| France, Cour d'appel de Lyon, 3ème chambre a, 29 juin 2023, 20/01077

N° RG 20/01077 - N° Portalis DBVX-V-B7E-M3L3

Décision du Tribunal de Commerce de LYON du 17 décembre 2019

RG : 2018j00758

[I]

S.A.S. CIREME

C/

[Z]

S.A.S. CIREME SUD

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE LYON

3ème chambre A

ARRET DU 29Juin 2023

APPELANTS :

M. [X] [I]

[Adresse 1]

[Localité 4]

S.A.S. CIREME agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié ès qualités de droit audit siège

[Adresse 5]

[Localité 3]

Représentés par Me Nathalie ROSE, avocat au barreau de LYON, toque : 1106, postulant et ayant pour avocat plaidant Me Christian BOREL de la SCP Jakubowicz, Mallet-Guy & Associés, avocat au barreau de LYON, toque : 350

INTIMES :

M. [B] [Z]

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représenté par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938, postulant et ayant pour avocat plaidant Me Guillaume GOURDIN, avocat au barreau de PARIS

S.A.S. CIREME SUD

[Adresse 5]

[Localité 3]

non représentée

* * * * * *

Date de clôture de l'instruction : 10 Mars 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 22 Mars 2023

Date de mise à disposition : 29 Juin 2023

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Patricia GONZALEZ, présidente

- Marianne LA-MESTA, conseillère

- Aurore JULLIEN, conseillère

assistées pendant les débats de Clémence RUILLAT, greffière

A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.

Arrêt réputé contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Patricia GONZALEZ, présidente, et par Clémence RUILLAT, greffière, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

EXPOSÉ DU LITIGE

La SAS Cireme exerce une activité de location, montage et démontage d'échafaudages et de plateformes de travail depuis 1994. Elle est présidée par la SARL Holding [I].

En 2011, la société Cireme s'est associée à M. [B] [Z] pour créer la SAS Cireme Sud. Suite à la signature d'un contrat de travail à durée indéterminée le 9 septembre 2011, M. [Z] occupait la fonction de directeur régional au sein de la société Cirème Sud.

La société Cireme Sud a été immatriculée au registre du commerce et des sociétés le 14 novembre 2011. Son capital social était détenu à 80% par la société Cireme et à 20% par M. [Z]. M. [X] [I] a été désigné comme président de cette société.

Par différents courriers envoyés entre 2013 et 2016, M. [Z] a reproché à la société Cireme et à ses dirigeants de ne pas respecter les engagements qu'ils avaient pris lors de la création de la société Cireme Sud. Il reprochait notamment à la société Cireme de détourner la clientèle et le chiffre d'affaire de la société Cireme Sud, de lui imposer des prestations à un coût exorbitant, et de se comporter de manière malveillante à son égard, en sa qualité de salarié et d'associé.

Par courrier recommandé du 11 septembre 2016, M. [Z] a démissionné de ses fonctions de directeur régional de la société Cireme Sud et a sollicité le rachat de ses parts.

Les relations entre MM. [Z] et [I] se sont alors détériorées et différentes procédures ont été engagées :

- action en référé devant le président du tribunal de commerce de Tarascon à la demande de la société Cireme Sud sur des problématiques de concurrence déloyale à l'égard de M. [Z],

- action devant le conseil des prud'hommes de Draguignan à la demande de M. [Z] aux fins de voir requalifier sa démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- action au fond devant le tribunal de commerce de Tarascon à la demande des sociétés Cireme et Cireme Sud à l'encontre de M. [Z] et de son nouvel employeur pour violation de l'obligation de loyauté, complicité de concurrence déloyale et parasitisme,

- action en référé devant le président du tribunal de commerce d'Avignon à la demande des sociétés Cireme et Cireme Sud pour désignation d'un expert ayant pour mission d'évaluer les titres de M. [Z].

Dans ce contexte, par acte extrajudiciaire du 9 mars 2018, M. [Z], en sa qualité d'associé de la société Cireme Sud et en son nom personnel, a assigné la société Cirème devant le tribunal de commerce de Lyon aux fins de faire reconnaître et sanctionner les fautes qui auraient été commises par M. [I] et la société Cireme.

Par acte postérieur, M. [Z] a assigné en intervention forcée M. [I] en qualité de dirigeant de la société Cireme Sud. Par jugement du 16 novembre 2018, cette procédure a été jointe à la précédente.

Par jugement contradictoire du 17 décembre 2019, le tribunal de commerce de Lyon a :

- dit recevable M. [Z] ès-qualités et à titre personnel,

- jugé l'action de M. [Z], ès-qualités et à titre personnel, non prescrite à l'encontre de la société Cireme et de M. [I],

- dit recevable l'action individuelle de M. [Z],

- condamné solidairement M. [I] et la société Cirème à payer à la société Cirème Sud la somme de 374.134 € au titre des pertes de revenus, chiffres à parfaire avec le chantier de la Basilique de [Localité 16], hors années 2017,

- débouté la société Cireme Sud de sa demande de condamnation de M. [I] et de la société Cireme à la somme de 463.903 € au titre du manque à gagner,

- débouté M. [Z] de sa demande de condamnation de M. [I] et de la société Cireme pour préjudice moral,

- condamné la société Cireme à payer à M. [Z] la somme de 74.826 € au titre de la perte de chance de participation aux résultats de la société Cirème Sud, chiffre à parfaire avec le chantier de la Basilique de [Localité 16], hors année 2017,

- rejeté la demande reconventionnelle de la société Cirème et de M. [I],

- condamné M. [I] et la société Cireme in solidum au paiement de la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- ordonné l'exécution provisoire du jugement,

- condamné in solidum M. [I] et la société Cireme aux entiers dépens de l'instance.

M. [I] et la société Cireme ont interjeté appel par acte du 10 février 2020.

Par ordonnance de référé du 6 juillet 2020, le premier président de la cour d'appel de Lyon a rejeté la demande d'arrêt de l'exécution provisoire formulé par M. [I] et la société Cireme.

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 11 janvier 2021 et signifiées à la société Cireme Sud le 18 janvier 2021 fondées sur les articles 6, 9, 31, 32, 32-1 et 122 du code de procédure civile, les articles L. 225-252 et L. 225-254 du code de commerce et les articles 1231-1, 1240, 1353 et 1355 du code civil, M. [I] et la société Cireme demandent à la cour de :

- déclarer bien fondé leur appel à l'encontre du jugement déféré en ce qu'il

- a dit recevable M. [Z] ès-qualités et à titre personnel,

- a jugé l'action de M. [Z], ès-qualités et à titre personnel, non prescrite à leur encontre,

- a dit recevable l'action individuelle de M. [Z],

- les a condamnés solidairement à payer à la société Cireme Sud la somme de 374.134 € au titre des pertes de revenus, chiffres à parfaire avec le chantier de la Basilique de [Localité 16], hors années 2017,

- a condamné la société Cireme à payer à M. [Z] la somme de 74.826 € au titre de la perte de chance de participation aux résultats de la société Cireme Sud, chiffre à parfaire avec le chantier de la Basilique de [Localité 16], hors année 2017,

- a rejeté leur demande reconventionnelle,

- les a condamnés in solidum au paiement de la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- a ordonné l'exécution provisoire du présent jugement,

