France, Cour d'appel de Lyon, 3ème chambre a, 29 juin 2023, 21/08864

N° RG 21/08864 - N° Portalis DBVX-V-B7F-N7XP

Décision du Tribunal de Commerce de LYON du 02 décembre 2021

RG : 2019f2896

[T]

[S]

[W]

S.A.R.L. ACTIVITE GESTION PERSONNEL

S.E.L.A.R.L. [D] [E]

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 29 Juin 2023

APPELANTS :

Mme [V] [T]

née le [Date naissance 4] 1966 à [Localité 17] (93)

[Adresse 2]

[Localité 10]

Représentée par Me Clémence KRIEGK de la SELARL CABINET LEX-PART AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 2525, substituée et plaidant par Me HAISMAN, avocat au barreau de LYON

M. [N] [S]

né le [Date naissance 5] 1954 à Reggio de Calabre - ITALIE

[Adresse 9]

[Localité 7]

Représenté par Me Denis WERQUIN de la SAS TUDELA WERQUIN & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, toque : 1813

INTIMEES :

Mme [G] [W]

née le [Date naissance 3] 1957 à [Localité 14]

[Adresse 6]'

[Localité 1]

Représentée par Me Hugues DUCROT de la SCP DUCROT ASSOCIES - DPA, avocat au barreau de LYON, toque : 709, plaidant par Me RENAUD de la SCP DUCROT ASSOCIES - DPA, avocat au barreau de LYON

S.A.R.L. ACTIVITE GESTION PERSONNEL

[Adresse 11]

[Localité 15]

non représentée

S.E.L.A.R.L. [D] [E] représentée par Me Marie DUBOIS, venant aux droits de la SELARL ALLIANCE MJ suivant jugement du tribunal de commerce de LYON du 3 août 2021, ès qualités de liquidateur judiciaire de la société ACTIVITE GESTION PERSONNEL, désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de LYON en date du 31 août 2017

[Adresse 8]

[Localité 15]

Représentée par Me Aurélien BARRIE de la SELARL POLDER AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : T 1470

En la présence du Ministère Public, prise en la personne d'Olivier NAGABBO

* * * * * *

Date de clôture de l'instruction : 30 Mars 2023

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 06 Avril 2023

Date de mise à disposition : 29 Juin 2023

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Patricia GONZALEZ, présidente

- Marianne LA-MESTA, conseillère

- Aurore JULLIEN, conseillère

assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière

A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.

Arrêt réputé contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La SARL Activité Gestion Personnel (ci-après « la société AGP ») exerce une activité d'agence de travail temporaire. Son capital social est détenu par M. [H] [S], Mme [M] [S] et Mme [G] [W].

La gérance de droit de la société AGP était assurée par Mme [W] de 2011 à fin 2015 puis par Mme [V] [T].

Par jugement du 31 août 2017, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de liquidation judiciaire au bénéfice de la société AGP, fixé la date de cessation des paiements au 15 mars 2017 et désigné la Selarl Alliance MJ en qualité de liquidateur judiciaire.

Par acte d'huissier du 6 juillet 2019, la Selarl Alliance MJ, ès-qualités, a assigné Mme [T], Mme [W] et M. [S] devant le tribunal de commerce de Lyon afin qu'une mesure de faillite personnelle soit prononcée à leur encontre.

Par jugement du 3 août 2021, la Selarl [D] [E] est venue aux droits de la Selarl Alliance MJ.

Par jugement contradictoire du 2 décembre 2021, le tribunal de commerce de Lyon a :

- pris acte que par jugement en date du 3 août 2021, le tribunal a désigné la Selarl [D] [E] représentée par Me [E] en qualité de liquidateur judiciaire de la société AGP en remplacement de la Selarl Alliance MJ, précédemment désignée,

- jugé que M. [S] a été dirigeant de fait de la société AGP,

- jugé que Mme [W] a été dirigeante de droit de la société AGP jusqu'au 31 décembre 2015,

- jugé que Mme [T] a été dirigeante de droit de la société AGP à partir du 6 janvier 2016,

- constaté les fautes de gestion de Mme [T], Mme [W] et M. [S],

- constaté le lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif,

- que l'insuffisance d'actif définitive admise de la société AGP s'élève à la somme de 3.249.618,18 euros,

- condamné en conséquence Mme [T], Mme [W] et M. [S] à payer à la Selarl Alliance MJ, ès-qualités, la somme de 3.191.266,042 euros pour comblement du passif et a condamné :

- Mme [T] à 20% soit 638.253 euros,

- Mme [W] à 20% soit 638.253 euros,

- M. [S] à 60% soit 1.1914.760 euros

- prononcé à l'encontre de Mme [T], née le [Date naissance 4] 1966 à [Localité 17] (93) une mesure d'interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanales, toute exploitation agricole ou toute personne morale, pendant une durée de 15 ans,

- prononcé à l'encontre de Mme [W], née le [Date naissance 3] 1957 à [Localité 14] (56) une mesure d'interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanales, toute exploitation agricole ou toute personne morale, pendant une durée de 15 ans,

- prononcé à l'encontre de M. [S], né le [Date naissance 5] 1954 à Reggio de Calabre (Italie) une mesure d'interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanales, toute exploitation agricole ou toute personne morale, pendant une durée de 15 ans,

- rejeté comme non fondés tous autres moyens, fins et conclusions contraires des parties,

condamné Mme [T], Mme [W] et M. [S] à verser la somme de 3.000 euros soit 1.000 euros pour chacune des personnes condamnées, à la Selarl [D] [E], ès-qualités, au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [T], Mme [W] et M. [S] aux entiers dépens de l'instance,

- dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire de ce jugement.

M. [S] a interjeté appel par acte du 14 décembre 2021. L'affaire a été enrôlée sous le n° RG 21/8864.

Mme [T] a interjeté appel par acte du 17 décembre 2021. L'affaire a été enrôlée sous le n° RG 21/08961.

Par acte du 16 mars 2022, Mme [W] a interjeté appel incident.

Par ordonnance du 24 mars 2022, la cour d'appel de Lyon a prononcé la jonction des procédures n° RG 21/08961 et 21/08864 sous le numéro 21/08864.

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 21 février 2022, M. [S] demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris,

- mettre à néant la décision entreprise,

- débouter toutes parties intimées de leurs demandes contraires,

- lui donner acte de ses protestations et réserves sur la plainte déposée par Mme [T],

- condamner toutes parties intimés à lui payer la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles engagés,

- ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel avec droit de recouvrement.

* *

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 17 mars 2022, Mme [T] demande à la cour de :

- ordonner la jonction de la présente instance avec la procédure n°21/08961 par application de l'article 367 du code de procédure civile,

- réformer intégralement le jugement de première instance,

statuant à nouveau,

à titre principal,

- débouter la Selarl Alliance MJ, ès-qualités, de l'ensemble de ses prétentions à son encontre,

à titre subsidiaire,

- débouter la Selarl Alliance MJ, ès-qualités, de sa demande de condamnation solidaire,

- débouter la Selarl Alliance MJ, ès-qualités, de sa demande d'interdiction de gérer,

- prononcer des mesures proportionnées quant aux fautes commises par chacun des dirigeants de droit et de fait,

en tout état de cause,

- condamner la Selarl Alliance MJ à lui payer la somme de 5.000 euros conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

* *

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 16 mars 2022 fondées sur les articles L. 651-2 et suivants du code de commerce, Mme [W] demande à la cour de :

- réformer le jugement déféré en ce qu'il :

- a constaté ses fautes de gestion,

- a constaté le lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actif,

- l'a condamnée à assumer 20% du comblement du passif, à hauteur de 638.253 euros,

- a prononcé une mesure d'interdiction de gérer pour une durée de 15 ans à son encontre,

- l'a condamnée au titre de l'article 700 et des dépens,

à titre principal,

- débouter la Selarl [D] [E], ès-qualités, de l'intégralité de ses prétentions à son encontre,

à titre subsidiaire,

- prononcer des condamnations et mesures proportionnées aux fautes de chacun des défendeurs, celles à son encontre devant être les plus réduites,

en toutes hypothèses,

- condamner la Selarl [D] [E], ou qui mieux le devra, à lui payer la somme de 5.000 euros le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

ainsi que les entiers dépens de l'instance.

