N° RG 23/00652 - N° Portalis DBVX-V-B7H-OX4D
Décision du Tribunal de Commerce de Bourg en bresse du 18 janvier 2023
RG : 2022 00174
[M]
C/
S.E.L.A.R.L. MJ SYNERGIE
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE LYON
3ème chambre A
ARRET DU 28 Mars 2024
APPELANT :
M. [W], [U], [F] [M]
né le [Date naissance 3] 1953 à [Localité 6]
[Adresse 4]
[Localité 1]
Représenté par Me Frédéric JANIN de la SELARL NEXEN CONTENTIEUX, avocat au barreau de LYON, toque : 2127, postulant et par Me Jean-Charles SIMON de la SELAS SIMON & Associés, avocat au barreau de PARIS, plaidant par Me COGNAULT de la SELAS SIMON & Associés, avocat au barreau de TOULOUSE
INTIMEE :
S.E.L.A.R.L. MJ SYNERGIE au capital de 120.000 €, immatriculée au registre de commerce et des sociétés de LYON (69) sous le numéro D 538 422 056, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [W] [M] CONSEILS dont le siège social est situé [Adresse 4] [Localité 1], désignée à cette fonction par jugement du Tribunal de commerce de BOURG EN BRESSE du 17 mai 2017
[Adresse 2]
[Localité 5]
Représentée et plaidant par par Me Jacques BERNASCONI de la SELARL BERNASCONI-ROZET-MONNET SUETY-FOREST, avocat au barreau d'AIN
En présence du Ministère Public, en la personne d'Olivier NAGABBO, avocat général
* * * * * *
Date de clôture de l'instruction : 23 Janvier 2024
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 01 Février 2024
Date de mise à disposition : 28 Mars 2024
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Patricia GONZALEZ, présidente
- Aurore JULLIEN, conseillère
- Viviane LE GALL, conseillère
assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière
A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.
Arrêt contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
* * * *
EXPOSÉ DU LITIGE
Par jugement du 17 mai 2017, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse, sur assignation de la SARL Financière et Commerciale de la Tuilerie (FCT), a ouvert une procédure de liquidation judiciaire simplifiée au bénéfice de la SAS [W] [M] Conseils (ci-après la société [M] Conseils), désigné la Selarl MJ Synergie en qualité de liquidateur judiciaire et fixé la date de cessation des paiements au 4 novembre 2016. Par jugement du 14 février 2018, la procédure a été clôturée pour insuffisance d'actif.
Par requête du 14 décembre 2018, la société FCT a sollicité la réouverture de la procédure de liquidation judiciaire de la société [M] Conseils sur le fondement de l'article L. 643-13 du code de commerce. Par jugement du 5 juin 2019, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a dit n'y avoir lieu à ouverture. La société FCT a interjeté appel. Par arrêt du 18 février 2021, la cour d'appel de Lyon a infirmé le jugement entrepris et ordonné la reprise de la procédure de liquidation judiciaire de la société [M] Conseils.
Par acte du 24 février 2022 la Selarl MJ Synergie, en qualité de liquidateur judiciaire de la société [M] Conseils, a assigné M. [W] [M], en qualité de président de la société [M] Conseils, devant le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse au titre de l'insuffisance d'actif.
Par jugement contradictoire du 18 janvier 2023, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a :
constaté que M. [M] est bien président de la société [W] [M] Conseils,
condamné M. [M] à payer à la Selarl MJ Synergie, représentée par Me [O], agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [W] [M] Conseils, une contribution pour insuffisance d'actif d'un montant de 96.776 euros,
ordonné qu'il lui soit octroyé des délais de paiement à hauteur de 24 mois afin d'exécuter son obligation en paiement de la condamnation prononcée,
débouté le défendeur de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,
condamné le même au paiement d'une somme de 2.000 euros au titre de l'article 800 du code de procédure civile,
constaté l'exécution provisoire,
rejeté toutes autres demandes,
condamné M. [M] aux entiers dépens.