- les a condamnés in solidum aux entiers dépens de l'instance,

l'infirmer de ces chefs,statuant à nouveau,

- à titre principal, sur les irrecevabilités des demandes formulées par M. [Z],

- prononcer la prescription de l'action exercée par M. [Z], ès-qualités et à titre personnel, à leur encontre,

- juger que la société Cireme est dépourvue de qualité à défendre,

- juger que M. [Z], à titre personnel, ne démontre pas avoir subi un préjudice distinct de celui qui aurait été subi par la société Cireme Sud,

- juger irrecevable les demandes formulées par M. [Z], ès-qualités et à titre personnel, sur le fondement de la responsabilité délictuelle en raison du non-cumul des deux ordres de responsabilité,

en conséquence

- débouter M. [Z], ès-qualités et à titre personnel, de l'intégralité de ses demandes comme irrecevables,

à titre subsidiaire, sur le mal fondé des demandes formulées par M. [Z],

- juger que les fondements invoqués par M. [Z] à l'appui de ses demandes ont déjà été invoquées par ce dernier devant le tribunal de commerce de Tarascon,

- juger que M. [Z] ne démontre aucune des fautes qu'ils auraient prétendument commises,

- juger que M. [Z] ne démontre pas plus les préjudices qu'il aurait personnellement subis ni ceux qui aurait prétendument été subis par la société Cirème Sud,

- juger que M. [Z] ne justifie aucune des condamnations solidaires formulées à leur encontre,

en conséquence,

- débouter M. [Z], ès-qualités et à titre personnel, de son appel incident et de l'intégralité de ses demandes comme infondées,

en tout état de cause,

- débouter M. [Z], ès-qualités et à titre personnel, de son appel incident et de l'ensemble de ses demandes ainsi que de sa demande de condamnation in solidum à leur égard,

- condamner M. [Z], ès-qualités et à titre personnel, à régler une somme de 15.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [Z], ès-qualités et à titre personnel aux entiers dépens de l'instance avec droit de recouvrement.

* *

*

Par conclusions notifiées par voie dématérialisée le 8 février 2021 fondées sur les articles L. 123-14, L. 225-252 et suivants, L. 227-1 et suivants, L. 227-9, L. 227-10 et L. 242-8 du code de commerce du code de commerce, les articles 31 et suivants et 122 et suivants du code de procédure civile et les articles 1231-1 et suivants, 1240 et suivants et 2219 et suivants du code civil, M. [Z] demande à la cour de :

- confirmer le jugement déféré en ce qu'il :

- l'a déclaré recevable en son action exercée tant au nom de la société Cirème Sud qu'à titre individuel,

- l'a déclaré non prescrit en son action exercée tant au nom de la société Cirème Sud qu'à titre individuel,

- infirmer le jugement déféré en ce qu'il :

- a partiellement débouté la société Cireme Sud de sa demande de condamnation de M. [I] et de la société Cireme au titre des pertes de revenus,

- a débouté la société Cireme Sud de sa demande de condamnation de M. [I] et de la société Cireme au titre du manque à gagner,

- l'a débouté de sa demande de condamnation de M. [I] au titre de son préjudice moral,

- l'a partiellement débouté de sa demande de condamnation de la société Cireme au titre de son abus de droits d'associés,

statuant à nouveau,

- juger que M. [I] et la société Cireme ont commis conjointement des fautes préjudiciables à la société Cireme Sud,

- condamner in solidum M. [I] et la société Cireme à payer à la société Cireme Sud la somme à parfaire de 1.519.239 € au titre de ses pertes de revenus,

- condamner in solidum M. [I] et la société Cireme à payer à la société Cireme Sud la somme à parfaire de 463.903 € au titre de son manque à gagner,

- juger que M. [I] a commis des fautes préjudiciables à son égard,

- condamner M. [I] à lui payer la somme de 10.000 € au titre de son préjudice moral,

- juger que la société Cireme a commis des fautes et abusé de ses droits d'actionnaire à son préjudice,

- condamner la société Cireme à lui payer la somme de 130.000 € au titre de la perte de chance de participer aux résultats de la société Cireme Sud,

- condamner in solidum M. [I] et la société Cireme à lui payer la somme de 25.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner in solidum M. [I] et la société Cireme aux entiers dépens qui s'ajouteront à ceux de première instance, avec droit de recouvrement pour ceux d'appel.

La société Cireme Sud, à qui la déclaration d'appel a été signifiée par acte du 23 avril 2020, n'a pas constitué avocat.

Les conclusions opposables à la société Cireme Sud sont les suivantes :

- conclusions signifiées par M. [Z] le 20 juillet 2020

- conclusions signifiées par M. [I] et la société Cireme le 18 janvier 2021.

La procédure a été clôturée par ordonnance du 10 mars 2021, les débats étant fixés au 22 mars 2023.

Pour un plus ample exposé des moyens et motifs des parties, renvoi sera effectué à ses dernières écritures conformément aux dispositions de l'article 455 du Code de Procédure Civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité de l'action engagée par M. [Z]

- Sur les moyens tirés de la prescription concernant l'exercice de l'action ut singuli

Sur ce point, M. [I] et la société Cireme font valoir :

- la prescription des actions de M. [Z] ès-qualité et à titre personnel en application des dispositions de l'article L225-254 du code de commerce qui fixe une prescription triennale à compter du fait dommageable, sauf lorsque celui-ci était dissimulé, ce pour les actions ut singuli et à titre personnel

- s'agissant du détournement d'activité allégué, la fixation du début de prescription lors des marchés remportés par la société Cireme donc pour le dernier au plus tard en octobre 2014 avec une prescription octobre 2017, l'assignation délivrée par M. [Z] datant du 9 mars 2018 et l'absence de pièce concernant la date d'octroi du marché pour la Basilique de [Localité 16] ce qui ne permet pas de déterminer la date ou le montant concernés

- l'absence de dissimulation de faits dommageables puisque M. [Z] travaillait dans la société Cireme Sud, et était associé, ce qui le menait à avoir connaissance de la situation et de l'octroi des marchés à la société Cireme, le dommage étant matérialisé avant même la facturation

- la confusion par les premiers juges entre la date de facturation et le dommage allégué par M. [Z] comme étant la captation des marchés

- la prescription des « contrats imposés par la société Cireme à la société Cireme Sud dépassant les relations d'affaires courantes », étant rappelé que les factures, pour la dernière date du 23 octobre 2015 et l'absence de dissimulation, étant rappelé la position de M. [Z]

- l'erreur des premiers juges qui ont considéré que le dommage lié à l'absence/insuffisance de facturation se réalisait lors de la facturation finale et l'approbation des comptes alors que le fait générateur n'était pas dissimulé

- la prescription de la demande relative à « l'abus du crédit social de la société Cireme Sud et l'abus de dépendance imposé à la société Cireme Sud par la société Cirème » étant donné que M. [Z] ne fixe pas de point de départ et prétend que la certification Qualibat a été obtenu sur la base des chantiers remportés en novembre 2011 et juin 2012

- la prescription des prétendus abus de l'actionnaire principal, étant donné que M. [Z] ne justifie pas de la date de départ du préjudice qu'il invoque concernant la perte de chance de participer aux résultats bénéficiaires, et invoquant uniquement le report des pertes de 2012.

