AFFAIRE PRUD'HOMALE
RAPPORTEUR
N° RG 21/01959 - N° Portalis DBVX-V-B7F-NO3U
[U]
C/
Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6]
S.E.L.A.R.L. ALLIANCE MJ SELARL
APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de VILLEFRANCHE-SUR-SAONE
du 08 Février 2021
RG : 19/00069
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE C
ARRÊT DU 08 JUIN 2023
APPELANT :
[V] [U]
[Adresse 2]
[Localité 3]
représenté par Me Bruno BRIATTA de la SAS IMPLID AVOCATS ET EXPERTS COMPTABLES, avocat au barreau de LYON
INTIMÉES :
Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 6]
[Adresse 4]
[Localité 6]
représentée par Me Cécile ZOTTA de la SCP J.C. DESSEIGNE ET C. ZOTTA, avocat au barreau de LYON
Société ALLIANCE MJ représentée par Me [E], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société URBAN PARK BY FUNRAMP
[Adresse 1]
[Localité 5]
représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat postulant du barreau de LYON
et Me Sylvain FLICOTEAUX de la SELARL DELMAS FLICOTEAUX, avocat plaidant du barreau de LYON substituée par Me Marie-solène DEGHILAGE, avocat au barreau de VILLEFRANCHE-SUR-SAONE,
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 03 Février 2023
Présidée par Nathalie PALLE, Présidente magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Morgane GARCES, Greffier.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
- Nathalie PALLE, président
- Thierry GAUTHIER, conseiller
- Vincent CASTELLI, conseiller
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 08 Juin 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Nathalie PALLE, Président et par Fernand CHAPPRON, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
********************
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Le 1er décembre 2015, M. [U] était embauché sous contrat à durée indéterminée par la société Urban Park by Funramp (la société) dont il était également associé minoritaire.
Le 19 juillet 2018, la société lui notifiait sa mise à pied conservatoire et le convoquait à un entretien préalable à un éventuel licenciement pour faute grave ou lourde prévu le 27 juillet suivant.
Par jugement du tribunal de commerce de Villefranche -Tarare du 27 septembre 2018, la société, qui avait bénéficié d'un plan de continuation, était placée en redressement judiciaire puis en liquidation judiciaire par jugement du 15 novembre 2018, lequel désignait la SELARL Alliance MJ, représentée par Maître [E], en qualité de liquidateur judiciaire.
Par lettre recommandée du 1er août 2018, la société notifiait au salarié son licenciement pour faute grave.
Par requête du 23 janvier 2019, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Villefranche-sur-Saône afin de voir juger qu'il avait la qualité de salarié, de constater son positionnement au statut de cadre de la convention collective, de contester le bien fondé de son licenciement et de voir fixer au passif de la société le montant des cotisations auprès des régimes de retraite complémentaire obligatoire, l'indemnité légale de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis, et les congés payés afférents, un rappel de rémunération au titre de la mise à pied conservatoire injustifiée et les congés payés afférents, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité de clientèle, des dommages-intérêts pour licenciement vexatoire, un rappel de commissions sur les ventes réalisées à compter de février 2018 jusqu'à la date de la rupture du contrat avec les congés payés afférents, une indemnité pour privation des repos légaux et conventionnels du fait de l'application injustifiée du statut de cadre dirigeant, ainsi qu'une indemnité pour frais irrépétibles.
Par jugement contradictoire du 8 février 2021, le conseil de prud'hommes a'débouté le salarié de l'intégralité de ses demandes, l'a condamné à verser à Me [E] l'euro symbolique sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, a déclaré le jugement opposable à l'AGS-CGEA de Chalon-sur-Saône et a mis les dépens à la charge du salarié.
Le salarié a relevé appel de ce jugement, le 17 mars 2021.