* *

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 28 mars 2022 fondées sur les articles L. 651-2, L. 653-4 et L. 631-8 du code de commerce, la Selarl [D] [E], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société AGP, demande à la cour de :

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il :

- l'a débouté de sa demande de condamnation de M. [S], Mme [W] et Mme [T] à une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans,

- l'a débouté de sa demande de condamnation solidaire de M. [S], Mme [W] et Mme [T] au titre de leur responsabilité pour insuffisance d'actif,

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

- pris acte que par jugement rendu le 3 août 2021, elle est venue aux droits de la Selarl Alliance MJ en qualité de liquidateur judiciaire de la société AGP,

- jugé que Mme [W] et Mme [T] étaient dirigeantes de droit de la société AGP,

- jugé que M. [S] a été dirigeant de fait de la société AGP,

- jugé que les dirigeants de droit et de fait de la société AGP ont commis des fautes de gestion,

- jugé que l'insuffisance d'actif de la société AGP était certaine lors de la cessation des fonctions de Mme [W] le 31 décembre 2015,

- jugé que l'insuffisance d'actif de la société AGP est certaine lorsque le juge statue,

- jugé que l'insuffisance d'actif de la société AGP est certaine à hauteur d'un montant de 3.191.266,31 euros,

- jugé que les fautes de gestion commises par les dirigeants de droit et de fait de la société AGP ont contribué à l'insuffisance d'actif de cette dernière,

en conséquence,

à titre principal,

- condamner Mme [W] à lui payer une somme de 638.253 euros correspondant à 20% de l'insuffisance d'actif de la société AGP,

- condamner Mme [T] à lui payer une somme de 638.253 euros correspondant à 20% de l'insuffisance d'actif de la société AGP,

- condamner M. [S] à lui payer une somme de 1.914.760 euros correspondant à 60% de l'insuffisance d'actif de la société AGP,

à titre subsidiaire, si la cour d'appel n'infirmait pas la décision querellée en ce qu'elle l'a débouté de sa demande de condamnation de M. [S], Mme [W] et Mme [T] à une mesure de faillite personnelle d'une durée de 15 ans,

- prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre des dirigeants de la société AGP et, à titre subsidiaire, prononcer une mesure d'interdiction de gérer,

- condamner M. [W], Mme [T] et M. [S] à lui payer la somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner les dirigeants de droit et de fait aux entiers dépens de l'instance,

en tout état de cause,

- déclarer irrecevables la demande de nullité du jugement déféré ainsi que la fin de non-recevoir qui pourraient être excipées devant la cour d'appel de Lyon par M. [S],

- condamner solidairement Mme [W], Mme [T] et M. [S] à lui payer la somme de 15.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner solidairement les dirigeants de droit et de fait aux entiers dépens d'instance.

À titre liminaire, la Selarl [D] [E] a rappelé la nature des relations entre la société C.A.T.S et la société AGP par la conclusion d'un contrat d'assistance le 30 juin 2011, avec avenants des 29 mai 2013 et 1er septembre 2014, la société C.A.T.S ayant notamment en charge la gestion de l'établissement des contrats d'embauche, des bulletins de paie, des factures clients, des DPAE auprès de l'URSSAF, du suivi des salariés, des déclarations de cotisations sociales et de TVA, de la recherche de logement pour les salariés et de la gestion et des salariés au quotidien.

Par la suite, des prestations hors convention ont été facturées comme le développement et l'utilisation de logiciels, la maintenance informatique, les frais postaux et les frais de logement du personnel.

La Selarl [D] [E] a fait valoir que la société AGP représentait 79,58% du chiffre d'affaires de la société C.A.T.S.

La Selarl [D] [E] a rappelé que des vérifications de comptabilité ont été menées pour la période du 24 mai 2011 au 31 décembre 2013 menant à un rappel de taxe de 449.096 euros en raison :

- de la dissimulation volontaire d'une partie du chiffre d'affaires avec un rappel de TVA pour 233.262 euros

- de l'absence de dépôt de la déclaration relative au CVAE (cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises) menant à un rappel de 57.596 euros

- de la minoration volontaire du nombre de salariés menant un rappel au titre de la taxe sur la formation professionnelle continue pour les sommes de 28.001 euros en 2012 et 130.237 euros pour 2013

- outre les majorations et intérêts de retard.

Elle a indiqué qu'une vérification de comptabilité a également été menée du 1er janvier 2014 au 31 mai 2017, même si une déclaration de cessation des paiements a été faite le 22 août 2017, menant aux rappels de taxes suivants :

- 1.834.059 euros au titre de la TVA en raison de la dissimulation frauduleuse du chiffre d'affaires pour les années concernées, avec pour les années 2015 et 2017 une majoration de 40% en raison du manquement délibéré de déclaration, et pour l'année 2016 une majoration de 80% pour man'uvre frauduleuse

- 76.419 euros au titre de la CVAE pour l'année 2016 en raison de la dissimulation frauduleuse du chiffre d'affaires

- 36.512 euros pour 2015 et 48.672 euros pour 2016 au titre de la taxe sur les véhicules de société en l'absence de déclaration et de paiement.

L'intimée a précisé qu'un montage particulier avait été mis en 'uvre de la manière suivante :

- la comptabilisation volontaire par la société AGP d'une partie du chiffre d'affaires avec la société [A] en emprunt

- l'émission de factures à la société [A] pour des montants majorés de TVA, montants comptabilisés en emprunts qui ne sont pas soumis à la TVA

- l'encaissement du chiffre d'affaires en conséquence sans remboursement de la TVA.

S'agissant des conclusions d'incident déposées par M. [S] sur la nullité alléguée du jugement de première instance, la Selarl [D] [E] a fait valoir :

- leur irrecevabilité puisque déposées après des premières conclusions au fond

- l'absence de pouvoir du conseiller de la mise en état de statuer sur la nullité du jugement

- le pouvoir de la Selarl [D] [E], régulièrement désignée après le premier mandataire judiciaire qui avait engagé l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs et aux fins de sanction, les mandats lui étant transmis.

Le ministère public, par avis du 8 décembre 2022 communiqué contradictoirement aux parties le 14 décembre 2022, s'est déclaré favorable aux demandes formées par le liquidateur judiciaire et s'en rapporte à ses demandes et moyens.

La société AGP, à qui la déclaration d'appel a été signifiée n'a pas constitué avocat.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 30 mars 2023, les débats étant fixés au 6 avril 2023.

Pour un plus ample exposé des moyens et motifs des parties, renvoi sera effectué à leurs dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de Procédure Civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la qualité de dirigeant de la société Activité Gestion Personnel

- S'agissant de M. [S]

M. [S] nie la qualité de dirigeant de fait imputée par la première décision en faisant valoir :

- le caractère non probant de l'établissement par ses soins de la déclaration de cessation des paiements, ayant bénéficié d'un pouvoir à cette fin par Mme [T]

- l'absence de preuve de ce qu'il est intervenu personnellement dans la gestion de la société AGP

- l'absence de preuve de ce qu'il bénéficiait d'un accès aux comptes de l'entreprise, les conclusions de l'administration fiscale n'étant pas suffisantes, étant rappelé qu'il n'a pas été poursuivi à titre personnel par cette administration, et s'agissant de son entreprise C.A.T.S, l'absence de toute poursuite à son encontre dans le cadre de la liquidation judiciaire

- le caractère non probant de l'importance de la rémunération perçue, de la possibilité de conclure des contrats pour la société AGP qui ne constitue pas un acte de gestion mais seulement une organisation pour le personnel, et à titre exceptionnel en cas d'indisponibilité de Mme [W]

- le caractère limité des personnels de la société, à savoir trois personnes en dehors des intérimaires, et la possibilité dès lors qu'il signe pour ordre

- l'intervention de la société C.A.T.S pour la gestion, et non de son propre fait

- le caractère indifférent des dépôts de chèques, de la demande d'ouverture d'un compte auprès d'un fournisseur, et de la facturation de cinq logements s'agissant de faits antérieures à la cessation des paiements.