S'agissant de la prescription alléguée des demandes, M. [Z] fait valoir :

- la réalisation d'agissements fautifs qui ne sont pas uniquement fondés sur la captation des marchés mais aussi sur la réalisation de bénéfices en raison de la facturation, le dommage n'étant pleinement établi qu'au moment de la facturation et de la reddition des comptes

- le caractère fautif d'avoir soumissionné en s'appropriant le travail de la société Cireme Sud au profit de la société Cireme, en la faisant travailler sur les chantiers, et en percevant ensuite la rémunération, sur la base de facturations indues et une rétribution minime des prestations de la société Cireme Sud au titre du travail réalisé sur les chantiers

- la mise en 'uvre de manipulations comptables et de promesses de régularisation sans suite

- concernant le point de départ des délais de prescription, la réalisation du dommage en raison de l'insuffisance volontaire de refacturation de la société Cireme à la société Cireme Sud, carence orchestrée par M. [I]

- la fixation du point de départ à la date du fait générateur de la responsabilité du dirigeant social, soit en l'espèce, l'absence de contrepartie juste suite à la captation des marchés, ce qui s'apprécie lorsque la facturation définitive est révélée, c'est-à-dire lorsque les comptes sociaux se rapportant à la dernière facture émise pour le chantier concerné ont été approuvés par la société Cireme, dans la mesure où l'insuffisance de refacturation est alors définitivement entérinée par l'actionnaire principal

- au pire, la date de facturation définitive si on doit prendre la date la plus favorable à la société Cireme

- la révélation du dommage du fait des agissements postérieurs de M. [I] et de la société Cireme, qui n'ont pas justement rétribué la société Cireme Sud, qui a démontré le caractère frauduleux de la captation du marché

- l'absence de compensation par un apport en stock de matériel comme invoqué à un moment par M. [I] et la société Cireme, promesse jamais réalisée

- la mise en 'uvre d'agissements trompeurs qui ont grevé en conséquence l'activité et le patrimoine de la société Cireme Sud.

- l'immixtion de la société Cireme dans la gestion de la société Cireme Sud, en tant que dirigeant de fait et dès lors, la non application de la prescription spéciale

- la mise en 'uvre d'une action à l'encontre de la société Cireme, par M. [Z], sur le fondement de l'abus de ses droits d'actionnaire à son détriment, soit une responsabilité extra-contractuelle, soumise au délai de prescription de droit commun et non aux dispositions de l'article L225-254 du code de commerce.

Sur ce,

L'article L225-254 du code de commerce dispose que l'action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, tant sociale qu'individuelle, se prescrit par trois ans, à compter du fait dommageable ou s'il a été dissimulé, de sa révélation, que toutefois, lorsque le fait est qualifié de crime, l'action se prescrit par dix ans.

L'article 2224 du code civil, dispose que les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

En l'espèce, s'il est constant que les marchés obtenus par la société Cireme Sud l'ont été de novembre 2011 à octobre 2014, il est également constant que l'exécution de ces marchés a été postérieure aux dates d'obtention de même que les paiements de ces marchés, avec par la suite, imputation dans les comptes de la société Cireme Sud mais aussi de la société Cireme.

L'un des objets de l'instance, à savoir l'insuffisance de facturation au profit de la société Cireme Sud, ne peut être constitué que lors du dernier paiement et de l'approbation des comptes de la société société Cireme Sud qui vient figer leur état.

De fait, le point de départ de la prescription ne peut être fixé à la date de l'obtention des différents marchés mais uniquement à la date qui vient consacrer la facturation définitive et l'insuffisance de refacturation au profit de la société Cireme Sud, soit la date d'approbation des comptes de cette dernière société, qui est la date du fait générateur du dommage.

Au regard des périodes concernées concernant la facturation et l'approbation des comptes, l'action ut singuli est recevable.

Concernant l'action personnelle de M. [Z], il doit être relevé qu'elle entre dans le cadre de la prescription de droit commun et qu'au regard des éléments du débat, et notamment des dates d'approbation des comptes, étant rappelé qu'il n'est pas contesté qu'à plusieurs reprises, il a pu ne pas être convoqué aux assemblées générales de la société Cireme Sud à cette fin, son action ne peut qu'être déclarée recevable.

Il convient en conséquence de déclarer l'action recevable et de confirmer la décision déférée sur ce point.

- Sur la recevabilité de l'action ut singuli à l'encontre de la société Cireme et la qualité à défendre de cette dernière

Sur l'irrecevabilité de l'action ut singuli à l'encontre de la société Cireme, les appelants font valoir :

- le défaut de droit d'agir de M. [Z] en qualité d'actionnaire minoritaire alors que la société Cireme Sud est dirigée par M. [I], son intervention forcée ne validant par la procédure

- l'absence de droit d'agir à l'encontre de l'actionnaire qu'est la société Cirème

- l'absence d'éléments probants sur la confusion des patrimoines entre la société Cireme et la société Cireme Sud.

Sur ce point, M. [Z] et la société Cireme Sud font valoir :

- la qualité à défendre de la société Cireme dans le cadre de l'action sociale la mettant en cause dans le cadre d'une action ut singuli au regard de ses agissements fautifs et préjudiciables à l'encontre de la société Cireme Sud

- la confusion totale de personne, voire de patrimoine, entre la société Cireme et son dirigeant, M. [I] et l'ensemble des sociétés du groupe [I], outre les décisions prises concernant la société Cireme Sud, y compris par des personnes non autorisées

- la qualité de dirigeant de fait de la société Cireme dans le cadre de la présente instance, et non en tant qu'associée

- la qualité à défendre de la société Cireme dans le cadre de l'action personnelle la mettant en cause, en sa qualité d'associée de la société Cireme Sud, s'agissant des demandes de M. [Z], puisqu'elle a agi fautivement à l'encontre de ce dernier, en sa qualité d'actionnaire, les faits reprochés ayant un fondement distinct et des conséquences détachables de celles subies par la société Cireme Sud

- la qualité à défendre de M. [I] dans le cadre de l'action sociale le mettant en cause en application de l'article L227-1 al 3 du code de commerce, en sa qualité de président de la SAS Cirème Sud, pour des agissements ayant nui à cette dernière

- la qualité à défendre de M. [I] dans le cadre de l'action personnelle le mettant en cause au préjudice de M. [Z], en raison de ses fautes en qualité de dirigeant de droit ayant causé un préjudice personnel à l'intimé

- concernant les moyens des appelants, le fait que le défaut de qualité à défendre de la société Cireme dans le cadre de l'action ut singuli ne saurait avoir un effet sur l'action personnelle.

Sur ce,

L'article L227-1 alinéa 3 du code de commerce dispose : « Dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre, les règles concernant les sociétés anonymes, à l'exception de l'article L. 224-2, du second alinéa de l'article L. 225-14, des articles L. 225-17 à L. 225-102-2, L. 225-103 à L. 225-126, L. 225-243, du I de l'article L. 233-8 et de l'article L. 236-17, sont applicables à la société par actions simplifiée. Pour l'application de ces règles, les attributions du conseil d'administration ou de son président sont exercées par le président de la société par actions simplifiée ou celui ou ceux de ses dirigeants que les statuts désignent à cet effet. »

L'article 1843-5 du code civil dispose : « Outre l'action en réparation du préjudice subi personnellement, un ou plusieurs associés peuvent intenter l'action sociale en responsabilité contre les gérants. Les demandeurs sont habilités à poursuivre la réparation du préjudice subi par la société ; en cas de condamnation, les dommages-intérêts sont alloués à la société.