Par conclusions, notifiées au RPVJ le 14 juin 2022, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, le salarié demande à la cour de :
' déclarer l'appel recevable et bien fondé ;
' confirmer le jugement en ce qu'il a jugé qu'il avait la qualité de salarié ;
' débouter en conséquence l'AGS-CGEA de ses demandes visant à déclarer inopposable à son égard le contrat de travail du salarié ;
' infirmer le jugement en ce qu'il l'a débouté de l'intégralité de ses demandes ;
' fixer le salaire brut moyen à hauteur du réalisé effectif ou à défaut à hauteur de 4458,38 euros bruts par mois ;
' ordonner le positionnement du salarié au statut cadre, position II, coefficient 100 de la Convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972
' condamner la société, représentée par son liquidateur judiciaire, à procéder rétroactivement à son affiliation auprès des régimes de retraite de base et complémentaire pour les cadres (AGIRC/ARCO) ;
' fixer au passif de la société, représentée par son liquidateur judiciaire, à lui payer la somme de 6201,77 euros au titre des commissions non versées à compter du mois de janvier 2018 outre 620,17 euros au titre des congés payés afférents ;
' fixer au passif de la société, représentée par son liquidateur judiciaire, l'indemnité de 4458,38 euros au titre du non-respect des droits légaux au repos et des durées maximales de travail ;
' fixer au passif de la société, représentée par son liquidateur judiciaire, l'indemnité de 4458,38 euros au titre du non-respect du droit aux congés payés ;
' infirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement fondé sur une faute grave et la débouter de l'intégralité de ses demandes afférentes ;
' fixer au passif de la société, représentée par son liquidateur judiciaire, les sommes au titre de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement :
- indemnité légale de licenciement : 2974,29 euros,
- indemnité compensatrice de préavis : 13'375,15 euros,
- congés payés afférents : 1337,51 euros,
- salaires au titre de la mise à pied conservatoire : 818,18 euros,
- congés payés afférents: 81,80 euros,
- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 17'833,53 euros,
- indemnité de clientèle : 4458,38 euros,
- indemnité au titre du caractère vexatoire la rupture : 13'375,15 euros,
' infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamné à l'euro symbolique au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamné aux dépens,
' fixer au passif de la société, représentée par son liquidateur judiciaire, la somme de
5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens de première instance et d'appel,
' déclarer l'arrêt opposable à l'AGS-CGEA de [Localité 6].
Par conclusions notifiées au RPVJ le 9 septembre 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, la SELARL Alliance MJ, prise en la personne de Maître [E], en qualité de liquidateur judiciaire de la société Urban Park (le liquidateur judiciaire), demande à la cour de :
A titre principal :
' confirmer le jugement en ce qu'il a jugé justifiée la mise à pied conservatoire et fondé le licenciement pour faute grave, a débouté le salarié de l'intégralité de ses demandes et l'a condamné à verser au liquidateur judiciaire un euro symbolique titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
A titre subsidiaire :
' réduire les demandes de M.[C] (sic) à de plus justes proportions et limiter tous dommages-intérêts à trois mois de salaire ;
' débouter le salarié de l'intégralité de ses demandes s'agissant de l'exécution du contrat de travail ;
' condamner le salarié à verser au liquidateur judiciaire la somme de 3000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
' le condamner aux dépens, avec recouvrement au profit de Maître Laffly, en application de l'article 699 du code de procédure civile.
Par conclusions notifiées au RPVJ le 14 septembre 2021, auxquelles il convient de se référer pour un plus ample exposé de ses moyens, l'Unedic, délégation AGS-CGEA de [Localité 6], (l'AGS) demande à la cour de :
' à titre principal, infirmer le jugement et déclarer inopposable à l'AGS le contrat de travail invoqué par M. [U] ;
' à titre subsidiaire, confirmer le jugement et débouter M. [U] de ses demandes ;
En tout état de cause :
' cantonner le montant des dommages-intérêts éventuellement alloués au titre des demandes indemnitaires au strict minimum, faute de démonstration de préjudice ;
' cantonner le montant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse éventuellement allouée à trois mois de salaire, conformément à l'article L. 1235-3 du code du travail ;
' dire irrecevable la demande relative aux cotisations et l'exclure de la garantie de l'AGS ;
' dire que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles
L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L. 3253-19, L. 3253-20, L. 3253 -21, L. 3253-15 et L. 3253-17 du code du travail ;
' dire que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ;
' mettre les concluants hors dépens.
Par message adressé par RPVJ, le 1er février 2023, le conseil de M. [U], partie appelante, a fait connaître à la cour que, n'ayant plus de nouvelles de M. [U], il ne sera pas présent à l'audience de plaidoiries.