M. [M] a interjeté appel par acte du 27 janvier 2023.
***
Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 12 janvier 2024 fondées sur les articles L. 123-12, L. 651-2, L. 651-3 et R. 661-1 du code de commerce, les articles 1240 et 1343-5 du code civil et les article 9 et 16 du code de procédure civile, M. [M] demande à la cour de :
le recevoir en son appel
et y faisant droit,
infirmer le jugement déféré en ce qu'il a :
déclaré, l'action de la Selarl MJ Synergie, prise en la personne de Me [O], recevable et bien fondée,
jugé que l'insuffisance d'actif est incontestablement établie,
retenu une faute de gestion caractérisée du fait de l'absence de comptabilité,
jugé qu'il a sciemment omis de déclarer la cessation des paiements de la société [W] [M] Conseils dans le délai légal,
l'a condamné à payer à la Selarl MJ Synergie, représentée par Me [O], agissant en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société [W] [M] Conseils, une contribution pour insuffisance d'actif d'un montant de 96.776 euros,
l'a débouté de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions, telles que formulées dans ses conclusions de première instance et non reprises dans le dispositif,
l'a condamné au paiement d'une somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
l'a condamné aux entiers dépens,
et statuant à nouveau :
à titre principal,
juger que l'insuffisance d'actif n'est pas caractérisée en son quantum,
juger qu'aucune faute de gestion caractérisée ayant pu contribuer à l'insuffisance d'actif ne peut être retenue à son encontre,
en conséquence,
débouter la Selarl MJ Synergie de sa demande de condamnation à son encontre au paiement de l'insuffisance d'actif pour une somme de 200.000 euros car mal fondée,
à titre subsidiaire si l'insuffisance d'actif était jugée comme justifiée et qu'une faute de gestion caractérisée était retenue à son encontre,
ordonner qu'au regard du principe de proportionnalité, aucune condamnation pécuniaire ne soit prononcée à son encontre ou, à titre infiniment subsidiaire, que le montant de sa condamnation au titre de sa responsabilité pour insuffisance d'actif soit cantonné à la somme de 10.000 euros,
confirmer le maintien des délais de paiement de 24 mois qui lui ont été octroyés par le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse afin d'exécuter son obligation en paiement de la condamnation prononcée à son encontre,
en tout état de cause
confirmer le jugement déféré en ce qu'il a constaté l'absence de poursuite abusive d'exploitation déficitaire,
débouter la Selarl MJ Synergie de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,
condamner la Selarl MJ Synergie à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance et de 5.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d'appel,
condamner la Selarl MJ Synergie aux entiers dépens de première instance et d'appel.
***
Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 6 mars 2023, la Selarl MJ Synergie, en qualité de liquidateur judiciaire de la société [W] [M] Conseils, demande à la cour de :
déclarer l'appel de M. [M] recevable mais mal fondé,
confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [M] à lui payer la somme de 96.776 euros au titre de la contribution à l'insuffisance d'actif constatée à l'issue de la procédure de liquidation judiciaire de la société [M] Conseils,
confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné M. [M] à lui payer une somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
le condamner en cause d'appel à une nouvelle somme de 2.000 euros au titre du même article 700 du code de procédure civile,
le condamner en tous les dépens de première instance et d'appel, avec application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
***
Le ministère public, par avis du 24 octobre 2023 communiqué contradictoirement aux parties le 25 octobre 2023, qui ont eu la possibilité d'y répondre, a requis la confirmation de la décision entreprise.
La procédure a été clôturée par ordonnance du 23 janvier 2024, les débats étant fixés au 1er février 2024.
Pour un plus ample exposé des moyens et motifs des parties, renvoi sera effectué à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de Procédure Civile.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la qualité de dirigeant de M. [M] de la société [M] Conseils
La lecture de l'extrait K-Bis de la société [M] Conseils versé aux débats permet de constater que M. [M] était le seul dirigeant de la société objet de la procédure de liquidation judiciaire.