Pour sa part, la Selarl [D] [E] fait valoir :

- le témoignage de Mme [T] qui détaille dans un courrier du 9 juillet 2018 l'ampleur des interventions de l'appelant à savoir : la passation des écritures comptables, les déclarations fiscales et sociales, le refus de rectifier les sommes reçues de [A]

- les courriels transmis par Mme [T] à l'administration fiscale concernant les interventions de M. [S], et l'attitude de Mme [W] qui indiquait ne pas vouloir prendre de décision financière sans ce dernier

- la position de l'administration fiscale qui a considéré M. [S] comme dirigeant de fait au regard des pouvoirs dont il dispose dans la société AGP en raison de ses fonctions personnelles ou à travers la société C.A.T.S dont il est le gérant et des rémunérations perçues, ainsi que des éléments à disposition des services vérificateurs

- la détention par M. [S] et son épouse de 94% des parts sociales de la société AGP, et le fait que malgré le divorce allégué, il a représenté celle-ci lors de la dernière assemblée générale ce qui lui assurait le contrôle de la société

- la perception de la rémunération la plus importante de la société AGP étant l'unique commercial de la société pour une rémunération moyenne mensuelle de 12.568 euros, l'appelant ne fournissant que la première page de son contrat de travail sans fourniture de la partie sur la rémunération

- la disposition d'une procuration sur les comptes de la société et sur les moyens de paiement, ce qui est confirmé par le recueil des signature donné à la banque, la disposition de moyens de paiement avec une carte bancaire à son nom sur les comptes ouverts auprès de la banque populaire et du CIC, outre le mandat donné par Mme [W] à M. [S] pour faire des opérations sur les comptes et la possession d'une carte SAFETRANS qui permet de sécuriser les opérations en ligne et d'accéder aux comptes de la société et réaliser des transactions

- la réalisation d'actes positifs de gestion par la conclusion de contrats pour la société AGP, avec pas moins de 107 contrats signés par de sa main entre le 1er octobre 2016 et le 23 août 2017, la réponse aux demandes d'huissier de justice en signant pour Mme [T] pour ordre, la signature de chèques aux fournisseurs, et la conclusion de contrats, la signature de remise de chèques, la correspondance avec les créanciers de la société, l'ouverture de comptes clients chez les fournisseurs, l'autorisation de prélèvements, l'envoi de réponses dans le cadre de saisies de rémunération, la gestion de la trésorerie de la société AGP, la demande de mise en place de découverts à court terme auprès des banques, la validation des congés des salariés et l'octroi d'avances sur salaire au dirigeant de droit, outre le dépôt de la déclaration de cessation des paiements

- in fine, la réalisation d'actes récurrents engageant la société et d'actes importants

- le fait que les courriels adressés à l'appelant le sont sur son adresse mail attribuée, reconnue comme telle par Mme [T] et Mme [W], et non à M. [F] [I] qui dispose d'une adresse différente et que l'appelant produit plus de 200 courriels, ce qui démontre qu'il en était le destinataire

- le contenu des courriers et courriels versés aux débats par M. [S] qui confirme qu'il était informé de la vie de l'entreprise et de sa situation, étant en outre, comme associé, régulièrement convoqué aux assemblées générales

- la réalisation d'actes positifs de gestion au travers de la société C.A.T.S dont il était le gérant, avec un impact sur le devenir de la société AGP

- la nature du contrat d'assistance, pour un montant de 10.000 euros HT par mois, avec une augmentation ensuite à 32.000 euros HT par mois avec les avenants et la nature des missions données qui menaient la société C.A.T.S à disposer de pouvoir de direction au sein de la société AGP notamment par la gestion et l'encadrement des salariés au quotidien outre l'importance des missions en matière sociale et fiscale

- les prestations hors contrats réalisés par la société C.A.T.S et facturées à la société AGP notamment au titre des logements, (263.166,77 euros de janvier à mai 2015), de changement de pneu, de développement de logiciel et de frais postaux ou de dépenses d'hôtel de janvier à mai 2015 pour 118.548 euros TTC, soit des sommes conséquentes au regard du prix d'une nuitée de 66,36 HT, la somme facturée renvoyant à la facturation de 355 nuitées par mois

- le paiement au titre de l'année 2015 par la société AGP à la société C.A.T.S de la somme injustifiée de 91.045,26 euros sur une facture de 834.894,12 euros.

Sur ce,

L'article L241-9 du code de commerce dispose : « Les dispositions des articles L. 241-2 à L. 241-6 sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la gestion d'une société à responsabilité limitée sous le couvert ou au lieu et place de son gérant légal. »

L'article L245-16 du même code dispose : « Les dispositions du présent chapitre visant le président, les administrateurs, les directeurs généraux et les gérants de sociétés par actions sont applicables à toute personne qui, directement ou par personne interposée, aura, en fait, exercé la direction, l'administration ou la gestion desdites sociétés sous le couvert ou au lieu et place de leurs représentants légaux. »

Il convient de rappeler que le dirigeant de fait exerce un pouvoir de décision sans que cela ne soit établi, par une décision formelle, et sans être investi par un mandat. Il exerce les prérogatives du dirigeant de droit sans avoir la qualité pour agir et ne peut représenter légalement la société.

Le Juge peut utiliser la technique du faisceau d'indices afin de caractériser la présence de pouvoirs de représentation et de gestion anormaux par rapport à la signature de certains documents administrateurs, sociaux ou bancaires importants, ou bien la mise à disposition d'éléments relevant du dirigeant de la société. De même, l'influence sur la vie de la société peut être envisagée pour qualifier l'existence d'un dirigeant de fait.

Enfin, le dirigeant de fait encourt les mêmes risques et sanctions qu'un dirigeant de droit.

S'agissant des éléments versés aux débats, il convient de relever, notamment dans les témoignages et écrits de Mme [T], que M. [S] pouvait intervenir dans des domaines étendus comme la passation des écritures comptables, les déclarations fiscales et sociales et avait également refuser de rectifier l'imputation au bilan des sommes reçues de la société [A]. Le nombre de contrats signés par M. [S], plus d'une centaine, ne peut correspondre à des périodes d'empêchement de Mme [W]. De plus, les statuts de la société AGP ne font pas état de pouvoirs permanents à son profit aux fins d'engagements de la société.

En outre, les différents courriels versés aux débats montrent que M. [S] intervenait auprès de l'administration fiscale, étant destinataire de la rectification fiscale, mais aussi que Mme [W] refusait d'agir sans le consentement de ce dernier, étant rappelé que l'administration fiscale a, in fine, considéré l'appelant comme étant un dirigeant de fait au regard de ses pouvoirs dans la société AGP en tant qu'actionnaire majoritaire compte tenu des parts détenues à titre personnel pour 20%, mais aussi du pouvoir donné par sa femme qui disposait de 74% des parts, de sa qualité de commercial principal de la société, mais aussi en raison du rôle de la société C.A.T.S qui bénéficiait de fonds conséquents de la part de la société liquidée.

Les différents documents bancaires permettent de relever que la signature de M. [S] avait été déposée et son nom donné à la banque, ce qui lui donnait le droit d'engager la société au plan financier alors que la seule qualité d'actionnaire ou de commercial ne lui permet pas de disposer d'un tel droit.

En outre, M. [S] disposait d'une carte bancaire à son nom dont les paiements étaient prélevées sur les comptes de la société AGP ouverts auprès du CIC et de la Banque Populaire sans compter le mandat à l'appelant par Mme [W] afin de faire des opérations sur les comptes, ainsi que la mise à sa disposition d'une carte SAFETRANS qui permet de sécuriser des opérations en ligne et d'accéder aux comptes de la société, outre la possibilité de réaliser des transactions au nom de la société.

Par ailleurs, les différentes pièces remises par les parties permettent de relever que M. [S] a pu engager la société AGP alors qu'il n'en était pas le gérant, notamment en signant 106 contrats entre le 1er octobre 2016 et le 23 août 2017, en signant des chèques aux fournisseurs, en concluant des contrats, en rédigeant des correspondances pour les créanciers de la société, en réalisant l'ouverture de comptes clients auprès de fournisseurs, mais aussi en procédant à la gestion de la trésorerie, des ressources humaines en octroyant des congés aux salariés outre sa présence dans le cadre des vérifications concernant la comptabilité par l'administration fiscale.

Même si M. [S] a agi sur mandat de Mme [T] pour réaliser le déclaration de cessation des paiements, il sera rappelé qu'il disposait d'autant d'informations sur la société que celle-ci, et avait également accès aux comptes bancaires et moyens de paiement.

S'agissant de l'analyse des courriels entre les différentes parties, il est relevé que M. [S] est systématiquement en copie des échanges et dispose d'informations étendues sur la vie de l'entreprise, ce, au fil du temps et en dehors des assemblées générales.

La confusion que l'appelant tente de mettre en 'uvre en prétendant que les courriels sont adressées à M. [I], ne peut prospérer puisque l'adresse de ce dernier est [Courriel 16] alors que M. [S] disposait de l'adresse mail [Courriel 12] ce que démontre la lecture des documents.