A l'audience, la cour a constaté qu'aucun dossier n'était déposé par le conseil de M. [U], de sorte qu'aucune des pièces visées au bordereau de communication de pièces n°1 à 23, joint aux conclusions notifiées par RPVJ, ne sont communiquées à la cour.
MOTIFS DE LA DÉCISION
A titre liminaire, la cour constate que l'appelant n'a produit aux débats aucune des pièces énumérées au bordereau de communication de ses conclusions.
Par ailleurs, aucun moyen d'irrecevabilité de l'appel principal n'est soutenu.
1- Sur la qualité de salarié
L'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à la convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité du travailleur.
Il résulte des articles L. 1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement de travailler pour le compte et sous la subordination d'autrui moyennant une rémunération.
Le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et d'en sanctionner les manquements.
La preuve de l'existence d'un contrat de travail incombe à celui qui s'en prévaut mais, en présence d'un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d'en rapporter la preuve.
Alors que ne sont pas contestées, à hauteur d'appel, les constatations des premiers juges aux termes desquelles M. [U] a justifié d'un contrat de travail ainsi que de bulletins de salaires établis par la société, ce dont il résulte l'existence d'un contrat de travail apparent, au demeurant non discuté par le liquidateur judiciaire qui produit par ailleurs le contrat de travail en litige ainsi qu'un bulletin de paie, il appartient à l'AGS-CGEA qui soutient le caractère fictif de la relation de travail salariée d'en rapporter la preuve.
Sur la base des pièces produites par le liquidateur judiciaire (pièces n°2-1 et 2-4), la cour constate que le contrat de travail signé le 1er décembre 2015 décrit des fonctions et missions en «qualité de cadre» : encadrement de l'équipe administrative et technique, animation du commercial Florent Mars, interface avec la direction du groupe ainsi qu'une mission d'animation et de représentation commerciale, «en qualité d'animateur commercial» sous la direction de [B] [M], moyennant une rémunération mensuelle fixe de 2 000 euros, outre 3% de commission sur les autres produits et services, nettes de remises, sur le chiffre global réalisé, et le certificat de travail du 1er août 2018, comme le bulletin de salaire d'août 2018 qui y est annexé (pièce n°2-4 du liquidateur judiciaire), mentionnent l'emploi de «responsable d'agence commerce» au statut de «employé non cadre».
L'AGS-CGEA se borne à affirmer, sans produire aucun document à l'appui, que la rémunération de 2 000 euros bruts de M. [U] n'est pas en rapport avec ses responsabilités quand la convention collective fixe un salaire minimal conventionnel de 6 387 pour le niveau de classification de cadre dirigeant et que celui-ci a renoncé au bénéfice de ses commissions en février 2018, pour en conclure qu'il en résulte un acte de gestion par M. [U] de la société Urban Park, dont il était associé minoritaire.
Les affirmations de l'AGS-CGEA quant à l'absence de lien de subordination entre la société et M. [U] étant dépourvues d'offre de preuve et entrant en contradiction avec la mise en oeuvre, le 19 juillet 2018, d'une procédure de licenciement disciplinaire à l'encontre de celui-ci, le caractère fictif de la relation de travail salariée n'est pas démontré, de sorte que le jugement est confirmé en ce qu'il a retenu la qualité de salarié de M. [U].
2 - Sur la classification
Au delà de la définition contractuelle de la fonction occupée, seules sont déterminantes les conditions réelles d'emploi du salarié.
Il appartient au salarié qui se prévaut d'une méconnaissance par son employeur de la classification conventionnelle de cadre, position II, coefficient 100, qu'il revendique, de rapporter la preuve de la réalité des fonctions qu'il exerçait.
Aux termes de l'article 5 du contrat de travail du 1er décembre 2015, il est expressément fait mention qu'en sa qualité de «cadre», le salarié aura pour mission «l'encadrement de l'équipe administrative et technique, l'animation du commercial Florian Mars, l'interface avec la gérance et la direction du groupe» et l'article 8 du même contrat mentionne que le salarié est «seul responsable de ses horaires de travail [...] et n'est pas soumis à la réglementation de la durée du travail» tandis que, selon les mentions figurant sur le bulletin de salaire du mois d'août 2018, annexé au certificat de travail, produits par le liquidateur judiciaire, le salarié est «responsable d'agence commerce», «employé non cadre», sans qu'aucune classification, ni aucun coefficient n'y soient précisés, de sorte qu'il ne peut en être déduit que l'employeur a, de façon claire et non équivoque, entendu conférer le statut de cadre au salarié.