Au demeurant, M. [M] ne conteste pas cette qualité.
Sur l'établissement d'une insuffisance d'actifs
M. [M] fait valoir que :
le montant de l'insuffisance d'actifs n'est pas certain, d'autant plus qu'il n'y a jamais eu d'opérations de vérification de passif,
la créance de l'URSSAF présente un caractère postérieur au jugement d'ouverture de la procédure collective, puisque née de la taxation d'office appliquée en raison de ce jugement, l'URSSAF n'ayant pas depuis maintenu sa créance,
la créance fiscale de la DGFIP n'est ni justifiée ni vérifiée, s'agissant en outre de créances inscrites avant le jugement d'ouverture, et n'est justifiée ensuite que par des taxations d'office,
la créance de la société FCT n'est pas justifiée dans son quantum, son montant devant être ramenée à la somme de 105.267,75 euros,
les premiers juges ont méconnu le principe du contradictoire en se fondant, pour apprécier l'actif, sur le jugement de clôture de la liquidation judiciaire et sur le compte-rendu de fin de mission du liquidateur, qui n'ont pas été produits dans le cadre des débats,
le tribunal a renversé la charge de la preuve en exigeant de sa part qu'il apporte des éléments concernant l'actif et le passif alors que seul le liquidateur disposait des éléments depuis 2017 et de la maîtrise des comptes bancaires de la société [M] Conseils,
lors du jugement d'ouverture, l'actif disponible était estimé à la somme de 46.000 euros,
l'insuffisance d'actifs n'est pas caractérisée.
La Selarl MJ Synergie fait valoir que :
l'insuffisance d'actifs est certaine,
elle est fondée sur la créance de la société FCT résultat de l'arrêt définitif rendu par la cour d'appel de Lyon le 27 octobre 2016, condamnant la société [M] Conseils à payer la somme de 159.436,47 euros, somme à laquelle il faut ajouter les créances fiscales authentifiées par voie d'avis de mise en recouvrement pour les sommes de 921 et 36.436 euros.
Sur ce,
L'article L651-2 alinéa 1 du code de commerce dispose notamment : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. »
Il est également rappelé que la notion d'insuffisance d'actifs renvoie à la différence entre l'intégralité du passif antérieur admis et l'actif réalisé, avec la nécessité d'une certitude quant à son quantum au jour où la juridiction statue. La notion d'insuffisance d'actifs ne peut donc être confondue avec celle de cessation des paiements.
Il ressort des éléments versés aux débats, y compris des pièces remises par l'appelant que ce dernier a cédé les seuls éléments d'actifs de la société liquidée à savoir un camion avec remorque aménagée et a jeté un matériaux de sols amortissable. De fait, avant même la liquidation judiciaire de la société [M] Conseils, du fait de la « mise en sommeil » de cette dernière, cette société ne disposait plus d'un seul élément d'actifs. Cette situation demeure la même avec la réouverture des opérations. Il est indiqué par l'appelant que la vente de la remorque a eu lieu pour la somme de 10.000 euros avant la mise en sommeil de la société.
L'appelant évoque une somme de 46.000 euros d'actifs déclarée lors de la déclaration de cessation des paiements, toutefois cette somme n'est retenue dans aucun des documents de la procédure, et au contraire, il a été établi que la société était impécunieuse, mais surtout qu'il n'existait aucun actif au terme du courrier du commissaire-priseur.
S'agissant du passif de la société, il appartient à la juridiction de vérifier les éléments remis par le liquidateur judiciaire.
S'agissant de la créance de la société FCT, il convient de relever qu'elle est définitive et que son quantum a été clairement fixé par arrêt de la cour d'appel de Lyon du 27 octobre 2016 à la somme de 159.436,47 euros. Il est donc vain pour M. [M] de prétendre que cette créance ne serait pas fixée en son quantum.