Enfin, il doit être noté que M. [S] a agi sur le fonctionnement de la société AGP via la société C.A.T.S, le contrat d'assistance signé permettant à cette dernière de gérer et encadrer les salariés au quotidien outre l'importance des missions en matière fiscale et sociale, sans compter les prestations hors contrats réalisés par la société C.A.T.S, facturées à la société AGP au titre de logements, de changement de pneu, de développement de logiciels ou de frais postaux ou dépenses d'hôtel pour des montants conséquents, outre des paiements injustifiés en dehors de la prestation.

Au regard de l'intégralité de ces éléments, M. [S] disposait de la possibilité mais aussi des moyens financiers et légaux, d'engager la société AGP alors même qu'il n'en était pas dirigeant de droit, mais se comportait comme tel à l'égard des tiers, administration ou client, en tirant également un bénéfice à titre personnel au regard de la nature de sa rémunération mais aussi au travers du partenariat conclu avec la société C.A.T.S, ce qui permet de le qualifier de dirigeant de fait.

En conséquence, la décision déférée sera confirmée sur ce point.

- S'agissant de Mme [T]

À l'appui de sa position, Mme [T] a fait valoir :

- la qualité de dirigeant de fait de M. [S], qui disposait d'une adresse mail ([Courriel 12]) au nom de la société AGP et se présentait comme interlocuteur auprès des sociétés

- l'absence de confusion avec M. [I] qui intervenait uniquement comme conseil en gestion, et non comme le faisait l'appelant en tant que dirigeant

- les courriels échangés en ce sens entre Mme [W], M. [S], avec indication de l'adresse en copie de M. [I] ([Courriel 16]), étant indiqué que [F] est le prénom francisé de l'appelant

- le ton de certains mails adressés par M. [S] qui exige des réponses, et sa mention dans différents mails, ainsi que les contacts réguliers entre l'intéressé et les banques et fournisseurs

- la disposition des signatures par M. [S]

- la seule mise à sa charge de négligences et non de fautes en l'absence de preuve qu'elle a abandonné la gérance à M. [S], et a, quand elle le pouvait, agi dans les intérêts de la société AGP auprès des tiers en gérant des dossiers (dossier [Localité 13])

- la multitude de courriels entre M. [S] et Mme [W], alors que Mme [T] était gérante de droit et n'était qu'en copie des échanges

- ses actions, sur ordre de M. [S], de transfert des correspondances à celui-ci de toutes les communications et demande

- sa désignation comme gérante contre son gré, suite à un chantage au licenciement exercé par M. [S] et son absence totale de complaisance envers l'intéressé

- l'absence de faute dans la déclaration tardive de la cessation des paiements, n'étant pas présente physiquement et le fait qu'elle ne disposait pas des moyens nécessaires pour accéder aux comptes et à la situation de la société

- sa bonne volonté et sa collaboration dans le cadre des différentes procédures, étant rappelé en outre sa plainte à l'encontre de M. [S], qui est en cours de traitement par le parquet de Créteil

- le fait que M. [S], déjà condamné dans différentes procédures collectives, était conscient de la nécessité de ne pas laisser de traces écrites de son intervention

- la prise de conscience de l'escroquerie uniquement après la cessation des paiements et la mise en 'uvre de la procédure collective

- son absence d'intérêts à assumer la gérance de droit de la société AGP du fait de la perception d'une rémunération brute de 2.000 euros

- la différence de cette rémunération avec celle perçue par M. [S], soit pour ce dernier une rémunération moyenne de 150.815 euros par an, sur trois ans, outre les rémunérations perçues pour la société C.A.T.S et la société APIC

- la nature des rémunérations perçues par Mme [W] qui a perçu la somme totale de 403.190 euros en trois ans et demi

- son absence d'implication dans les fraudes fiscales puisque les redressements ont été mis en 'uvre pour des périodes antérieures à sa gérance, et l'absence de gain suite à ces différentes fraudes.

Pour sa part, la Selarl [D] [E] fait valoir :

- sa désignation comme gérante à compter du 1er janvier 2016, ce qu'elle ne peut nier, alors que par courriel du 6 janvier 2016, elle rappelait à Mme [W] être gérante depuis le 1er janvier 2016, ce qui invalide une désignation à son insu et le fait qu'elle seule pouvait signer les formalités pour la modification du K Bis

- l'absence de preuve de contrainte de M. [S] à son encontre pour la pousser à prendre en charge la gérance de la société, de même que salariée de la société C.A.T.S, elle a accepté la gérance de la société AGP ce qui ne la dédie pas de ses responsabilités

- le caractère indifférent d'une plainte déposée postérieurement à la liquidation judiciaire et à la rectification fiscale le 5 octobre 2018 pour escroquerie, aucun élément concernant la suite donnée à cette plainte n'étant versée au débat

- le fait que Mme [T] est également gérante et associée depuis le 2 mars 2015 de la société APIC, présidente de la société CTRAV, la première traitant du travail temporaire, s'agissant d'une société dans laquelle M. [S] était salarié, sans compter que la société AGP avait fait un prêt à la société APIC

- le fait que l'existence d'une gestion de fait n'exonère pas la dirigeante de droit de toute responsabilité

- l'absence de simples négligences de sa part mais de fautes étant rappelé que Mme [T] a laissé la gestion de fait de la société à M. [S], n'a pas réalisé la déclaration de cessation des paiements dans les délais légaux, n'a pas respecté les obligations fiscales et sociales et a tenue une fausse comptabilité, son incurie ayant permis l'action de M. [S].

Sur ce,

Il convient de rappeler que Mme [T] a été nommée dirigeante de droit de la société AGP à compter du 1er janvier 2016, ce qu'elle rappelait à Mme [W] par un courriel du 6 janvier 2016.

Si l'intéressée prétend avoir fait l'objet de pressions de la part de M. [S] pour prendre cette fonction, elle n'en rapporte toutefois pas la preuve et, du fait de ses fonctions de dirigeant, se devait de respecter et faire respecter l'intérêt social de la société AGP, mais aussi de ne pas laisser des tiers porter atteinte au patrimoine de la société. Elle seule pouvait réaliser les formalités concernant la modification des mentions du KBIS.

Il convient de rappeler par ailleurs que Mme [T] était gérante et associée depuis le 2 mars 2015 de la société APIC, et présidente de la société CTRAV, la première étant une société de M. [S] dans laquelle il était salarié, outre le fait que la société APIC avait consenti un prêt à la société AGP et qu'en outre, elle était salariée de la société C.A.T.S.

Il est constant que l'existence d'un dirigeant de fait n'efface pas la présence du dirigeant de droit et que les responsabilités de chacun sont appréciées de manière concurrente, la question du montant de la rémunération de chacun des dirigeants étant indifférente.

Enfin, Mme [T] ne peut prétendre ignorer la présence de M. [S], qui était destinataire de tous les échanges internes à la société et étaient consultés sur les différentes situations.

De fait, Mme [T] était bien gérante de droit de la société AGP à compter du 1er janvier 2016 jusqu'à la liquidation judiciaire de cette société.

En conséquence, la décision déférée sera confirmée sur ce point.

- S'agissant de Mme [W]

La Selarl [D] [E] fait valoir sur ce point :

- sa qualité de dirigeante de droit en raison du mandat l'ayant désignée, de sa rémunération, mais aussi de la signature de convention, notamment avec la société C.A.T.S

- la perception de rémunérations conséquentes soit :

- 100.838 euros pour l'année 2013

- 128.971 euros pour l'année 2014

- 102.176 euros pour l'année 2015

- 71.205 euros pour l'année 2016 alors qu'elle n'exerçait plus les fonctions de gérante

- s'agissant du rôle de M. [S], le fait que Mme [W] indique avoir émis des doutes quant à son implication sans pour autant fonder ses propos en prouvant la saisine de tiers ou d'un commissaire aux comptes, et le fait qu'elle a laissé M. [S] gérer la société sans titre, ce qui constitue une faute de sa part alors que sa rémunération conséquente l'incitait à faire preuve de responsabilité.

Sur ce,

S'agissant de Mme [W], il est constant que cette dernière a été dirigeante de fait jusqu'au 31 décembre 2015, ce qu'elle ne remet pas en cause.

Elle avait en outre connaissance du rôle de M. [S] dans la société et de son implication, ce dernier étant destinataire de multiples courriels dans le cadre de la gestion de la société, pratique qu'elle a mise en 'uvre toute comme la gérante suivante. Il ne peut qu'être rappelé qu'elle disposait d'intérêts dans la société, étant propriétaire de 6% des parts sociales.