Par ailleurs, le contrat de travail se réfère à la convention collective de la métallurgie du Rhône, code APE 2511 Z.
La convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972, à laquelle renvoie la convention collective de la métallurgie du Rhône, définit la position II du statut de cadre, appliquée aux ingénieurs et cadres confirmés, comme étant celle de « l'ingénieur ou cadre qui est affecté à un poste de commandement en vue d'aider le titulaire ou qui exerce dans les domaines scientifiques, techniques, administratif, commercial ou de gestion des responsabilités limitées dans le cadre des missions ou des directives reçues de son supérieur hiérarchique ». Selon l'article 2, I, de l'Accord du 29 janvier 2000, portant révision provisoire des classifications, annexé à la convention collective de la métallurgie du Rhône, nonobstant les dispositions de la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie du 13 mars 1972 modifiée, la qualité de cadre résulte, à la fois, du niveau de classement de la fonction tenue par le salarié, du degré d'autonomie dont il dispose en application de son contrat de travail pour remplir les missions découlant de celui-ci, et de la volonté manifestée par l'intéressé d'assumer cette autonomie par la conclusion avec son employeur d'une convention de forfait définie, selon le degré d'autonomie considéré, soit en heures sur l'année, soit en jours, soit sans référence horaire.
Alors que selon l'article 3 de l'Accord national du 21 juillet 1975, auquel renvoie la convention collective de la métallurgie du Rhône, «l'agent de maîtrise se caractérise par les capacités professionnelles et les qualités humaines nécessaires pour assumer des responsabilités d'encadrement, c'est-à-dire techniques et de commandement dans les limites de la délégation qu'il a reçue», le salarié ne peut se borner à se référer aux fonctions et missions telles qu'elles sont décrites au contrat de travail, en l'occurrence l'encadrement d'une équipe administrative et technique, l'animation d'un commercial, l'interface avec la gérance de la société et le groupe, la représentation commerciale de la société et du groupe, sans établir qu'il pouvait prétendre à la qualification de cadre confirmé qu'il revendique qui suppose notamment d'établir qu'il avait antérieurement exercé des fonctions de cadre.
Or, force est de constater que le salarié ne produit à l'appui de sa demande aucune pièce permettant à la cour de vérifier si, au regard des fonctions réellement exercées et de son parcours professionnel, dont le salarié devait justifier, celui-ci pouvait prétendre à la classification de cadre confirmé, position II, de la convention collective applicable.
En conséquence, le jugement est confirmé en ce qu'il a rejeté sa demande en repositionnement ainsi que la demande subséquente, non fondée, en condamnation du liquidateur judiciaire, ès-qualités, à procéder à son affiliation aux régimes de retraite de base et complémentaire des cadres.
3 - Sur la demande de dommages-intérêts pour non respect des durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires et des temps de repos
A titre infirmatif, le salarié soutient qu'alors que, selon le contrat de travail, il était assujetti au statut de cadre dirigeant, sans avoir jamais bénéficié en pratique d'une quelconque autonomie dans la prise de décisions de la direction de l'entreprise, ni disposer d'un pouvoir de sanction, ni de recrutement, c'est à tort que, dans l'appréciation de la durée du travail, son employeur lui a appliqué le statut de cadre dirigeant en lui imposant de se tenir en permanence à sa disposition, de sorte qu'il n'a jamais pu bénéficier des jours de repos normalement attribués aux salariés et qu'il a subi un préjudice du fait du dépassement constant des durées maximales de travail prescrites par le code du travail.
A titre confirmatif, le liquidateur judiciaire réplique que le salarié ne rapporte pas la preuve qu'il aurait travaillé au delà de la durée légale du travail.
Sur ce,
Les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la
charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont applicables, ni à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l'Union européenne, ni à la preuve des durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires prévues aux articles L. 3121-34 et L. 3121-35, alinéa 1er, du code du travail, dans leur rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, qui incombe à l'employeur.