Concernant les autres créances déclarées, seules les créances fiscales ont été maintenues, ayant fait l'objet d'avis de mise en recouvrement pour la somme de 36.436 euros (rôle n°20170905009) du 9 octobre 2017 et pour la somme de 921 euros (rôle n°092 du 31 octobre 2017).
Le mandataire judiciaire justifie dans ses pièces que les autres administrations ayant déclaré leurs créances à titre provisionnel n'avaient pas maintenu ces déclarations.
De fait, le passif est certain et est fixé à la somme de 193.553 euros. L'insuffisance d'actifs doit donc être fixé à cette même somme.
Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.
Sur la qualification de fautes de gestion à l'encontre de M. [M]
M. [M] fait valoir que :
la comptabilité de la société [M] Conseils a été tenue régulièrement comme l'atteste Mme [T], sa comptable de 2015 jusqu'au placement en liquidation judiciaire,
la comptabilité a été remise au liquidateur sur une clé USB en 2017, clé qui n'a pas été retrouvée lors de la réouverture de la liquidation judiciaire en 2020,
la publication des comptes 2015 au Bodacc démontre l'existence de la comptabilité et de résultat d'exploitation bénéficiaires,
la valorisation comptable des actifs prétendument soustraits était de 6.479,69 euros, ce qui est manifestement disproportionné face à une insuffisance d'actif alléguée de 193.553 euros, de sorte qu'une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif n'est pas justifiée,
l'insuffisance d'actif alléguée par le liquidateur étant née avant l'expiration du délai de 45 jours suivant l'état de cessation des paiements, sans avoir été aggravée passé ce délai, ne permet pas de retenir pour faute de gestion justifiant une condamnation à l'insuffisance d'actif l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements,
il n'a pas sciemment obéré la situation de sa société en ne déclarant pas l'état de cessation des paiements, puisqu'il pouvait croire légitimement à la réussite de la procédure judiciaire à l'encontre de la société FCT, alors que le résultat a été finalement contraire,
l'exploitation déficitaire de la société [M] Conseils n'est pas démontrée, puisqu'en 2015, le résultat de la société était bénéficiaire.
La Selarl MJ Synergie fait valoir que :
l'appelant a commis une faute de gestion en ne tenant pas une comptabilité régulière ou en tenant une comptabilité incomplète,
la preuve de la remise par la comptable d'une clé USB supportant la comptabilité n'est pas rapportée,
seuls des éléments partiels ont été remis, à savoir le grand livre ou des extraits de comptes, mais jamais une comptabilité complète,
l'appelant a sciemment omis de déclarer l'état de cessation des paiements de sa société dans un délai de 45 jours alors même que la situation était évidente puisque la société [M] Conseils venait d'être condamnée à payer à la société FCT la somme de 159.436,47 euros et que les impôts et cotisations sociales n'étaient pas acquittés, dans les délais,
la date de cessation des paiements a été fixée 6 mois avant la date du jugement d'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire,
M. [M] a commis la faute de poursuite abusive d'une exploitation déficitaire en faisant supporter à la société [M] Conseils les frais du projet Freez-ball, au bénéfice d'une société tierce, la société [M] traiteur, dans laquelle il avait des intérêts en tant qu'associé et président.
Le ministère public fait valoir que :
aucune comptabilité n'a été remise lors de la procédure ; le comptable affirme sans preuve avoir remis une clé USB dont il n'y aurait toutefois ni sauvegarde, ni copie papier,
certaines sommes perçues n'ont pu être tracées, laissant suspecter des détournements d'actifs,
les sommes dépensées pour le développement du projet Freez'Ball ont aggravé le passif du débiteur,
en connaissance de cause, alors qu'il était condamné à verser une clause pénale après l'achat manqué d'un bâtiment, le débiteur a omis de déclarer son état de cessation des paiements.