Enfin, Mme [W] ne saurait dénier le montant des rémunérations obtenues, y compris en 2016, alors qu'elle n'exerçait plus les fonctions de gérante.

Dès lors, il convient de retenir la qualité de dirigeante de droit de Mme [W] jusqu'au 31 décembre 2015, la décision déférée étant confirmée sur ce point.

Sur l'existence d'une insuffisance d'actifs

À l'appui de sa position, M. [S] a fait valoir :

- l'absence de preuve de l'insuffisance d'actifs sur la période considérée, étant rappelé qu'elle doit être établie à la date de la cessation des paiements soit le 15 mars 2017

- l'absence d'éléments sur l'état des actif et passif au 15 mars 2017

- l'absence d'éléments concernant la réalisation des actifs qui aurait permis de diminuer le passif

- le caractère incohérent de la décision déférée qui ne met à la charge de Mme [T] qu'une part de 20% de l'insuffisance d'actifs alors qu'il est indiqué que le passif s'est aggravé sous sa gérance, étant rappelé que l'insuffisance d'actifs n'est pas non plus précisée à la date du 31 décembre 2015

- l'absence de lien entre certains éléments de passif et des fautes dans les déclarations comme dans le cas des déclarations fiscales

- l'impossibilité de demander une condamnation solidaire au titre de l'insuffisance d'actifs étant rappelé que la faute de chacun doit être appréciée

- s'agissant de Mme [W], sa qualité de gérante de droit jusqu'au 31 décembre 2015 puis d'associé jusqu'en juillet 2016, qui s'est rendue responsable de détournement de clientèle avec une tierce personne, mais l'absence de preuve d'une faute de sa part étant rappelé qu'elle a exercé sa tâche avec sérieux, mais avec la précision que la cessation des paiements aurait dû intervenir au 31 décembre 2015 au vu de l'ampleur de certaines dettes, alors même que Mme [W] ne doit supporter que 20% de l'insuffisance d'actifs

- la situation de Mme [T], seconde gérante, qui était informée de ses fonctions et assumait celles-ci, sa plainte n'étant qu'une tentative de se dédouaner, et l'absence de courrier de contestation quant à la situation, l'assistance dont elle a bénéficié de la part de son ancien compagnon, M. [I], comme en témoigne les différents courriels, sans aucune demande d'instruction à l'égard de l'appelant par contre

- l'absence de preuve que tant Mme [T] que Mme [W] le sollicitaient pour des instructions sur la gestion de la société AGP, comme le montrent les courriels versés au débat et qu'il n'était pas informé de la situation de la société

- l'absence de poursuite du mandataire à l'encontre de la société C.A.T.S

- l'absence d'établissement de l'insuffisance d'actifs à la date de la cessation des paiements

- l'absence d'explication quant à la réalisation des actifs restant dans la société

- le défaut d'établissement de la quotité exacte de l'insuffisance d'actifs.

À l'appui de ses demandes, Mme [W] fait valoir :

- l'absence d'insuffisance d'actifs à la date du 31 décembre 2015, c'est-à-dire à la date de la cessation de ses fonctions de dirigeante

- l'absence de preuve qu'à cette date, les dettes fiscales suite au premier redressement ne pouvaient être couvertes par les actifs

- le bilan 2015 rendue par le commissaire aux comptes qui indique le contraire

- le fait que le redressement fiscal ne suffit pas à caractériser cette insuffisance d'actif étant rappelé que la dette de cessation des paiements a été fixée au 15 mars 2017 soit deux ans après son départ.

S'agissant du préjudice subi par la collectivité des créanciers, la Selarl [D] [E] fait valoir les éléments suivants :

- un passif au 31 décembre 2015 de 3.687.650 euros

- un actif au 31 décembre 2015 de 2.652.006,91 euros

- une insuffisance d'actifs à la date de la démission de Mme [W] de 1.434.327 euros, étant rappelé que la date de cessation des paiements a été fixée au 15 mars 2017 et que les pièces démontrent cette insuffisance à la date de sa démission

- le caractère certaine de l'insuffisance d'actifs au jour où le juge statue, soit à la date des conclusions la somme de 3.202.216,73 euros étant rappelé que sur un passif vérifié de 3.249.618,18 euros, seule la somme de 47.401,45 euros a pu être recouvrée

- la fixation de l'insuffisance d'actifs à la charge des dirigeants à la somme de 3.191.266,042 euros compte tenu de l'intervention des AGS pour les salariés

- la probable augmentation du fait de l'admission du passif non encore définitif

- le rappel que l'insuffisance d'actif est différente de la notion de cessation des paiements, la première résultant de la différence entre l'intégralité du passif antérieur admis et l'actif réalisé, avec une nécessaire certitude au jour où la juridiction statue et donc le caractère indifférent de la nature de l'insuffisance d'actifs au jour de la cessation des paiements

Sur ce,

L'article L651-2 alinéa 1 du code de commerce dispose notamment : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. »

Il est également rappelé que la notion d'insuffisance d'actifs renvoie à la différence entre l'intégralité du passif antérieur admis et l'actif réalisé, avec la nécessité d'une certitude quant à son quantum au jour où la juridiction statue. La notion d'insuffisance d'actifs ne peut donc être confondue avec celle de cessation des paiements.

Concernant la société AGP, il convient de rappeler qu'au terme des opérations de liquidation, le liquidateur judiciaire fait valoir un passif vérifié pour la somme de 3.249.618,18 euros, étant indiqué que sur ce montant, seule la somme de 47.401,45 euros a pu être recouvrée, et que les AGS sont intervenus pour la prise en charge des salariés, ce qui permet la fixation d'un passif définitif à la somme de 3.191.266,042 euros.

Mme [W] a fait valoir que la Selarl [D] [E] ne rapportait pas la preuve de ce que lors de sa démission, une insuffisance d'actifs était caractérisée, étant rappelé que la date de cessation des paiements a été fixée 15 mars 2017, et qu'en outre, il n'était pas prouvé qu'au 31 décembre 2015, le redressement fiscal ne pouvait être apuré par les actifs de la société.

Toutefois, il est relevé qu'au 31 décembre 2015, la société AGP présentait à son bilan un actif de 2.652.006,91 euros pour un passif de 3.687.650 euros, soit un différentiel de 1.434.327 euros, étant relevé une disponibilité immédiate de fonds de 1.651 euros, impropre à assurer un quelconque paiement au titre du redressement fiscal.

Une insuffisance d'actifs étant donc caractérisée à la date du 31 décembre 2015, date de la fin des fonctions de gérante de Mme [W], étant rappelé que si une faute est constatée à son encontre pouvant entraîner une condamnation au titre de l'insuffisance d'actifs, le montant de la condamnation ne saurait excéder le montant de l'insuffisance d'actif établi à la date de sa démission de ses fonctions.

L'insuffisance d'actifs est donc caractérisée en la présente espèce en raison du caractère définitif du passif suite aux opérations de liquidation judiciaire à l'encontre de M. [S] et de Mme [T] et suite également à la démonstration de l'existence d'une insuffisance d'actifs lors de la démission de Mme [W] de ses fonctions de gérante au 31 décembre 2015.

Dès lors, la décision déférée sera confirmée sur ce point.

Sur l'existence de fautes de gestion

L'article L653-3 du code de commerce dispose que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L. 653-1 , sous réserve des exceptions prévues au dernier alinéa du I du même article, contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir poursuivi abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ;

2° (Abrogé).

3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif.

II.- Que Peuvent en outre, sous la même réserve, être retenus à l'encontre d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée ou d'un entrepreneur individuel relevant du statut défini à la section 3 du chapitre VI du titre II du livre V les faits ci-après :

1° (Abrogé)

2° Sous le couvert de l'activité ou du patrimoine visés par la procédure masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt autre que celui de cette activité ou de ce patrimoine ;

3° Avoir fait des biens ou du crédit de l'entreprise ou du patrimoine visés par la procédure un usage contraire à l'intérêt de cette entreprise ou de ce patrimoine à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou une entreprise dans laquelle il était intéressé, directement ou indirectement, ou un patrimoine distinct lui appartenant.

L'article L653-5 du code de commerce dispose :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

2° Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

3° Avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ;

4° Avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

5° Avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

7° Avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée.

L'article L653-8 du code de commerce dispose que dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L. 622-22.

Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L. 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

- Sur la qualification de fautes de gestion à l'encontre de M. [S]

M. [S], qui dénie sa qualité de gérant ou dirigeant, fait valoir qu'il n'est pas intervenu dans la gestion de la société liquidée, et qu'en outre, aucune preuve n'est rapportée de son immixtion au quotidien dans le fonctionnement de la société AGP ou bien de demandes à son égard en ce sens.

Sur ce point, la Selarl [D] [E] fait valoir :

- contre Mme [T] et M. [S], une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actifs en ne procédant pas à la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, étant rappelé que la date de cessation des paiements a été fixée au 15 mars 2017 soit plus de 5 mois avant le dépôt de la déclaration le 22 août 2017, et qu'il n'y a nul besoin d'être actionnaire pour y procéder, cette responsabilité relevant du dirigeant de la société qui a obligation de connaître l'état financier de la société qu'il dirige, étant relevé que Mme [T] ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle était privée d'accès aux comptes, et s'agissant de l'appelant, le fait qu'en qualité de gérant de fait, il avait connaissance de la situation de la société,

- contre M. [S], une faute de gestion en détournant des actifs de la société AGP au profit de la société C.A.T.S dans laquelle il est directement intéressé en s'octroyant des rémunérations disproportionnés pour son action au sein de la société AGP et en facturant des prestations sans convention à cette dernière par le biais de la société C.A.T.S

- contre M. [S], des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actifs en ne respectant pas les obligations fiscales, les obligations sociales et en présentant une fausse comptabilité, compte tenu du montant des rectifications fiscales ordonnées, mais aussi des sanctions imposées au titre des man'uvres frauduleuses et absences volontaires de déclarations, outre l'imputation volontaire dans la comptabilité des sommes concernant [A] en tant que prêt, cette action étant volontaire et permettant de ne pas déclarer la TVA et de conserver les sommes reçues à ce titre

- concernant l'URSSAF, le montant de la créance déclarée pour 672.067,10 euros dont 368.867 euros au titre de la part salariale soit une rétention de précomptes qui constitue une infraction mais surtout nuit aux droits des salariés, ce défaut de paiement étant une faute de gestion et étant volontaire.

Sur ce,

S'agissant du défaut de déclaration de cessation des paiements dans un délai de 45 jours, il convient de rappeler que M. [S] était dirigeant de fait de la société AGP et disposait de l'intégralité des informations concernant le fonctionnement de celles-ci, prenait des décisions engageant son patrimoine, avait accès aux comptes, et était notamment informé de la mise en 'uvre d'un redressement tant au plan fiscal que concernant les cotisations sociales, la décision de déclarer l'état de cessation des paiements n'intervenant qu'après la notification du redressement.

En outre, il avait connaissance de la première rectification réalisée suite à la vérification de la comptabilité puisqu'il s'est comporté comme gérant de fait depuis la création de l'entreprise en 2011.

Le tribunal de commerce de Lyon, par jugement du 31 août 2017, ayant autorité de chose jugée, a fixé la date de cessation des paiements au 15 mars 2017 et ordonné la liquidation judiciaire de la société AGP.

Au regard de l'intervention constante de M. [S] au sein de la société comme gérant de fait,et de sa qualité d'actionnaire majoritaire, il lui revenait de faire procéder à la déclaration de cessation des paiements dans le délai maximum imparti par les textes, ce qui n'a pas été le cas.

Dès lors, ce grief sera retenu et sera également qualifié de faute de gestion.

S'agissant du non-respect des obligations sociales et fiscales, et de la tenue d'une comptabilité erronée, la société AGP a fait l'objet d'un contrôle pour la période du 24 mai 2011 au 31 décembre 2013, qui a conduit à un rappel de taxes de 449.096 euros, étant donné que M. [S], gérant de fait, avait dissimulé volontaire une partie du chiffre d'affaires de la société pour diminuer la TVA et conserver ainsi les sommes dues à l'administration, outre l'absence de déclaration de cotisations sur la valeur ajoutée des entreprises, l'absence de déclaration concernant les véhicules de société et la minoration du nombre de salariés ce qui, in fine, menait à à l'établissement d'une comptabilité fausse, et à un manquement aux obligations fiscales et sociales. Cette dissimulation, de même que la mauvaise implémentation du paiement de [A] dans les comptes a été rendu possible par la qualité de gérant de fait de l'appelant, mais aussi en raison du contrat conclu avec la société C.A.T.S qui lui déléguait la gestion des déclarations sociales et fiscales.

La minoration du chiffre d'affaires, l'absence de déclarations sur de multiples points fiscaux, la minoration du nombre de salariés, avec in fine la conservation des sommes, démontrent une faute de gestion à la charge de M. [S], gérant de fait, étant rappelé qu'il ressort des procédures, et notamment des déclarations de Mme [T] et de Mme [W] que celui-ci prenait des décisions sur les modalités de gestion et traitait des déclarations fiscales et sociales, notamment par l'intermédiaire du contrat conclu avec la société C.A.T.S qui avait en charge ces domaines et dans laquelle l'appelant était directement intéressé puisque gérant de droit de cette dernière société.

En outre, la minoration du nombre de salariés et le non versement des cotisations sociales à ce titre qualifie une rétention de précomptes.

En conséquence, ces fautes de gestion ne peuvent qu'être retenues à l'encontre de M. [S].

S'agissant des dépenses de M. [S] contraires à l'intérêt social, il est constant que l'appelant a perçu une rémunération conséquente sur plusieurs années, avec une moyenne mensuelle de 12.568 euros sur 3 ans, étant rappelé qu'il était présenté comme commercial de l'entreprise, mais avait également en charge plusieurs sociétés par ailleurs. Aucun élément versé aux débats par l'appelant ne permet de justifier une rémunération de ce montant eu égard à sa place dans l'entreprise.

En outre, il est relevé que M. [S] a bénéficié de la rémunération de prestations hors contrat via la société C.A.T.S dont il était gérant, et qui ne devait que relever de la prestation de services, puisqu'il a fait prendre en charge par la société AGP des paiements au titre de frais de logiciels, de téléphonie, de frais postaux et de changements de pneus, soit des prestations sans lien avec le contrat de prestation de service conclu entre les deux sociétés.

Dès lors, cette faute de gestion est également caractérisée à l'encontre de M. [S].

Eu égard à ce qui précède, il convient de confirmer la décision déférée concernant les fautes de gestions retenues à l'encontre de M. [S].

- Sur la qualification de fautes de gestion à l'encontre de Mme [T]

Mme [T] fait valoir sur ce point :

- l'absence de faute de gestion intentionnelle de sa part et de tout bénéfice dans le fonctionnement frauduleux de la société

- la qualité de gérant de fait et d'associé majoritaire de M. [S].

La Selarl [D] [E] fait valoir sur ce point :

- l'existence de faute de gestion en laissant la gérance de fait à M. [S] alors qu'elle était gérante de droit, ce qu'elle a reconnu dans le cadre des vérifications fiscales mais aussi dans le cadre des différentes

- une faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actifs en ne procédant pas à la déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, étant rappelé que la date de cessation des paiements a été fixée au 15 mars 2017 soit plus de 5 mois avant le dépôt de la déclaration le 22 août 2017, et qu'il n'y a nul besoin d'être actionnaire pour y procéder, cette responsabilité relevant du dirigeant de la société qui a obligation de connaître l'état financier de la société qu'il dirige, étant relevé que Mme [T] ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle était privée d'accès aux comptes, et s'agissant de l'appelant, le fait qu'en qualité de gérant de fait, il avait connaissance de la situation de la société,

- des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actifs en ne respectant pas les obligations fiscales, les obligations sociales et en présentant une fausse comptabilité, compte tenu du montant des rectifications fiscales ordonnées, mais aussi des sanctions imposées au titre des man'uvres frauduleuses et absences volontaires de déclarations, outre l'imputation volontaire dans la comptabilité des sommes concernant [A] en tant que prêt, cette action étant volontaire et permettant de ne pas déclarer la TVA et de conserver les sommes reçues à ce titre

Mme [T] était dirigeante de droit lors de la déclaration de cessation des paiements, et a accepté ce poste en prétendant ne pas avoir eu le choix, ce qui n'est pas fondé de manière objective, étant rappelé qu'elle a signé les documents nécessaires aux fins de mise à jour du K Bis, et a pu rappeler à Mme [W] qui était la gérante de la société AGP dans un courriel du 6 janvier 2016.