Au cas présent, alors que le contrat de travail stipulait, d'une part, que le salarié était seul responsable de ses horaires de travail et n'était pas soumis à la réglementation de la durée du travail, d'autre part, qu'il devra être joignable à tout moment par la direction, ce qui vient au soutien de l'affirmation du salarié selon laquelle il se tenait en permanence à la disposition de son employeur et travaillait au delà des durées maximales et hebdomadaires de travail, la société, représentée par son liquidateur judiciaire, ne produit aucun élément permettant de rapporter la preuve qui lui incombe qu'elle a respecté les durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires du salarié, dont il est jugé plus avant qu'il avait la qualité d'agent de maîtrise.
Et alors qu'il est de jurisprudence bien établie que le dépassement de la durée maximale de travail ouvre droit à la réparation (Soc., 26 janvier 2022, pourvoi n° 20-21.636 ; 11 mai 2023, pourvoi n°21-22.281, publié), il convient fixer à la somme de 4 458,38 euros, équivalente à un mois de salaire, la créance de dommages-intérêts du salarié, au titre de l'indemnisation du préjudice en résultant.
Le jugement est infirmé de ce chef.
4- Sur la demande au titre des congés payés
A titre infirmatif, au soutien de sa demande en paiement de dommages-intérêts, le salarié soutient qu'une indemnité compensatrice de congés payés lui était versée mensuellement, sans qu'il ait préalablement donné son accord sur cette pratique, ni qu'un avenant au contrat de travail ait été signé, en sorte qu'il n'a jamais pu prendre de congés et sollicite la réparation du préjudice subi à ce titre.
A titre confirmatif, le liquidateur judiciaire, ès-qualités, réplique que le salarié n'a jamais formulé aucune demande auprès de sa hiérarchie à ce sujet.
Sur ce,
En application des articles L. 3141-12, L. 3141-14, D. 3141-5 et D. 3141-6 du code du travail et eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/ 88/ CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, il appartient à l'employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d'exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu'il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement, le versement d'une indemnité ne pouvant suppléer la prise effective des congés.
Au cas présent, si le liquidateur judiciaire, ès-qualités, ne démontre pas que l'employeur a pris les mesures nécessaires permettant au salarié de prendre ses congés, pour autant, le salarié ne caractérise pas le préjudice résultant de la privation de l'exercice effectif de ses jours de congés, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté sa demande en paiement de dommages-intérêts.
5 - Sur le licenciement
ll résulte des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d'une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.
Et selon l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuite disciplinaire au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance.
La connaissance par l'employeur des faits reprochés s'entend d'une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits et, lorsque des vérifications sont préalablement opérées, le résultat de celles-ci marque le point de départ du délai de prescription.
La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
Il appartient à l'employeur qui se prévaut d'une faute grave du salarié pour rompre le contrat de travail d'apporter la preuve de faits précis et matériellement vérifiables, invoqués dans la lettre de licenciement. Lorsque le doute subsiste relativement à la réalité, à la matérialité ou à l'imputabilité des fait reprochés, il profite au salarié.
La gravité du manquement imputé est appréciée au regard du contexte, de la nature des agissements, des fonctions exercées dans l'entreprise, de l'ancienneté, d'éventuels manquements antérieurs et du préjudice en résultant pour l'employeur.
Il ressort des termes de la lettre de licenciement pour faute grave que plusieurs griefs sont imputés au salarié, lequel les conteste en opposant leur prescription et leur absence de fondement.
Le liquidateur judiciaire, ès-qualités, affirme que ces faits ont été pour la première fois portés à la connaissance de l'employeur, le 17 juillet 2018, date à laquelle il justifie que le conciliateur désigné par le président du tribunal de commerce demandait à l'entreprise de procéder à la mise à pied conservatoire du directeur d'agence [V] [U], les éléments transmis montrant l'inexécution de ses fonctions de salarié commercial, de directeur d'agence et son comportement inapproprié en tant qu'associé.
Sur l'application de remises sans accord préalable de la direction
Il est précisément reproché au salarié d'avoir accordé des remises à plusieurs clients de l'entreprise, sans consultation, ni accord préalable de la direction, entraînant de mauvais résultats, avec un effondrement des marges, mettant en péril la société proche d'une procédure collective.