Sur ce,
L'article L653-3 du code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L. 653-1 , sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :
1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ;
2° (Abrogé).
3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.
II.- Que Peuvent en outre, sous la même réserve, être retenus à l'encontre d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée ou d'un entrepreneur individuel relevant du statut défini à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V les faits ci-après :
1° (Abrogé)
2° Sous le couvert de l'activité ou du patrimoine visés par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt autre que celui de cette activité ou de ce patrimoine ;
3° Avoir fait des biens ou du crédit de l'entreprise ou du patrimoine visés par la procédure un usage contraire à l'intérêt de cette entreprise ou de ce patrimoine à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou une entreprise dans laquelle il était intéressé, directement ou indirectement, ou un patrimoine distinct lui appartenant.
L'article L653-5 du code de commerce dispose :
Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :
1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;
2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;
3° Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ;
4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;
5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;
6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;
7° Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée.
L'article L653-8 du code de commerce dispose que dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.
L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22.
Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.
Sur le grief tiré de l'absence de tenue d'une comptabilité
Il ressort des pièces versées aux débats que ni le commissaire de justice, suivant sa demande par courrier du 24 mai 2017, ni le liquidateur judiciaire dans sa lettre du 1er juillet 2020, n'ont reçu la comptabilité de la société [M] Conseils.
Il est constant que les derniers éléments de comptabilité en possession des organes de la procédure concernent pour les exercices 2014 et 2015 le bilan et le compte d'exploitation, soit déjà une comptabilité peu complète, ne serait-ce qu'en l'absence de la liste des immobilisations de la société.
L'appelant prétend que pour les exercices suivants à savoir les années 2016 et 2017, la comptabilité aurait été remise sur une clé USB qui aurait contenu la balance et le grand livre de la société.
Toutefois, ces éléments ne sauraient tenir lieu de comptabilité, en l'absence de bilan, de compte de résultat, et même de liste des immobilisations de la société concernée.
En outre, il est peu crédible que l'appelant prétende que ces éléments n'existaient que sur le support USB qui aurait été remis, et qu'aucune copie ou sauvegarde n'aient été effectuées.
L'absence d'une comptabilité fait grief à la société elle-même puisque de la sorte, la traçabilité des fonds qui sont en sa possession n'est pas assurée. De même, le sort du capital de l'entreprise, des immobilisations, ou bien de ses fonds ou placements est inconnu, ce, sur une période entre le 4 novembre 2016 et le 17 mai 2017 sensible, car sujette à la possibilité de nullités des périodes suspectes.
De même, s'agissant des actifs dont M. [M] prétend qu'ils existaient à l'ouverture de la procédure collective lors de la déclaration de l'état de cessation des paiements à hauteur de 46.000 euros, ils ne peuvent être confirmés de manière objective en l'absence de comptabilité, sans compter que le commissaire priseur a conclu de manière clair à l'absence de tout actif dans la société.
L'appelant a fait valoir que la société avait été mise en sommeil. Toutefois, la mise en sommeil d'une société n'indique aucunement sa liquidation amiable et donc la fin de vie de la société, qui, au contraire, doit encore tenir une comptabilité mais est aussi redevable des taxes et impôts et d'éventuelles charges sociales.
L'absence de comptabilité est d'autant plus préjudiciable que la somme de 10.000 euros que M. [M] prétend avoir obtenu par la cession d'actifs, n'est pas traçable et qu'il est impossible de déterminer comment ces fonds ont été utilisés alors qu'ils venaient en contrepartie de la cession d'immobilisations. Cette situation est d'autant plus problématique que M. [M] a effectué une opération qui privait la société d'un bien immobilisé, donc nécessaire à son fonctionnement, en contrepartie d'actifs en numéraire dont on ignore le sort.
Au regard de ces éléments, le grief d'absence de tenue d'une comptabilité ou de tenue d'une comptabilité incomplète est constitué à l'encontre de M. [M] et préjudicie à la société [M] Conseils.