Mme [T] a pris la gérance en ayant connaissance de la situation de l'entreprise, des redressements et procédures en cours mais aussi de la place conséquente prise par M. [S] dans la gestion de la société. Elle ne rapporte pas la preuve de ce qu'elle ne pouvait avoir accès aux comptes, et à la comptabilité de la société. Étant gérante, il lui revenait d'agir dans l'intérêt social de la société AGP ce qui ne fut pas le cas. Elle était par ailleurs gérante d'une société tierce dont M. [S] était salarié.

S'agissant de la déclaration de l'état de cessation des paiements dans un délai supérieur à 45 jours, Mme [T] était informée de l'état des comptes.

Or, la déclaration de cessation des paiements n'a été réalisée qu'en août 2017.

Mme [T] était employée par la société AGP depuis 2012 en qualité d'agent administratif au sein de la société C.A.T.S dont M. [S] était le gérant, elle connaissait donc le travail relatif à la gestion que cette société proposait dans le cadre de prestations de service.

Mme [T] n'a pas tenu son rôle en tant que gérante de droit, en ne faisant pas les démarches nécessaires alors qu'elle était gérante pendant la contre vérification de comptabilité du 1er janvier 2014 au 31 mai 2017 qui a entraîné un rappel de taxes pour la somme de 1.834.059 euros. De fait, elle ne peut prétendre avoir commis une simple négligence, une faute de gestion devant être retenue à son encontre à ce titre.

S'agissant de la tenue d'une comptabilité insincère, mais aussi du non respect des obligations fiscales et sociales, Mme [T] a été gérante de la société pendant plus de 18 mois et devait, en raison de sa qualité de dirigeante de droit, s'assurer de la véracité des déclarations, de leur complétude, mais aussi du respect des droits des salariés, ce, même si ces tâches étaient déléguées par convention à la société C.A.T.S dans laquelle elle était salariée.

Cette double qualité de gérante de la société AGP et de salariée de la société C.A.T.S permet le constat que Mme [T] était informée de la situation de la société aujourd'hui liquidée, mais avait également connaissance des règles à respecter en matière comptable, sociale et fiscale, les différents redressements venant prouver le non-respect des règles.

Enfin, Mme [T] a laissé agir M. [S] en qualité de gérant de fait, laissant ce dernier détourner des actifs de la société.

Qui plus est, la rétention de précomptes des salariés, démontre une atteinte grave aux droits sociaux des salariés, et qualifie une infraction.

Dès lors, une faute de gestion doit être retenue à l'encontre de Mme [T]

La décision déférée sera donc confirmée sur ce point.

- Sur la qualification de fautes de gestion à l'encontre de Mme [W]

Mme [W] fait valoir sur ce point :

- l'absence de faute de gestion qui lui serait imputable en raison de la prise de position comme dirigeant de fait de M. [S] postérieurement à son départ, ce dernier ne disposant pas d'une délégation de signature lorsqu'elle était gérante,

- l'entrave mise en 'uvre à ses fonctions de gérante par M. [S] en sa qualité d'associé majoritaire ce qui provoqué son départ

- le seul reproche pouvant lui être adressé reposant sur la signature de la convention d'assistance avec la société C.A.T.S, convention imposée dès l'origine par l'associé majoritaire

- ses démarches pour obtenir la désignation d'un commissaire aux comptes et aux fins de faire nommer un cabinet comptable à [Localité 15], le cabinet MD Courtage qui atteste de ce contact, qui a pointé l'opacité des comptes

- l'impossibilité de déterminer le caractère erroné des déclarations faites par la société C.A.T.S concernant les déclarations fiscales et sociales, ne s'agissant pas là d'une faute de gestion et l'absence d'observations du commissaire aux comptes

- l'impossibilité d'avoir connaissance de la situation avant l'alerte émise par les services fiscaux

- le seul reproche pouvant être un excès de confiance envers l'associé principal.

Sur ce point, la Selarl [D] [E] fait valoir :

- l'existence de fautes de Mme [W] en laissant la gérance de fait de la société à M. [S] alors qu'elle était gérante de droit, ce qu'elle a reconnu dans le cadre de la vérification fiscale mais aussi dans le cadres des différentes procédures

Sur ce,

Mme [W] a été gérante de droit de la société AGP. Si elle prétend avoir été entravée dans ses actions par la présence de M. [S] qui exerçait une gérance de fait, et avoir tenté de mettre en 'uvre des mesures correctrices, il ne peut qu'être relevé qu'elle n'a démissionné qu'au 31 décembre 2015 pour une société créée en 2011.

En outre, sur la période concernée, en tant que gérante de droit, elle ne peut prétendre se défausser sur les déclarations réalisées par la société C.A.T.S concernant les déclarations fiscales et sociales, sa qualité de gérante l'obligeant à vérifier le travail réalisé, la délégation pour la réalisation des déclarations n'excluant pas le contrôle du gérant quant à leur contenu.

Il sera relevé que l'administration fiscale a, en outre, procédé à la vérification fiscale de la société AGP au cours de l'année 2014, avant de proposer une rectification en juin 2015 pour un montant de 449.096 euros sur la période contrôlée du 24 mai 2011 au 31 décembre 2013.

Or, il est relevé que postérieurement, et jusqu'à la démission de Mme [W] de ses fonctions de gérante, les anomalies dans les déclarations fiscales et sociales se sont poursuivies.

Mme [W] ne peut prétendre avoir été sous l'influence de M. [S], ou avoir été dans l'incapacité d'agir, aucune preuve n'étant rapportée au surplus. En outre, étant actionnaire à hauteur de 6%, même si elle ne pouvait bénéficier d'une majorité dans le cadre des assemblées générales, elle pouvait tirer profit, même indirectement de la situation. De plus, elle ne pouvait ignorer la situation dégradée de la société lors de sa démission au 31 décembre 2015, une insuffisance d'actifs étant qualifiée à cette date. Les différents échanges de courriels démontrent qu'elle agissait de concert avec M. [S].

De fait, Mme [W] a bien commis des fautes de gestions ne respectant pas les obligations sociales et fiscales de la société, et en acceptant la tenue d'une comptabilité insincère, la première vérification menée portant sur sa période de gérance.

Par ailleurs, l'ampleur des rectifications démontre l'ampleur des carences dans l'exécution des obligations.

Dès lors, cette faute de gestion sera retenue à l'encontre de Mme [W].

De la sorte, la décision déférée sera confirmée sur ce point.

Sur l'existence d'un lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actifs

M. [S] conteste l'existence d'un lien de causalité et la condamnation solidaire sollicitée, estimant que chaque gérant doit être éventuellement condamné au regard de l'ampleur de ses fautes.

Sur ce point, la Selarl [D] [E] fait valoir :

- le désintérêt de Mme [T] et de Mme [W] de leurs fonctions qui a contribué à l'insuffisance d'actifs en laissant la gestion de la société à M. [S]

- l'absence de déclaration de la cessation des paiements dans le délai de 45 jours qui a contribué à l'insuffisance d'actifs, étant rappelé que la date de cessation des paiements a été fixée au 15 mars 2017 et que l'URSSAF a déclaré une créance de 346.107 euros au titre des mois d'avril à août 2017

- l'inobservation des obligations légales, fiscales et sociales par les dirigeants de droit et de fait étant rappelé les redressements fiscaux intervenus et les fraudes relevées, une rectification de 1.834.059 euros étant prononcée

- la tenue d'une comptabilité irrégulière qui a permis de poursuivre une activité et de créer un passif supplémentaire

- l'existence d'un lien de causalité entre les fautes de gestion et l'insuffisance d'actifs.

Sur ce,

Il convient de relever que la gestion de la société par les deux gérantes de droits, Mme [T] et Mme [W], et par le gérant de fait, M. [S], a mené à l'insuffisance d'actifs puisque leurs fautes de gestion, notamment par le non-respect des obligations sociales, fiscales et comptables, mais aussi le détournement de l'actif de la société au profit de M. [S], ont abouti à la mise en 'uvre de redressements fiscaux et sociaux au détriment de la société AGP qui ne disposait pas des liquidités nécessaires pour y faire face. L'action commune de M. [S], Mme [T] et Mme [W] a mené au détournement des profits de la société, mais aussi des sommes destinées à l'État, comme la TVA, et des cotisations sociales dans le cadre de la rétention de précomptes.

Le respect des obligations fiscales, sociales et comptables aurait évité une telle situation, or, l'attitude des trois gérants de la société AGP a mené à la situation actuelle et à la constitution d'une insuffisance d'actifs, chacun pour la période les concernant.

En conséquence, un lien suffisant est établi entre les fautes de gestion de M. [S], Mme [T] et Mme [W] et la situation d'insuffisance d'actifs de la société AGP qui à ce jour, prive les créanciers de la société de toute indemnisation.

La décision déférée sera ainsi confirmée sur ce point.

Sur les sanctions financières au titre de l'insuffisance d'actifs

S'agissant de l'absence de solidarité en cas de condamnation au paiement de l'insuffisance d'actifs, Mme [W] fait valoir :

- l'accroissement de l'insuffisance d'actifs suite à sa démission des fonctions de gérante

- l'aggravation des irrégularités suite à son départ

- l'obtention après cette date par M. [S] de la signature sur les comptes

- la nécessité de faire une balance entre les différentes périodes de gestion.

Sur la demande de condamnation solidaire des dirigeants au paiement de l'insuffisance d'actifs, et la demande de réformation, la Selarl [D] [E] fait valoir :

- les fautes commises par l'ensemble des dirigeants de droit et de fait, concomitantes, qui ont toutes concouru à la création de l'insuffisance d'actifs

- l'inertie fautive de Mme [T] et Mme [W] qui a permis à M. [S] de gérer la société en détournant des sommes conséquentes

- la commission par les dirigeants de droit et de fait d'infractions à la législation sociale et fiscale

- une imbrication des fautes de l'intégralité des dirigeants qui a crée le préjudice dans l'ampleur démontrée

- le caractère proportionné et motivé dès la décision rendue par les premiers juges qui a indiqué les fautes commises par chacun des dirigeants et a rappelé le montant conséquent du passif

- la théorie de l'équivalence des conditions, qui mène à retenir que les fautes de tous les dirigeants doivent être retenues comme ayant concouru, de manière équivalente à la production du dommage, sans qu'il n'y ait lieu de les distinguer, ou de les hiérarchiser

- la précision par le tribunal de chacune des fautes reprochées à chaque dirigeant.

Sur ce,

Eu égard à l'action conjointe des mis en cause, et à son étalement dans le temps, M. [S], Mme [T] et Mme [W] doivent être condamnés solidairement à supporter l'intégralité du passif de la société, tout en tenant compte des rôles de chacun, mais aussi de la gravité des fautes reprochées.

Toutefois, la part de chacun des gérants dans la condamnation au remboursement de l'insuffisance d'actifs sera fixée en fonction de la nature et de la gravité des fautes, les fautes les plus importantes reposant sur la personne de M. [S], qui a agi comme gérant de fait, et a pu orienter la situation à son gré, détournant même des actifs de la société à son profit.

Chaque partie sera ainsi condamnée solidairement à rembourser la somme due dans la limite des pourcentages et sommes ainsi fixées :

- Mme [T], condamnation solidaire à hauteur de 20% de la somme soit 638.253 euros

- Mme [W], condamnation solidaire à hauteur de 20% de la somme soit 638.253 euros

- M. [S], condamnation solidaire à hauteur de 60% de la somme soit 1.914.760 euros.

En conséquence, la décision déférée sera confirmée sur ce point.

Sur les sanctions personnelles

Sur la demande de réformation concernant les sanctions prononcées par les premiers juges et de prononcé d'une mesure de faillite personnelle, la Selarl [D] [E] a fait valoir :

- la tenue irrégulière de la comptabilité par les différents dirigeants, le détournement des actifs par M. [S] et la nécessité de poser une sanction adaptée

- à défaut, la confirmation de la mesure d'interdiction de gérer pendant 15 ans eu égard aux fautes commises par les différents dirigeants.

- Sur la sanction à l'encontre de M. [S]

S'agissant de l'appelant, il doit être relevé que pendant toute la durée de vie de la société AGP, il l'a utilisée comme un moyen pour percevoir des rémunérations conséquentes et hors de propos avec la réalité de son travail, a détourné des sommes dues à l'État et aux administrations sociales et fiscales, et a en outre détourné l'actif de la société à son propos.

Son action en tant que gérant de fait a été particulièrement nuisible à la société AGP qui a été liquidée en suite des redressements opérés, alors qu'une autre société de l'appelant s'occupait normalement des déclarations sociales et fiscales, les déclarations étant faites de manière frauduleuse.

Cette attitude continue dans un sens contraire à l'intérêt social doit faire l'objet d'une sanction conséquente.

L'interdiction de gérer d'une durée de 15 ans n'est pas suffisante à sanctionner l'attitude de M. [S] comme étant insuffisamment proportionnelle à la gravité de l'atteinte portée au fonctionnement de la société AGP mais aussi à la nature de ses fautes, et à l'insuffisance d'actifs occasionnée, ce, au détriment des créanciers de la société. Par ailleurs, il doit être rappelé que l'appelant a bénéficié des sommes détournées de la société AGP, par l'intermédiaire de ses autres sociétés.

Il convient au regard de ce qui précède d'infirmer la décision prononcée et de condamner M. [S] à une faillite personnelle de 15 ans, sanction proportionnelle à la gravité des atteintes relevées.

- Sur la sanction à l'encontre de Mme [T]

Mme [T] fait valoir la disproportion de la condamnation prononcée du fait de :

- sa qualité de mère célibataire avec un enfant à charge

- la création en 2019 par ses soins d'un cabinet de recrutement qui lui permet d'obtenir un rémunération modeste, sachant qu'elle est seule au sein de cette structure et qu'une interdiction de gérer la priverait de toute ressource

- le fait que le passif dû aux fraudes fiscales et sociales de M. [S] et Mme [W] se monte à 2.292.673 euros, soit 71,60% du passif qui ne lui est pas imputable

- l'impossibilité pour elle de savoir que ces fraudes avaient été réitérées suite à sa désignation comme gérante

- le caractère excessif d'une interdiction de gérer pendant 15 ans au vu de sa situation et de ce qui lui est reproché.

Sur ce,

Eu égard à la nature des fautes reprochées à Mme [T], et à la durée de sa période de gérance, il convient de moduler la sanction qui a été prononcée à son encontre. En effet, la sanction prononcée n'est pas proportionnelle à la nature des fautes de gestion commise ni à la réalité de sa participation à la création de l'insuffisance d'actifs de la société AGP.

Dès lors, il convient d'infirmer la décision d'interdiction de gérer d'une durée de 15 ans et de condamner Mme [T] à une interdiction de gérer d'une durée de 5 ans. Cette sanction est propre à rappeler à Mme [T] la nature des obligations d'un gérant de société, mais aussi à lui interdire pendant une durée nécessaire d'exercer ce type de fonctions, étant ainsi proportionnée à la nature des atteintes commises.

- Sur la sanction à l'encontre de Mme [W]

Eu égard à la nature des fautes reprochées à Mme [W], il convient de moduler la sanction qui a été prononcée à son encontre. En effet, la sanction prononcée n'est pas proportionnelle à la nature des fautes de gestion commise ni à la réalité de sa participation à la création de l'insuffisance d'actifs de la société AGP.

Sur les demandes accessoires

M. [S], Mme [T] et Mme [W] échouant en leurs prétentions, ils seront condamnés solidairement à supporter les entiers dépens de la procédure en appel.

L'équité commande d'accorder à la Selarl [D] [E] une indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. M. [S], Mme [T] et Mme [W] seront condamnés solidairement à lui verser la somme de 8.000 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, dans les limites de l'appel

Confirme la décision déférée sauf concernant les sanctions personnelles prononcées à l'encontre de M. [N] [S], de Mme [G] [W] et de Mme [V] [T],

Statuant à nouveau

Condamne M. [N] [S], né le [Date naissance 5] 1954 à Reggio de Calabre (Italie) à une faillite personnelle de 15 ans,

Condamne Mme [G] [W], née le [Date naissance 3] 1957 à [Localité 14] (56) à une mesure d'interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pendant une durée de 5 ans,

Condamne Mme [V] [T] née le [Date naissance 4] 1966 à [Localité 17] (93) à une mesure d'interdiction de gérer, diriger, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale pendant une durée de 5 ans,

Y ajoutant

Condamne solidairement M. [N] [S], Mme [G] [W] et Mme [V] [T] à supporter les entiers dépens de la procédure d'appel,

Condamne solidairement [N] [S], Mme [G] [W] et Mme [V] [T] à payer à la Selarl [D] [E] ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Activité Gestion Personnel la somme de 8.000 euros à titre d'indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE

| France, Cour d'appel de Lyon, 3ème chambre a, 29 juin 2023, 21/08864

Synthèse

Origine de la décision