Les documents produits en pièces 3-29 à 3-37 par le liquidateur judiciaire concernent tous des chantiers menés en 2016 ou 2017, soit plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement disciplinaire, et le liquidateur judiciaire ne peut se borner à invoquer la correspondance du 17 juillet 2018 du conciliateur désigné par le président du tribunal de commerce pour prétendre à la découverte de ces faits à cette date, sans expliciter en quoi les informations ayant donné lieu à facturation n'avaient pu être portées à la connaissance de l'employeur antérieurement, ce alors même que celui-ci avait le contrôle de la comptabilité de l'entreprise, comprenant la vérification de la facturation, de sorte qu'il convient de conclure que tous les faits afférents à ces chantiers sont prescrits.
Quant au courriel du 19 juillet 2018 relatif au chantier apprentis d'Auteuil à [Localité 8], échangé entre M. [T] et M. [M], aux termes duquel le premier indiquait au second que la plate-forme était vendue 4 293 euros et avoir été achetée 4 975 euros (pièce 3-3), force est de constater que le liquidateur ne justifie pas que c'est le salarié qui avait établi l'offre de prix accepté par le client.
Quant au reproche qui est fait au salarié d'avoir annoncé un chiffre d'affaires en progression, alors que celui-ci était divisé par deux par rapport à l'exercice précédent, il n'est corroboré par aucun document propre à attester de la réalité de cette annonce.
Les tableaux de synthèse faisant état de marges négatives produits en pièces 3-1, 3-4 à 3-9 qui ne sont pas des documents comptables et ne sont assortis d'aucune facture ne peuvent emporter une conviction.
Le seul tableau de synthèse assorti d'une facturation mettant en évidence faisant une marge négative (pièce n°3-2) concerne cependant le mois de février 2018, de sorte que ce fait que la société avait la possibilité de constater dans sa comptabilité avant le signalement du 17 juillet 2018 se trouve prescrit.
Par ailleurs, les offres de prix faites par le salarié en début d'année 2018 (pièces 3-49 à 3-51) font toutes apparaître des remises exceptionnelles et bien que n'étant corroborées par aucune facturation, elles permettent toutefois d'établir que le salarié proposait d'initiative des remises commerciales à l'insu de l'entreprise qui n'avait alors aucun moyen de s'en apercevoir avant de procéder à la facturation.
Si le salarié affirme que, s'agissant du chantier de la mairie de [Localité 10], c'est M. [M], son responsable, qui avait accordé la remise en cause, force est de constater qu'il ne produit pas aux débats les pièces qu'il cite dans ses écritures comme permettant d'en attester.
Sur la critique des choix de gestion et de la stratégie mise en place et le dénigrement
Il est reproché au salarié son comportement de défiance vis-à-vis de la hiérarchie envers laquelle il s'opposait systématiquement par ses critiques des choix de gestion et de stratégie.
En illustration de ce que le salarié défiait les directives de la direction, le liquidateur produit aux débats le témoignage de M. [Z], ancien salarié, qui confirme, dans une attestation qui bien que dactylographiée est signée et assortie de la copie de sa pièce d'identité, que M. [U] refusait de proposer à la vente les jeux aquatiques, en précisant que celui-ci ne voulait pas vendre le «Decapak, [leur] dernière innovation, porteuse et ciblée vers les petites collectivités», et rapporte que celui-ci lui avait dit «vu la situation, moi je lève le pied sur les devis».
Sur les frais professionnels 2018 non justifiés
Ayant la maîtrise du remboursement des frais professionnels, effectué au réel sur facture, dans la limite de 65 euros par nuit d'hôtel et de 15 euros par repas au restaurant, l'employeur ne peut invoquer des faits fautifs en lien avec les notes de frais professionnels datant de plus de deux mois avant l'engagement de la procédure de licenciement, comme étant atteints par la prescription.
Et l'utilisation à des fins personnelles du téléphone portable mis à la disposition du salarié par l'entreprise pour un usage professionnel, que le liquidateur judiciaire développe dans ses conclusions, n'étant pas au nombre des faits qui sont reprochés dans la lettre de licenciement, ne peut davantage être invoqué à l'encontre du salarié.