M. [M] ne saurait prétendre à l'existence d'une simple négligence en la matière alors même que dans ses écritures, il indique avoir été chef d'entreprise pendant de longues années et disposer d'une forte expérience en matière de gestion d'entreprise. Au regard de ce qui précède, seule la notion de faute peut être retenue.
En conséquence, il convient de confirmer la décision déférée sur ce point.
Sur le grief tiré de l'omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal
Il est constant que la société [M] Conseils a été condamnée par arrêt définitif de la cour d'appel de Lyon du 27 octobre 2016 à payer à la société FCT la somme de 159.436,47 euros, arrêt qui lui a été signifié le 4 novembre 2016.
Il est constant qu'à cette période, la société [M] Conseils ne disposait pas des fonds nécessaires pour payer la somme due, la société étant en sommeil donc sans activité et l'absence de comptabilité ne permettant pas non plus de déterminer l'état exact de la société.
Par ailleurs, il sera retenu que l'état de cessation des paiements n'a été déclaré par M. [M] que le 9 mai 2017, soit un mois après le certificat d'irrecouvrabilité établi par huissier en date du 5 avril 2017, s'agissant du recouvrement des sommes dues à la société FCT.
Enfin, le tribunal de commerce de Bourg-en-Bresse a fixé la date de cessation des paiements au 4 novembre 2016, dans son jugement de liquidation judiciaire du 17 mai 2017, soit 6 mois plus tôt, à la date de signification de l'arrêt de cour d'appel.
M. [M], président de la société [M] Conseils, avait parfaitement connaissance de la situation de la société qui était mise en sommeil et demeurait sans activité. De même, il savait que la société ne disposait plus d'actifs et qu'un risque existait en raison du litige judiciaire en cours d'être condamné au paiement d'une somme conséquente.
Or, sur ce point, et en lien avec l'absence de tenue de comptabilité, il doit être noté qu'aucune provision n'a été passée ni mise en compte.
M. [M] ne pouvait ignorer que la condamnation prononcée par la cour d'appel de Lyon pour la somme de 159.436,47 euros ne pouvait être payée par la société [M] Conseils qui n'avait plus d'activité, mais n'a pas fait le choix de déclarer immédiatement la cessation des paiements auprès du tribunal de commerce compétent, faisant le choix d'attendre ce qui démontre un défaut de gouvernance.
Cette attitude ne saurait résulter d'une simple négligence eu égard à l'expérience de M. [M], mise en avant dans ses propres écritures. Il avait connaissance de la situation et savait que la société [M] Conseils ne pouvait plus faire face à son passif, n'ayant plus d'actifs ou alors un actif insuffisant pour faire face à la condamnation prononcée au profit de la société FCT.
En attendant six mois pour procéder à la déclaration de cessation des paiements, M. [M] a ignoré la législation en vigueur et n'a fait que retarder inutilement la mise en 'uvre de la procédure collective qui ne pouvait manquer d'être prononcée, ce qui constitue une faute.
En conséquence, ce grief doit être retenu à l'encontre de M. [M].
La décision déférée sera ainsi confirmée sur ce point.
Sur le grief tiré de la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire
Il ressort des éléments versés aux débats que jusqu'en 2016, la société [M] Conseils exécutait une prestation de conseil au profit d'une société tierce, contrat qui n'a pas été renouvelé.
M. [M] prétend que la société [M] Conseils était bénéficiaire au titre de son exercice 2015.
L'absence de comptabilité pour la suite ne peut manquer de poser question puisqu'il est établi en l'état que la société [M] Conseils ne disposait plus d'aucun actif dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire.
Il n'est pas contesté que la société [M] Conseils a entrepris de financer le développement d'une société tierce, la société [M] Traiteur que l'appelant dirigeait et qui tentait de mettre en place un nouveau concept nommé Freez'ball, ces éléments ressortant de conclusions précédentes de l'appelant dans le cadre de la réouverture de la procédure de liquidation judiciaire.