Est réputée non écrite toute clause des statuts ayant pour effet de subordonner l'exercice de l'action sociale à l'avis préalable ou à l'autorisation de l'assemblée ou qui comporterait par avance renonciation à l'exercice de cette action.

Aucune décision de l'assemblée des associés ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour la faute commise dans l'accomplissement de leur mandat. »

Il est constant que M. [Z] est propriétaire de 20% des actions du capital de la société Cireme Sud ce qui lui confère la qualité d'associé.

Les textes susvisés, y compris l'article L225-254 du code de commerce ne fixent aucune limite quant à la quotité d'actions à détenir ou bien la qualité à agir dans le cadre d'une action ut singuli.

De fait, M. [Z] disposait de la qualité pour assigner la société Cireme Sud et son dirigeant, de même que son actionnaire principal, la société Cireme, dont il estime qu'elle est dirigeant de fait et a opéré une confusion de son patrimoine avec celui de la société Cireme Sud, dans le cadre d'une action ut singuli au profit de cette dernière. Les moyens concernant le manque de refacturation et une appropriation du patrimoine de la société Cireme Sud au profit de la société Cireme relèvent du fond et ne sauraient être invoqués au stade de la recevabilité.

Dès lors, la société Cireme ne peut prétendre être mise hors la cause au regard des éléments du litige et dispose effectivement d'une qualité à défendre.

En conséquence, l'action à son encontre sera déclarée recevable et la décision déférée confirmée sur ce point.

- Sur l'intérêt et la qualité et l'intérêt à agir de M. [Z] à titre personnel et la qualité à défendre de M. [I]

Sur ce point, M. [I] et la société Cireme font valoir :

- l'absence de preuve du préjudice personnel, le fait qu'il porte des demandes en son nom étant insuffisant

- l'absence de préjudice distinct de celui de la société Cireme Sud

- les constatations par les premiers juges, qui n'en ont pas tiré les bonnes conséquences, de ce que le préjudice personnel de M. [Z] était corrélé à la situation de la société Cireme Sud

- l'absence de caractère personnel et distinct de ses demandes par rapport à celles de la société Cireme Sud dans le cadre de l'action ut singuli

- l'absence de tout fondement à sa position tant légal que jurisprudentiel

- l'indication par M. [Z] en première instance de ce qu'il portait uniquement une action délictuel car le tribunal avait retenu une irrecevabilité.

Sur ces point, M. [Z] fait valoir :

- le caractère personnel des demandes formées à l'encontre des appelants, pour un préjudice distinct de celui de la société Cireme Sud

- l'existence de conséquences personnelles du fait des agissements des appelants à son égard

- le fait que le principe de non-cumul interdit seulement au créancier d'une obligation contractuelle de se prévaloir, contre le débiteur de cette obligation, des règles de la responsabilité délictuelle et n'interdit pas la présentation d'une demande distincte

- l'assignation de M. [I] en sa qualité de dirigeant de droit de la société Cireme Sud et de la société Cireme en sa qualité de dirigeant de fait de cette même société, dans le cadre d'une action sociale ut singuli fondée pour le premier sur l'article L225-254 du code de commerce et pour la seconde, sur l'article 1240 du code civil

- la demande pour le compte de la société Cireme Sud, de la somme de 885.048 € au titre des pertes de revenus et de la somme de 463.903 € au titre du manque à gagner

- la demande pour M. [Z], à titre personnel, de la réparation du préjudice moral subi du fait des agissements fautifs de M. [I] en sa qualité de dirigeant de la société Cireme Sud du fait des absences de convocation en assemblée générale, de l'absence d'approbation des conventions réglementées et de la présentation du comptabilité infidèle, à l'encontre des droits d'associé de l'intimé

- la demande de la réparation du préjudice financier subi à titre personnel en raison de l'abus de droit de la société Cireme, associée majoritaire, qui l'a privé de la participation aux résultats de la société Cireme Sud sur le fondement de l'article 1240 du code civil

- le fondement des demandes sur des textes et moyens différents

- le fondement des actions ut singuli à l'encontre, uniquement de la société Cireme, sur l'article 1240 du code civil,

- l'absence de fin de non-recevoir sur le cumul de responsabilité, l'article 122 du code de procédure civile ne prévoyant que le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix et la chose jugée.

Sur ce,

L'article 122 du code de procédure civile dispose que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L'article 31 du même code dispose que l''action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé.

En l'espèce, il est relevé que M. [Z], en sa qualité d'associé dispose qu'une qualité à agir à l'encontre du gérant de la société Cireme Sud, à savoir M. [I], s'il estime pouvoir qualifier une faute à son encontre, la qualification ou non d'une faute ou d'un dommage n'ayant pas vocation à faire partie du débat sur la recevabilité.

S'agissant des préjudices mis en avant par M. [Z] dans le cadre de ses demandes, il indique des préjudices liés à une perte de chance de participer à la distribution de dividendes issus des profits de la société Cireme Sud, soit un préjudice propre lié à sa qualité d'actionnaire et distinct de celui de la la société intimée, et entend également faire reconnaître un préjudice personnel en raison de l'attitude de M. [I] à son égard.

De fait, M. [Z] entend bien faire reconnaître des préjudices distincts de ceux de la société, mais également des fautes personnelles de la part de M. [I] à son égard.

En conséquence, son action est recevable, la décision de première instance étant confirmée sur ce point.

S'agissant du fondement légal de l'action de M. [Z], il ressort des textes suscités qu'un défaut de qualification ou un flou éventuel n'est pas une cause d'irrecevabilité, et qu'en outre, dans ses dernières écritures, l'intimé a indiqué pour chaque demande, le fondement sur lequel il entendait présenter une demande.

Et s'agissant du préjudice personnel, M. [Z] a indiqué se fonder sur les dispositions de l'article 1240 du code civil.

Dès lors, aucune irrecevabilité ne saurait être retenue à l'encontre de M. [Z] concernant son action à titre personnel.

Enfin, s'agissant de M. [I], il ne peut prétendre à un défaut de qualité à défendre, étant gérant de la société Cireme Sud, et étant mis en cause à titre personnel concernant ses agissements à l'encontre de société Cireme Sud.

En conséquence, les moyens présentés par M. [I] ne peuvent qu'être écartés et sa qualité à défendre retenue.

La décision déférée sera également confirmée sur ce point.