Il demeure que le liquidateur judiciaire, ès-qualités, justifie de ce que le salarié avait présenté une note, le 28 juin 2018, pour une nuit dans un hôtel à [Localité 11] pourtant situé à proximité tant de l'entreprise comme de son propre domicile, comme plusieurs notes de restaurant qui attestent de la facturation de plusieurs couverts en mai, juin et juillet à [Localité 7].
Alors que le salarié affirme qu'il avait ainsi invité des fournisseurs afin, selon lui, d'améliorer leurs relations dans un contexte commercial rendu difficile par l'allongement des délais de paiement des factures par l'entreprise, force est de constater, d'une part, qu'aucune des pièces sur lesquelles le salarié s'appuie à cet effet ne sont produites aux débats pour en attester, d'autre part et en tout état de cause, que le salarié n'en avait pas obtenu l'autorisation préalable par sa hiérarchie, enfin, qu'il ne s'explique pas davantage quant à la facturation de la nuit d'hôtel litigieuse.
Sur la détérioration de ses relations avec la clientèle et le personnel de l'entreprise
Il est précisément reproché au salarié une détérioration de ses relations avec la clientèle se manifestant par une hausse des contentieux, comme d'être responsable d'une détérioration des relations avec le personnel à l'origine de départs de l'agence.
Le liquidateur judiciaire produit le courriel de la mairie de [Localité 9] qui, en mai 2018, qui faisait part de plusieurs appels téléphoniques demeurés sans réponse s'agissant de l'implantation attendue du parcours de santé.
La cour constate que M. [U] apportait une réponse par courriel le lendemain et alors que celui-ci soutient que les retards ne lui étaient pas imputables comme trouvant leur origine dans le non paiement des fournisseurs à partir de fin 2017, le liquidateur judiciaire n'apporte aucune réplique sur ce point, de sorte que le mécontentement de ce client ne saurait lui être imputé.
Il demeure toutefois que, dans un autre courriel du 19 juillet 2018, concernant le chantier de [Localité 12], un client mécontent déplorait que M. [U] demeure injoignable.
Et le liquidateur judiciaire justifie du manque d'investissement du salarié qui n'assurait pas de suivi de chantier, ainsi qu'en attestent plusieurs salariés (pièces 3- 22, 3-23, 3-24 et 3-25).
Enfin, plusieurs salariés rapportent l'attitude de dénigrement de M. [U] à leur égard, M. [P] qui avait été employé en qualité de commercial rapporte que celui-ci le rabaissait devant les clients, l'avait traité de «pédale» lorsqu'il lui avait dit qu'il n'y arrivait pas (n°3-24), et M. [T] rapportait que M. [P] l'avait appelé plusieurs fois en pleurant disant qu'il avait peur de M. [U] et de ses réflexions constantes et lui-même déclarait reprocher à M. [U] de dénigrer sans arrêt les techniciens (n°3-39), fait que confirmait également un autre salarié, M. [J] (n°3-25).
Au vu de ces éléments, les faits non prescrits et imputables au salarié dont le liquidateur judiciaire, ès-qualités, rapporte la preuve, par leur nature et leur gravité au regard de leur impact sur le fonctionnement de l'entreprise rendaient impossible sans préjudice pour celle-ci le maintien du salarié même pendant le temps limité du préavis, de sorte qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il retenu comme étant fondée la qualification de faute grave à l'origine du licenciement.
Le licenciement pour faute grave étant exclusif des indemnités de rupture, le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté les demandes afférentes à l'indemnité de licenciement, à l'indemnité de préavis et de congés payés, aux dommages-intérêts pour licenciement abusif et au rappel de salaire de la période de mise à pied conservatoire.
6- Sur l'indemnité de clientèle
Si la rupture du contrat de travail peut ouvrir droit, pour le voyageur-représentant-placier (VRP), payé en tout ou partie à la commission, à une indemnité de clientèle visant à réparer le préjudice qu'il subit en perdant pour l'avenir le bénéfice de la clientèle qu'il a crée, apportée ou développée, cette indemnité est expressément exclue par l'article L. 7313-13 du code du travail en cas de faute grave à l'origine de la rupture.
Le licenciement du salarié étant fondé sur une faute grave, l'indemnité de clientèle réclamée par le salarié n'est pas due.