Dès lors, en dépensant les fonds de la société [M] Conseils au profit d'une société tierce, en vendant les immobilisations, tout en ne maintenant pas d'activité permettant de faire entrer des fonds dans la société aujourd'hui liquidée, M. [M] a poursuivi une exploitation déficitaire et ce, de manière volontaire car il ne pouvait qu'avoir parfaitement conscience que l'usage des actifs de la société [M] Conseils sans aucune activité au quotidien ne pouvait que mener à la ruine de cette celle-ci.
Aucune négligence ne peut être envisagée face à une attitude délibérée de la part de M. [M] qui, là encore, bénéficie d'une longue expérience dans le domaine de la gestion d'entreprise, seule une faute pouvant être retenue.
Cette grief sera donc retenu, la décision des premiers juges étant infirmée sur ce point.
Sur le lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif
M. [M] fait valoir que :
aucun lien de causalité n'est établi entre la prétendue absence de comptabilité et l'insuffisance d'actif allégué ; le passif retenu est quasi exclusivement composé de la créance de la société FCT qui est sans lien avec la comptabilité,
l'absence de comptabilité n'a pu causer une aggravation du passif puisqu'il n'y a pas eu d'aggravation du passif pendant cette période ; aucun détournement d'actif ou non-réalisation potentielle d'actifs n'est démontrée,
La Selarl MJ Synergie fait valoir que les fautes de gestion retenues ont contribué à l'insuffisance d'actif de sorte qu'elles justifient la condamnation du dirigeant à supporter au moins une partie de celle-ci.
Sur ce,
La gestion défaillante de la société [M] Conseils par M. [M] a mené à ce que cette société soit placée en liquidation judiciaire mais surtout soit confrontée à une insuffisance d'actifs, qui ne permet pas une juste indemnisation des créanciers.
L'absence de tenue d'une comptabilité a eu pour effet de permettre une dissimulation des actifs et de leur usage, dont il est établi qu'il a été fait au détriment de la société [M] Conseils, en parfaite connaissance de cause.
Cette attitude a mené à ce qu'aucune provision ne soit passée en dépit du litige opposant la société [M] Conseils à la société FCT.
La poursuite d'une activité déficitaire et la déclaration de l'état de cessation des paiements au-delà d'un délai de 45 jours ont eu pour effet d'aggraver le passif de la société mais aussi de permettre un usage des actifs qui pouvaient encore demeurer en comptabilité, ce qui a mené à démunir la société [M] Conseils de tout patrimoine et à l'empêcher de reprendre une activité.
La poursuite d'une activité déficitaire c'est-à-dire en connaissance de cause de ce que les actifs sont tous dépensés, en l'espèce au profit d'une société tierce, sans pour autant poursuivre une activité permettant de renouveler la trésorerie a mené à l'insuffisance d'actifs dont souffre la société [M] Conseils au terme de la procédure de liquidation judiciaire.
Les fautes retenues à l'encontre de M. [M] sont donc en lien direct avec l'insuffisance d'actifs constatée, ce qui mène à envisager de mettre à la charge de l'appelant une partie du passif qu'il a suscité par ses actions ou inactions.
Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.
Sur le quantum de la sanction pour insuffisance d'actifs
M. [M] fait valoir que :
le quantum de la demande de la Selarl MJ Synergie est manifestement disproportionné,
le passif ne résulte que d'une seule condamnation alors qu'il a exercé son activité sans difficulté pendant près de 40 ans,
la procédure de responsabilité pour insuffisance d'actifs est détournée au profit d'un créancier de mauvaise foi, la société FCT,
il ne s'est pas enrichi au détriment de la société [M] Conseils,
le montant de la vente litigieuse d'éléments d'actifs porte sur 10.000 euros TTC,
si une condamnation est prononcée à son encontre, elle doit être minorée à la somme de 10.000 euros.