Sur les demandes d'indemnisation

- Sur les demandes d'indemnisation présentées au profit de la société Cireme Sud au titre de la perte de revenus

Sur ce point, M. [I] et la société Cireme font valoir :

- l'absence de justification d'une condamnation in solidum en l'absence de démonstration d'une perte de revenus de la société Cireme Sud

- l'absence de preuve d'un abus de crédit social de la société Cireme Sud par la société Cireme, étant rappelé que cette dernière a obtenu à plusieurs reprises la certification Qualibat, y compris en 2020, que la société Cireme Sud, qui venait de se créer, ne pouvait obtenir en raison de son absence d'expérience

- l'absence de captation des marchés par la société Cireme au détriment de la société Cireme Sud étant rappelé que l'intimée ne disposait ni de l'expérience, du fait de sa création en 2011, ni de l'ancienneté pour soumissionner aux marchés publics

- le contenu des dossiers de candidatures qui ne mentionnaient que des chantiers réalisés par la société Cireme, outre le fait que cette dernière était la seule société à disposer du certificat Qualibat 1413

- la fixation par M. [Z] du montant des factures

- l'absence de preuve de ce que la société Cireme Sud était empêchée de travailler

- l'absence d'éléments concernant le caractère excessif des marges appliquées par la société Cireme à la société Cireme Sud et l'absence d'éléments faisant valoir le caractère excessif des facturations appliquées par l'appelante à la société intimée

- l'absence d'imposition de contrats sans contrepartie ou dépassant une relation d'affaires courante, le tribunal ayant rejeté cette demande

- l'absence de preuve d'un manque à gagner de la société Cireme Sud étant rappelé qu'en juin 2016, M. [Z] mettait en avant une rentabilité excellente de la société intimée

- le caractère hypothétique des demande de M. [Z], qui n'avait fait que des projections sur le développement de la société Cireme Sud, le tribunal ayant rejeté ces demandes

- la non-justification de la demande de condamnation in solidum, alors que M. [Z] fait valoir que les fautes sont détachables et en l'absence de justification de toute solidarité entre les parties.

Sur ce point, M. [Z] fait valoir :

- la réalisation par la société Cireme, avant la création de la société Cireme Sud, d'une activité anecdotique dans le sud de la France, surtout dans le domaine des monuments historiques

- l'explosion de son chiffre d'affaires après la création de la société Cireme Sud sur ce marché et sur ce secteur géographique

- la réalisation de ce chiffre d'affaires par la captation des marchés de la société Cireme Sud

- la soumission de projets entre 2011 et 2016, par la société Cireme sur des marchés publics en reprenant les études techniques, les dossiers et chiffrages réalisés par la société Cireme Sud, et plus particulièrement par M. [Z]

- une fois le marché remporté, l'approvisionnement en matériel et le montage des échafaudages par la société Cireme Sud, à ses frais exclusifs

- dans le cadre de l'expertise judiciaire, l'indication par M. [I] et la société Cireme, de ce que seule cette dernière avait l'agrément pour candidater aux marchés publics et répondait donc aux appels d'offre et traitait avec les clients, les devis et dossiers se faisant sur la base des documents de M. [Z], la société Cireme ajoutant uniquement sa marge au coût de son sous-traitant, le fait que la société Cireme Sud ne disposait pas de matériel et le louait à la société Cireme, et enfin, le paiement de la société Cireme Sud par la société Cireme, à hauteur des montants prévus dans le marché, soit in fine la reconnaissance du système et l'absence d'information sur les marges en amont qui aurait permis à la société Cireme Sud d'établir des devis en conséquence, les marges exorbitantes n'étant fixées qu'en raison des besoins de la société Cireme

- l'absence de tout profit pour la société Cireme Sud comme retenu dans le cadre de la mesure d'expertise, sur des chantiers importants :

Chantier

Montant facturé au client

Refacturation par la société Cireme Sud

Somme perçue par la société Cireme (marge)

Pourcentage

[Adresse 9]

148.623,99 € HT

52.282 € HT

96.341,99 € HT

[Adresse 10]

55.987,20 € HT

19.776,55 € HT

36.210,65 € HT

IAU ' [Localité 7]

59.939,69 € HT

49.985,92 € HT

9.953,77 € HT

16,60%

[Adresse 13]

240.000 € HT

149.000 € HT

91.000 € HT

26,30%

[Adresse 11]

67.847,07 € HT

36.731,13 € HT

31.115,94 € HT

45,80%

[Adresse 8]

63.265,20 € HT

1.134,91 € HT

1,7% (caractère proportionné par rapport à l'intervention ' démonstration du caractère aléatoire de la marge)

[Adresse 15] à [Localité 14]

265.908,50 € HT

138.149, 71 € HT

127.758,79 euros HT

48,00%

[Adresse 12]

216.219,24 euros HT

101.132,13 euros HT

115.087,71 euros HT

53,22%

Basilique [Localité 16]

Refus des appelants de fournir les éléments comptables

- la réalisation des dossiers sur la base des documents et études préparés par M. [Z], et l'exécution ensuite des chantiers sous la responsabilité de l'intimé par la société Cireme Sud, et en lien avec les fournisseurs de cette dernière société

- l'absence de toute convention entre la société Cireme et la société Cireme Sud sur la marge à mettre en 'uvre ce qui démontre que la société Cireme appliquait le taux en fonction de ses besoins, et sans regard pour la viabilité économique de sa filiale

- la limitation de la seule intervention de la société Cireme pour la soumission des dossiers et la facturation à son profit, sans lien avec la réalité de son intervention, sur les instructions de M. [I]

- l'émission tardive des factures de sous-traitance après l'encaissement de l'avancement des chantiers par la société Cireme, sur insistance de M. [Z] et l'absence de facturation au profit de la société Cireme Sud malgré les études et dossiers réalisés par l'intimé, salarié de cette dernière société uniquement

- s'agissant des chantiers en cours fin 2016, le refus de réponse à la sommation de communiquer adressée à la société Cireme, étant rappelé que cette dernière a porté les dossiers et que la facturation ne peut apparaître dans les comptes de la société Cireme Sud et la fixation à la somme de un million d'euros sur ce point en procédant par comparaison, évaluation qui reste favorable à la société Cireme

- la réalisation d'un préjudice au détriment de la société Cireme Sud par la captation du chiffre d'affaires et de fait, une baisse du sien au profit de la société Cireme (cf. baisse du chiffre d'affaires de la société Cireme Sud de 2012 à 2015, et de 2016 à 2018 et l'augmentation en parallèle de celui de la société Cireme)

- la même situation concernant des chantiers hors appels d'offres, sur la zone géographique de la société Cireme Sud sur laquelle elle était censée intervenir et où la société Cireme n'avait pas développé son activité avant l'association avec M. [Z], étant rappelé que l'appelante n'avait aucune raison d'intervenir sur les chantiers en question avec une captation totale du chiffres d'affaires soit 214.168 euros

- sur la demande du dirigeant de la société Cireme Sud, la remontée régulière du chiffres d'affaires réalisé pour la société Cireme Sud mais aussi pour le compte de la société Cireme (cf. courriels)

- l'apport des chantiers sur appels d'offres par le biais des intermédiaires seuls partenaires de la société Cireme Sud, le manque de qualification de cette dernière société n'étant pas démontré

- l'absence de justification par les appelants du taux de marge appliqué, étant rappelé qu'il n'existe pas de taux de marge moyen habituel mais qu'à aucun moment la filiale ne doit être mise en situation déficitaire, ce qui fut pourtant le cas pour les différents chantiers