7 - Sur le rappel de commissions sur le chiffre d'affaires
A titre infirmatif, le salarié soutient que de façon unilatérale et sans explications, à compter de janvier 2018, son employeur l'a privé de sa rémunération contractuelle variable, soit 3% à titre de commission sur tous les autres produits et services, nettes de remises, sur le chiffre d'affaires global réalisé, cette dernière pouvant être ramenée à 1,25% à partir de 10% de remise.
A titre confirmatif, l'employeur réplique que le salarié ne pouvait prétendre à percevoir des commissions alors qu'il réalisait des marges négatives et que l'article 6 du contrat de travail conditionnait expressément le versement des commissions à l'exigence selon laquelle aucune remise ne devait être négociée ou accordée sans accord de la direction générale.
Sur ce,
Alors qu'à l'exception de la facture de février 2018 relative au chantier de la mairie de [Localité 13] d'un montant de 9810 euros (pièce n°3-2), les pièces produites aux débats ne permettent pas de rapporter la preuve de l'application de marges négatives, non plus que de remises de plus de 10%, au regard des dispositions de l'article 6 du contrat de travail et sur la base des relevés de facturation établis par l'employeur en pièce 3-47, repris par le salarié en pages 18 et 20 de ses écritures, le salarié est bien fondé dans sa demande de rappel de commission à hauteur de la somme ramenée à
5 907,47 euros et 590,74 euros à titre de congés payés afférents.
8- Sur la demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire
La circonstance que la procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire soit intervenue dans la suite immédiate du courrier du 17 juillet 2018 adressé au gérant de la société par le conciliateur désigné par le tribunal de commerce et que certains des faits qui ont été reprochés ne soient pas imputables au salarié, ne suffisent pas à conclure au caractère brutal et vexatoire du licenciement qui ne peut davantage résulter des seules conséquences attachées au licenciement sans préavis assorti d'une mise à pied conservatoire.
Le salarié n'établit pas davantage l'existence et l'étendue du préjudice qu'il estime subir.
La demande en paiement de dommages-intérêts n'est donc pas fondée et le jugement est confirmé en ce qu'il l'a rejetée.
9- Sur les demandes accessoires
Compte tenu de l'issue du litige y a lieu d'infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge du salarié les dépens de première instance ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Le liquidateur judiciaire, ès-qualités, qui succombe en partie, est tenu aux dépens de première instance et d'appel et il est équitable de fixer à 2 500 euros l'indemnité qu'il devra payer au salarié au titre des frais non compris dans les dépens exposés.
La demande du liquidateur judiciaire de ce chef est rejetée.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement,
INFIRME le jugement en ce qu'il a :
- rejeté les demandes de M. [U] en fixation de sa créance à titre de dommages-intérêts pour non respect des durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires et des temps de repos et à titre de rappel de commissions sur le chiffre d'affaires,
- condamné M. [U] aux dépens et à verser à Me [E] l'euro symbolique sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
CONFIRME le jugement en ses autres dispositions,
Et statuant à nouveau des chefs infirmés,
FIXE la créance de M. [V] [U] au passif de la société Urban Park by Funramp, représentée par la SELARL ALLIANCE MJ, prise en la personne de Me [E], liquidateur judiciaire, aux sommes suivantes :
- 5 907,47 euros, à titre du rappel des commissions de janvier à juin 2018, et 590,74 euros au titre de congés payés afférents,
- 4 458,38 euros à titre de dommages-intérêts pour non respect des durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires et des temps de repos,
REJETTE la demande de la SELARL ALLIANCE MJ, prise en la personne de Me [E], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Urban Park by Funramp, au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la SELARL ALLIANCE MJ, prise en la personne de Me [E], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Urban Park by Funramp, à payer à M. [V] [U] la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
CONDAMNE la SELARL ALLIANCE MJ, prise en la personne de Me [E], en sa qualité de liquidateur judiciaire de la société Urban Park by Funramp, aux dépens de première instance et d'appel,
RAPPELLE que l'Unedic, délégation AGS-CGEA de [Localité 6] est tenue dans les limites de ses obligations légales résultant des dispositions des articles L. 3253-15 et suivants du code du travail et sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.
LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,
