu'il souhaitait éviter en communiquant directement avec le dirigeant, et par l'organisation d'un week-end avec les nouveaux responsables de site qu'il accompagnait sans en parler avec la direction.

Même s'il est constant que l'initiative de l'organisation de l'événement émanait d'une autre salariée récemment recrutée, Mme [G], M. [R] ne conteste pas avoir dans un premier temps conseillé à l'un des potentiels participants de ne pas en parler avec la direction, avant de se raviser.

Par ailleurs, les difficultés relationnelles entre l'appelant et Mme [X] ressortent de la propre attestation de celle-ci, mais aussi de celle de Mme [G].

Sur les agissements postérieurs à la saisine du conseil de prud'hommes, certains concernent un autre salarié, M. [O], et non M. [R], et font l'objet de simples allégations non étayées par des éléments matériels habiles à en établir la matérialité.

Si M. [R] a dû quitter son logement après la démission de M. [O], son conjoint, c'est parce que cet appartement était attaché au poste de responsable de la résidence de [Localité 10] et devait donc revenir au successeur de M. [O]. Les SMS que le salarié s'est plaint d'avoir reçus pendant ses congés étaient relatifs à la libération de ce logement ; un seul visait à lui demander s'il comptait participer à la réunion des délégués du personnel. Ces échanges apparaissent donc tout à fait légitimes.

La lecture des procès-verbaux de réunion des délégués du personnel ne permet pas davantage d'identifier une quelconque mise à l'écart ou stigmatisation de M. [R]. Dans le procès-verbal du 16 mars 2017, les propos tenus par le gérant au sujet des problématiques individuelles susceptibles d'être abordées n'étaient ni excessifs ni déplacés mais visaient à recentrer les débats.

Enfin, l'exercice de son droit d'alerte par le salarié le 2 octobre 2017 n'a pas donné lieu à un traitement insuffisant de la part de la direction, en dépit d'un certain temps de latence dû aux congés du responsable du personnel, puis de M. [R] lui-même, puis de l'arrêt de travail de celui-ci, et ce d'autant que l'intéressé faisait état de faits relativement anciens : l'arrêt maladie pour dépression de la responsable de résidence d'[Localité 3], en juillet 2017 suite à des pressions, le courrier que lui a adressé la direction pendant cet arrêt, la situation d'une autre responsable qui a reçu un courrier de reproches à la suite d'une visite pendant son arrêt maladie, et la démission de M. [O].

Une réunion a été organisée entre la direction des ressources humaines et les délégués du personnel titulaires le 14 novembre. Ces derniers ont considéré que les conditions d'exercice du droit d'alerte n'étaient pas réunies.

En conclusion, il apparaît que les sanctions évoquées par M. [R] n'étaient excessives ni en nombre ni par leur motivation, que les pressions exercées sur M. [O] ne sont pas établies, de même que celles que l'employeur aurait exercées sur l'appelant pendant ses congés et que la mise à l'écart ou la stigmatisation dont il aurait été victime, en particulier lors des réunions entre la direction et la délégation du personnel ne ressort pas des pièces communiquées.

Quant à la visite impromptue de Mme [X], le 26 avril 2017, la visite précédente remontait à 21 mois et l'employeur verse aux débats 2 attestations de responsables de résidence qui indiquent avoir reçu Mme [X] dans des circonstances identiques à deux reprises, et selon la même fréquence. Cette venue ne présentait donc aucun caractère exceptionnel.

M. [R] échoue donc établir la matérialité de faits qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L.1152-1 du code du travail.

Le licenciement n'est pas nul. Le jugement sera confirmé de ce chef.

De même, M. [R] sera débouté de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis, son licenciement étant motivé par l'inaptitude non professionnelle et l'impossibilité de reclassement.

5-Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

En application de l'article L 1222-1 du code du travail, le contrat de travail s'exécute de bonne foi. Cette obligation est réciproque

M. [R] se fonde sur les mêmes moyens de fait que ceux qu'il a développés au soutien de sa demande en nullité du licenciement pour harcèlement moral. Seule la visite surprise de Mme [X] était avérée et elle s'inscrit dans le cadre du pouvoir de direction et de contrôle de l'employeur, sans excès avéré.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [R] de sa demande de dommages et intérêts.

6-Sur le marchandage

L'article L.8231-1 du code du travail dispose : « Le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d''uvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit. »

L'existence d'un préjudice fait ainsi partie des éléments constitutifs de cette infraction et en l'espèce, il revient au salarié de l'établir.

Aux termes de son contrat de travail et de son avenant, M. [R] était responsable de l'ensemble des résidences qui lui ont été successivement confiées.

Conformément à l'article 5 du contrat de prestations de service conclu le 10 septembre 2015 entre la société Nemea Appart'Etud et l'association Soretud, ses taches étaient identiques pour tous les appartements, à l'exception des opérations de commercialisation, l'attribution des logements gérés par Soretud étant du ressort exclusif de l'OPAC du Rhône.

Il n'existe donc pas de motifs de considérer que sa charge de travail était accrue du fait de la présence parmi les logements de la résidence d'un contingent appartenant à cet organisme.

Quant à sa prime d'objectifs, elle était basée sur le chiffre d'affaires de la société Nemea Appart'Etud sur l'année écoulée et sur des « objectifs qualité », à savoir la gestion administrative des dossiers, le reporting, l'animation, les réclamations, la tenue de la résidence, le management, la gestion des impayés et la refacturation aux locataires.

La gestion pour le compte de l'association Soretud n'avait donc aucune incidence sur le calcul de cette prime et M. [R] ne rapporte pas la preuve que le temps qu'il y consacrait le privait de la possibilité d'augmenter son chiffre d'affaires pour la société Nemea Appart'Etud et donc de percevoir une prime plus importante.

Celui-ci n'établit pas donc avoir subi un quelconque préjudice lié à la conclusion du contrat de prestations de service entre la société Nemea Appart'Etud et l'association Soretud et à sa mise en 'uvre.

Il doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour marchandage, en infirmation du jugement.

7-Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile

Les dépens de première instance et d'appel seront laissés à la charge de la société.

L'équité ne commande pas de faire application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR,

Confirme le jugement entrepris, sauf sur les heures supplémentaires, sur la demande d'annulation de l'avertissement et sur la demande de dommages et intérêts pour marchandage ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Nemea Appart'Etud à verser à M. [P] [R] la somme de 2 462 euros, outre 246,20 euros de congés payés afférents à titre de rappel d'heures supplémentaires ;

Annule l'avertissement notifié le 21 octobre 2016 ;

Déboute M. [P] [R] de sa demande de dommages et intérêts pour marchandage ;

Laisse les dépens de première instance et d'appel à la charge de la société Nemea Appart'Etud ;

Dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,

| France, Cour d'appel de Lyon, Chambre sociale b, 14 juin 2024, 21/01102

Synthèse

Origine de la décision