- l'absence d'autorisation par l'assemblée générale des actionnaires des pratiques mises en 'uvre, notamment concernant le taux de marge appliqué entre la société mère et sa filiale, la preuve « d'une facturation conforme aux usages » entre les deux sociétés n'étant pas rapportée, la situation se rapportant à un pillage

- l'existence de contrats imposés à la société Cireme Sud par la société Cireme, sans contrepartie ou dépassant la relation courante d'affaire par le biais de différentes actions :

- la facturation de prestations indues ou inexistantes par la société Cireme à la société Cireme Sud notamment en 2012 concernant la vente matériel d'échafaudage pour 30.638,58 euros HT alors que ce matériel n'apparaît pas au bilan de la société intimée dans les immobilisations corporelles en 2012 ou dans les bilans ultérieurs

- la facturation de diverses prestations (locations de matériels, de véhicules, prêt de main d''uvre) sans détail sur l'imputation réelle des différents postes, ou de liens avec un chantier particulier pour un total entre 2012 et 2015 de 342.261,56 euros HT, étant rappelé que la société Cireme Sud disposait de son propre compte auprès d'un fournisseur de matériel (société Layher) et que seules les équipes de l'intimée intervenaient dans le sud est et pas celle de la société Cireme

- l'abus du crédit social de la société Cireme Sud et l'imposition d'un état de dépendance par la maison mère à l'égard de sa filiale au regard des éléments suivants

- obtention grâce à la société Cireme Sud et les dossiers réalisés par M. [Z], par la société Cireme de la certification Qualibat 1413 (technicité supérieure), qui accroît la notoriété

- l'impossibilité pour la société Cireme Sud d'obtenir cette certification puisque tous les gros chantiers ont été captés par la société Cireme

- la sollicitation par la société Cireme de la certification sur la base des seuls chantiers préparés par la société Cireme Sud

- l'impossibilité pour la société Cireme Sud de postuler aux marchés publics en raison de sa situation financière qui la menait à un retard dans le paiement des cotisations sociales et l'absence de déclaration comme étant le sous-traitant de la société Cireme sur les chantiers

- l'impossibilité pour M. [Z] d'imposer une facturation à la société Cireme, renvoi étant fait aux courriels échangés avec M. [I] et la société Cireme sur ce point

- le désintérêt par la société Cireme de la gestion des chantiers qui étaient réalisés par la société Cireme Sud

- la gestion de la facturation de la société Cireme et/ou de la société Cireme Sud au siège du groupe [I]

- l'existence d'une rentabilité accrue de la société Cireme Sud, uniquement en cas de réintégration des sommes captées comme le montre les échanges de courriels entre les différentes parties

- la réparation de la perte de revenus et des marges qui pouvaient être obtenues

- les décomptes versés au débat, sur la base des factures de la société Cireme et de la société Cireme Sud

- soit la somme de 1.519.239 euros décomposée de la manière suivante :

- 512.809 euros au titre d'une marge arrondie sur les marchés soumis à appels d'offres entre 2012 et 2015

- 450.000 euros au titre d'une marge arrondie sur les marchés soumis à appels d'offres entre 2016 et 2017

- 214.168 euros au titre des marchés attribués directement par des clients à la société Cireme Sud, sans appels d'offres

- 342.262 euros au titre des facturations de la société Cireme à la société Cireme Sud, sans aucune contrepartie

- la limitation arbitraire à une marge de 33% par les premiers juges des sommes demandées, et la non prise en compte de l'intégralité de la période

Sur ce,

En l'espèce, il est constaté que la société Cireme soumissionnait seule aux marchés publics concernant la pose d'échafaudages dans le cadre des marchés publics, disposant seule de la certification à cette fin mais aussi de l'ancienneté eu égard à la création de la société Cireme Sud en 2011 seulement.

Toutefois, il ressort des pièces versées aux débats, et notamment de la mesure d'expertise ordonnée par une juridiction tierce, que les dossiers déposés dans le cadre des marchés publics, étaient constitués à partir des documents de la société Cireme Sud, notamment des projets de M. [Z] qui disposait d'une compétence dans le domaine de l'échafaudage sur bâtiments historiques.

Par ailleurs, il ressort des pièces versées aux débats que seule la société Cireme Sud intervenait sur les chantiers obtenus par ce biais, mais n'était pas déclarée comme sous-traitant, ce qui ne lui permettait pas d'obtenir une expérience pour le futur, et devait également se fournir auprès de la société Cireme ou bien engager des fonds seule auprès de sociétés tierces, concernant le matériel.

De fait, l'organisation mise en 'uvre permettait à la société Cireme d'obtenir le marché en présentant le travail fourni par la société Cireme Sud, de faire ensuite travailler les effectifs de cette dernière société qui n'était pas déclarée comme sous-traitante, pour bénéficier in fine de la rémunération, sans pour autant avoir engagé son génie personnel ou son industrie pour obtenir la rémunération liée au travail de la société Cireme Sud.

S'agissant des marges appliquées dans les relations entre la société Cireme et la société Cireme Sud au titre des chantiers en question, il doit être relevé dans un premier temps que les parties appelantes ne versent au débat aucune convention liant la société Cireme à la société Cireme Sud, et qui aurait pu prévoir l'organisation et la répartition des chantiers, mais également, dans le cas des marchés publics réalisés par la société intimée, les modalités de refacturation ou à défaut le pourcentage de la refacturation.

Au regard des éléments versés aux débats, il est constant que les sommes reversées par la société Cireme à la société Cireme Sud ne sont fondées sur aucune base fixe ou proportionnelle à l'intervention sur les différents chantiers, les différents chiffres donnés par M. [Z] démontrent que la société Cireme, dans la plupart des cas bénéficie d'une rémunération largement supérieure sauf sur un chantier.

Les parties appelantes ne fournissent aucune explication fondée et objective sur l'établissement des marges, renvoyant dans une partie de l'argumentation à M. [Z] sur les modalités de facturation alors que ce dernier intervient tout d'abord dans la phase de constitution du dossier pour les marchés publics, et au regard des courriels entre les parties versés aux débats, insiste ensuite pour la rémunération de la société Cireme Sud qui a réalisé le chantier.

Eu égard à ces éléments, il est patent que la société Cireme Sud n'a pas été rémunérée à hauteur de la nature de ses prestations tant dans la préparation des dossiers pour les marchés publics que dans la réalisation des marchés publics, entraînant un détournement de sa rémunération au profit de son actionnaire majoritaire.

Une perte est ainsi caractérisée au détriment de la société Cireme Sud, menant à indemniser le préjudice subi s'agissant des différents chantiers visés au présent litige.

M. [Z] critique la marge appliquée par les juges de première instance aux sommes réclamées, sans pour autant donner d'éléments suffisamment objectifs pour permettre de faire application d'une marge différente et supérieure à celle déjà appliquée. En outre, il convient de rappeler que la société Cireme Sud agissait comme sous-traitant au regard des écritures.

Enfin, s'agissant des prestations non déclarées qui auraient été réalisées par la société Cireme Sud au profit de la société Cireme, il est relevé que M. [Z] n'en rapporte pas la preuve et qu'aucune indemnisation ne saurait être mise en 'uvre à ce titre.