La Selarl MJ Synergie fait valoir que :
les conditions de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs sont caractérisées par les trois fautes de l'appelant,
compte-tenu du revenu fiscal annuel de M. [M] , c'est-à-dire 95.853 euros, une condamnation à supporter 50% de l'insuffisance d'actifs est adaptée, soit la somme de 96.776 euros,
la décision de première instance était proportionnée sur ce point à la situation personnelle de l'appelant.
Le ministère public a fait valoir que :
les fautes de l'appelant ont aggravé le passif et empêché tout redressement, justifiant une condamnation à une contribution à l'insuffisance d'actif, à hauteur de 96.776 euros.
Sur ce,
Eu égard à ce qui précède, il est constant que les fautes de M. [M] ont aggravé le passif de la société [M] Conseils et ont empêché toute perspective de redressement judiciaire, en raison de l'absence de tout actif dans la société et d'un passif conséquent.
Du fait de la situation personnelle de M. [M], et notamment de son revenu fiscal annuel, la décision prise par les premiers juges, à savoir le condamner à s'acquitter de la moitié du passif établi, est proportionnée à la nature des fautes commises et aux capacités de remboursement de l'appelant.
Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée sur ce point.
Sur la demande de délais de paiement
M. [M] fait valoir que :
il perçoit une retraite de 1.500 euros par mois et poursuite une activité professionnelle en complément,
le déblocage de son placement retraite en entier ne lui permettrait pas de régler en une seule fois la somme demandée,
la condamnation de première instance, si elle était confirmée ou augmentée serait supérieure à son revenu fiscal annuel.
La Selarl MJ Synergie a demandé que le délai de paiement soit ramené à six mois compte tenu du revenu fiscal annuel de M. [M] qui est égal à 95.853 euros.
Le Ministère Public ne s'est pas opposé à l'octroi de délais de paiement sur 24 mois.
Sur ce,
L'article 1343-5 alinéa 1 du code civil dispose : « Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues. »
Il ressort des éléments du débats, notamment du revenu fiscal annuel de M. [M], que l'octroi d'un délai de paiement sur 24 mois est excessif.
Il convient de le ramener à un délai plus raisonnable, à savoir 6 mois, ce qui laisse le temps à l'appelant de s'acquitter des sommes dues, ce, compte tenu de sa situation personnelle, mais aussi de la sanction prononcée à son encontre qui se doit d'être effective.
En conséquence, la décision déférée sera infirmée sur ce point et M. [M] sera autorisé à se libérer de sa dette en six paiements mensuels égaux.
Sur les demandes accessoires
M. [M] échouant en ses prétentions, il sera condamné à supporter les entiers dépens de la procédure d'appel.
L'équité commande d'accorder à la Selarl MJ Synergie une indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
M. [M] sera condamné à lui payer à ce titre la somme de 2.000 euros.
PAR CES MOTIFS
La Cour, statuant publiquement, dans les limites de l'appel
Confirme la décision déférée sauf en ce qu'elle n'a pas retenu la faute de poursuite abusive d'une exploitation déficitaire et en ce qu'elle a octroyé des délais de paiement à hauteur de 24 mois à M. [W] [M],
Statuant à nouveau
Retient la faute de poursuite abusive d'une exploitation déficitaire à l'encontre de M. [W] [M],
Octroie à M. [W] [M] des délais de paiement à hauteur de 6 mois afin d'exécuter son obligation en paiement de la condamnation prononcée,
Y ajoutant
Condamne M. [W] [M] à supporter les entiers dépens de la procédure d'appel,
Condamne M. [W] [M] à payer à la Selarl MJ Synergie en qualité de liquidateur judiciaire de la SAS [W] [M] Conseil, la somme de 2.000 euros à titre d'indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
LA GREFFIERE LA PRESIDENTE