De la sorte, il convient de retenir la somme de 374.134 euros au titre des pertes de revenus subies par la société Cireme Sud, avec application d'un taux de marge moyen de 33% rapporté au chiffre d'affaires. Cette marge est favorable à la société Cireme Sud, comme étant supérieure à la marge habituelle en matière de bâtiment, aux environs de 27%, et permet de tenir compte de l'appropriation par la société Cireme du travail préparatoire de la société Cireme Sud dans le cadre de la constitution des dossiers pour soumissionner aux marchés publics.

En conséquence, la décision déférée sera confirmée sur ce point, sauf concernant la notion de somme à parfaire au titre des travaux sur la Basilique de [Localité 16], aucun élément n'étant versé aux débats à ce titre.

- Sur les demandes d'indemnisation présentées au profit de la société Cireme Sud au titre du manque à gagner

M. [Z] a fait valoir :

- la nécessité de réparer le manque à gagner par l'entrave apportée au développement de la société Cireme Sud qui n'a pu réaliser son activité qui devait porter sur le montage et la location d'échafaudage mais aussi sur la vente d'échafaudage de différentes marques

- les projections établies par M. [Z] concernant le développement de la société par rapport au chiffre d'affaires lors de la création, qui étaient conditionnées à un financement adéquat par l'apport initial d'un fond de roulement de 100.000 euros et un financement d'immobilisations par l'emprunt sur les quatre premières années d'exercice de la somme de 900.000 euros

- le dépassement des objectifs en dépit des entraves et l'effondrement du chiffre d'affaires dès le départ de M. [Z]

- l'établissement d'un manque à gagner sur les années concernées de 68,63% sur les années 2013, 2014 et 2015, soit en comptant 2016, la somme de 463.903 euros

- la qualification à ce titre d'une perte de chance qui doit être indemnisée, à l'inverse de ce qu'ont décidé les premiers juges qui ont estimé que les projections n'étaient que des hypothèses, la perte de chance correspondant à l'impact du comportement de la société Cireme sur les fonds de la société Cireme Sud

- la mise en 'uvre d'une condamnation in solidum puisque la société Cireme a fait usage de façon continue du personnel, des actifs et crédits de la société Cireme Sud, la confusion de patrimoine étant d'autant plus avérée que la société Cireme Sud n'a jamais été déclarée comme sous-traitant dans les marchés obtenus sur lesquels elle est intervenue et agissait comme si les deux sociétés étaient une seule entité (la société Cireme Sud est intitulée agence Sud sur les factures)

- la prise de décision de concert par M. [I] et la société Cireme, dont il était dirigeant de droit, avec in fine une absence d'autonomie totale de la société Cireme Sud et le bénéfice direct de la société Cireme et de manière indirect de M. [I], dirigeant de cette société et de la société Cireme Sud, les fautes de gestion étant conjointes

- la baisse artificielle des revenus et l'augmentation injustifiée des charges de la société Cireme Sud par la société Cireme

- la facturation de prestations de service injustifiées de la société Cireme à la société Cireme Sud entraînant une hausse artificielle des charges de cette dernière

- une affectation des résultats de la société Cireme Sud de ce fait

- la désorganisation de l'activité de la société Cireme Sud avec :

- un retard dans le paiement des salaires en raison des difficultés financières et des manques en trésorerie

- la démission de salariés et la surcharge de travail pour les autres

- l'usage du matériel imposé par la société Cireme, ce qui a détérioré les relations de la société Cireme Sud avec ses fournisseurs (usage du matériel interne) qui en outre n'étaient pas payés dans les délais de leurs factures

- les retards de paiement des cotisations sociales du fait des ponctions de revenus par la société Cireme (cf. grands livres de la société Cireme Sud)

- usage d'un matériel inadapté fourni par la société Cireme

- la privation d'autonomie de la société Cireme Sud dans l'accomplissement de son objet social du fait de :

- la soumission aux décisions de l'actionnaire principal, la société Cireme

- l'impossibilité de postuler aux marchés publics en raison des retards de paiement des cotisations sociales

- la privation de revenus et d'absence d'autofinancement

- la transformation du déficit de la société Cireme Sud en compte courant d'associé de la société Cireme, ce qui a grevé le bilan de la société

- l'absence de justification de la situation par un quelconque intérêt du groupe, l'attitude la société Cireme menant au contraire à le mettre en péril alors que la société Cireme Sud était pourvoyeuse de revenus et pouvait se développer

- la transformation de l'actif de la société Cireme Sud en dette à court terme à son profit et celui de la famille [I] qui dirigeait la société Cireme.

Sur ce,

S'agissant des différents moyens soulevés par M. [Z], il est relevé qu'il a fondé ses demandes sur les différentes projections réalisées dans le cadre de la création de la société Cireme Sud, avec indication que cette dernière avait pu excéder les prévisions initiales.

Toutefois, l'intimé ne fournit pas les éléments objectifs nécessaires pour conforter les chiffres avancés et la réparation demandée, par rapport aux différents exercices comptables.

S'il est évident que la société Cireme Sud, en raison de l'absence d'une juste rémunération lors des périodes visées au litige, a subi un préjudice et un manque à gagner, un chiffre d'indemnisation ne peut être calculé sur la base de simples prévisions, et sans un travail complet entre la nature des charges supportées, et celles qui étaient effectivement dues, sans compter la nécessité de reconstituer une trésorerie pour la société intimée, soit in fine, la présentation de comptes et bilans annuels exacts, avec une comparaison objective avec les projections.

Faute d'apporter les éléments comptables nécessaires, aucune indemnisation ne peut être octroyée à la M. [Z] au titre du manque à gagner.

Dès lors, la décision déférée sera confirmée sur ce point.

- Sur les demandes de M. [Z] au titre de la perte de chance de participation au titre des résultats de la société Cireme Sud

Sur ce point, M. [I] et la société Cireme font valoir :

- le caractère hypothétique des chiffres avancés, d'autant plus que l'intimé fait valoir une perte de chance

- l'octroi par la première décision, qui a fait application d'une marge de 33% sur les sommes soi disant détournées, de la totalité du gain attendu

- la double indemnisation de M. [Z] en ce que le tribunal a fait droit aux demandes au titre de la marge non obtenue et à la demande au titre du perte de chance d'octroi de bénéfices.

Pour sa part, M. [Z] fait valoir :

- l'abus de majorité au détriment de l'intérêt social de la société Cireme Sud

- la manipulation du chiffre d'affaires et des comptes pour parvenir à un rachat à vil prix de ses parts

- le refus systématique de tout versement de dividendes, fondé sur la captation du chiffres d'affaires au profit de la société Cireme, et au détriment de la société Cireme Sud

- l'existence d'un préjudice financier en raison d'une perte de chance d'obtenir des dividendes par la réalisation de bénéfices de la société Cireme Sud, cette dernière ayant été privée d'une partie de son chiffre d'affaires par les agissements de la société Cireme

- l'existence d'un préjudice distinct de celui de la société Cireme Sud, les demandes de cette dernière dans le cadre de l'action ut singuli visant à reconstituer les capitaux propres dont elle a été privée, et l'action personnelle de M. [Z] visant à indemniser la privation de bénéfices de l'associé

- la distinction systématique des préjudices et fondements de chaque action.

Sur ce,

Il ressort de la présente décision que par leurs actions, M. [I] en sa qualité de dirigeant de la société Cireme Sud, et la société Cireme, en sa qualité d'actionnaire majoritaire, ont tiré profit de l'industrie de la société Cireme Sud, mais aussi de ses salariés, sans pour autant reverser la rémunération justement due à la société intimée.

De fait, la comptabilité de la société Cireme Sud ne pouvait qu'être erronée, de même que ses résultats in fine au titre des années visées dans la présente instance.

Ce fonctionnement a eu pour effet de priver les actionnaires de la société, et principalement M. [Z] de la possibilité d'obtenir des dividendes, la société Cireme bénéficiant d'une rémunération directe de son côté.

Une perte de chance d'obtenir des dividendes de la société Cireme Sud doit être retenue au profit de M. [Z], en tenant compte du nombre d'actions dont il était le propriétaire sur la période concernée.

Le calcul retenu par les premiers juges à savoir une base de 20% sur la somme de 374.134 euros réintégrée au patrimoine de la société Cireme Sud sera également retenu par la cour d'appel, la somme de 74.826 euros étant propre à indemniser M. [Z] au titre de la perte de chance de participation aux résultats « réels » de la société Cireme Sud.

En conséquence, la décision déférée sera confirmée sur ce point, sauf concernant la notion de somme à parfaire au titre des travaux sur la Basilique de [Localité 16], aucun élément n'étant versé aux débats à ce titre.

- Sur les demandes de M. [Z] au titre de ses préjudices personnels

S'agissant de la demande pour préjudice moral formée à l'encontre de M. [I], ce dernier fait valoir :

- l'absence de démonstration de tout grief ou préjudice

- le fait que M. [Z] a bien été convoqué à la seconde assemblée générale et n'a pas contesté le contenu des autres où il n'aurait pas été convoqué

- l'absence de preuve d'un préjudice directement tiré de la non-approbation des conventions entre sociétés ou d'information à ce sujet

- l'absence de preuve de fautes commises par M. [I]

- l'absence de preuve de toute erreur comptable, le tribunal de commerce de Tarascon ayant déjà rejeté cette demande comme relevant d'une erreur grossière, outre le fait que le point a déjà été tranché et ne saurait l'être à nouveau

- le rejet par les premiers juges de la demande présentée.

S'agissant du comportement fautif de M. [I] à l'encontre de M. [Z], ce dernier a fait valoir :

- l'absence de convocation aux assemblées générales d'actionnaires ce qui privilégiait l'actionnaire principal, ce dès la fin de l'exercice 2013, et encore plus à compter de 2015 quand l'intimé a fait état de son départ de la société à compter de fin 2016, soit le non-respect des obligations sociales et statutaire par le dirigeant de la société Cireme Sud

- l'absence de contestation par M. [I] de ce défaut de convocation

- la qualification d'une faute de gestion également par le détournement de la clientèle de la société

- l'absence de décision du tribunal de commerce de Tarascon concernant les éléments relatifs à la comptabilité, seul le Tribunal d'Avignon étant saisi sur ce point

- l'absence de comportement déloyal de la part de M. [Z], comme noté par le tribunal de commerce de Tarascon dans son jugement du 2 juillet 2018

- la privation de toute participation aux bénéfices de ce fait

- l'absence de toute régularité du fait de la non contestation immédiate des assemblées générales

- l'absence d'approbation des conventions souscrites entre la société Cireme et la société Cireme Sud

- l'imposition à la société Cireme Sud d'avoir recours à des échafaudages appartenant à la société Cireme, puis fabriqués par cette dernière, ce qui lui permettait de facturer une marge, alors que ceux-ci n'étaient pas aux normes exigées pour les marchés publics, alors que l'article 18 des statuts de la société Cireme Sud prévoyait que les conventions devaient être présentées aux associés et approuvées par ces derniers

- le caractère d'opérations non courantes concernant la fourniture d'échafaudage vu l'ampleur de ce sujet

- l'absence d'approbation de la sous-traitance, mais aussi de la convention de trésorerie liant la société Cireme Sud avec l'ensemble des sociétés du Groupe [I], M. [Z] n'ayant eu d'informations à ce sujet que lors de la mesure d'expertise judiciaire, convention d'ailleurs non portée à la connaissance du commissaire aux comptes

- le fait que la société Cireme Sud n'est pas intégrée au groupe [I] et n'a pas nécessairement des intérêts convergents avec toutes les sociétés du groupe, ce qui rend la convention suspecte

- la présentation d'une comptabilité infidèle en raison de l'absence de prise en compte de 2012 à 2015 du chiffre d'affaires capté par la société Cireme

- la falsification des comptes de 2016, avec une baisse artificielle du chiffres d'affaire avec des mouvements suspects du 15 décembre au 31 décembre 2016 (baisse du chiffre d'affaires, augmentation des charges d'exploitation, augmentation du poste des achats externes et charges externes sur 15 jours, sur la période des fêtes de fin d'année, soit une baisse de chiffre d'affaires de 60.000 euros HT en 15 jours et une augmentation de 175.000 euros HT sur la même période, immédiatement après le départ de société Cireme Sud), les éléments étant versés à la procédure concernant la valeur des parts sociales et menant dès lors à une proposition de rachat à vil prix en raison d'un résultat d'exploitation négatif

- l'existence d'un préjudice moral au détriment de M. [Z], en raison des agissements de M. [I] en sa qualité de dirigeant, qui a porté atteinte à ses droits, alors que l'intimé a fait le nécessaire pour permettre le développement de la société Cireme Sud pendant 5 ans.

Sur ce,

L'article 1240 du Code civil dispose que tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

En l'espèce, s'il n'est pas contesté que M. [Z] a pu, à plusieurs reprises ne pas être convoqué aux assemblées générales de la société Cireme Sud, la preuve de la faute exclusive de M. [I] concernant les autres griefs n'est pas rapportée.

Par ailleurs, concernant le quantum d'indemnisation sollicité par M. [Z], ce dernier qui évoque un préjudice moral mais aussi une perte en raison d'une action sur la valeur des parts de la société, ne démontre pas par des éléments autres que ses propos la réalité de ses préjudices personnels.

En conséquence, aucune indemnisation au titre du préjudice moral ne peut être accordée.

Il convient de confirmer la décision déférée sur ce point.

Sur les demandes accessoires

M. [I] et la société Cireme échouant en leurs prétentions, il convient de les condamner à supporter les dépens de la procédure en appel.

L'équité commande d'accorder à M. [Z] une indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile. M. [I] et la société Cireme seront condamnés solidairement à lui verser la somme de 10.000 euros à ce titre.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, dans les limites de l'appel

Confirme la décision déférée sauf en ce qu'elle a accordé à la SAS Cireme Sud et à M. [B] [Z] des sommes à parfaire au titre des travaux sur la Basilique de [Localité 16],

Statuant à nouveau

Rejette les demandes d'indemnisation formées au titre des travaux sur la basilique de [Localité 16],

Y ajoutant

Condamne M. [X] [I] et la SAS Cireme à supporter les entiers dépens de la procédure en appel,

Condamne solidairement M. [X] [I] et la SAS Cireme à payer à M. [B] [Z] la somme de 10.000 euros à titre d'indemnisation sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE