AFFAIRE PRUD'HOMALE
RAPPORTEUR
N° RG 20/01187 - N° Portalis DBVX-V-B7E-M3TX
S.A.S. A L'ITALIENNE
C/
[J]
APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON
du 03 Février 2020
RG : 18/03570
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE B
ARRÊT DU 03 MARS 2023
APPELANTE :
Société A L'ITALIENNE
[Adresse 2]
[Localité 4]
représentée par Me Sylvia CLOAREC, avocat au barreau de LYON
INTIMÉE :
[W] [J]
née le 09 Mai 1993 à [Localité 5]
[Adresse 1]
[Localité 3]
représentée par Me Malik NEKAA de la SELARL NEKAA ALLARD, avocat au barreau de LYON substituée par Me Nathalie BOUVIER, avocat au barreau de LYON
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 09 Décembre 2022
Présidée par Régis DEVAUX, magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Rima AL TAJAR, Greffier.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
- Béatrice REGNIER, président
- Catherine CHANEZ, conseiller
- Régis DEVAUX, conseiller
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 03 Mars 2023 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Béatrice REGNIER, Président et par Rima AL TAJAR, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
********************
EXPOSE DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE
La société dénommée A l'Italienne exerce son activité dans le secteur de la restauration. Elle applique la convention collective nationale des hôtels cafés et restaurants, dite HCR (IDCC 1979). Elle a embauché Mme [W] [J] à compter du 10 janvier 2018, en qualité de serveuse, dans le cadre d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel (à hauteur de 110 heures par mois).
Par courrier du 11 octobre 2018, Mme [J] a expressément pris acte de la rupture de son contrat de travail, en raison du comportement inacceptable de M. [M] [T], gérant de la société. Ce courrier précisait qu'après avoir multiplié les remarques sur sa manière de s'habiller, puis concernant son physique, il avait, le 20 septembre précédent, posé ses mains sur la poitrine de la salariée.
Le 23 novembre 2018, Mme [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon notamment aux fins de voir requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et la prise d'acte de rupture en licenciement nul, pour avoir été victime de harcèlement sexuel.
Par jugement du 3 février 2020, le conseil de prud'hommes de Lyon :
- a constaté l'existence d'un harcèlement sexuel ;
- a dit et jugé que la prise d'acte en date du 11 octobre 2018 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- a constaté le non-respect du salaire minimum conventionnel ;
- n'a pas constaté la privation des repos hebdomadaires ;
- n'a pas constaté l'existence d'un travail dissimulé par dissimulation d'heures ;
- a constaté que Mme [J] n'apporte pas la preuve d'une nécessaire requalification du contrat de travail à temps plein ;
- a constaté la violation de l'obligation de proposer une mutuelle d'entreprise ;
En conséquence,
- a débouté Mme [J] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,
- a condamné la société A l'Italienne à verser à Mme [J] les sommes suivantes :
- 1 501,53 euros à titre d'indemnité de préavis, outre 150,15 euros à titre de congés payés sur préavis,
- 301,96 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,
- 1 600 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- 800 euros au titre de dommages et intérêts pour les préjudices moral et physique subis,
- 500 euros au titre de dommages et intérêts pour privation du bénéfice d'une mutuelle d'entreprise,
- a rappelé que les intérêts courent de plein droit aux taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse devant le bureau de conciliation en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé de la présente décision pour les autres sommes allouées ;
- a ordonné la remise des documents de fin de contrat modifiés tenant compte de la présente décision (Attestation Pôle emploi, certificat de travail et bulletins de salaire) sous astreinte de 30 euros par jour de retard à compter du 30ième jour suivant la notification du présent jugement plafonné à 3 mois ;
- s'est réservé le droit de liquider cette astreinte et d'en fixer une nouvelle ;
- a condamné la société A l'Italienne à verser à Mme [J] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
- a dit et jugé qu'il n'y a pas lieu d'étendre l'exécution provisoire au-delà de celle de droit,
- a condamné la société A l'Italienne aux entiers dépens de l'instance,
- a débouté Mme [J] du surplus de ses demandes,
- a débouté la société A l'Italienne de sa demande reconventionnelle et de sa demande d'article 700 du CPC.
Le 13 février 2020, la société A l'Italienne a interjeté appel du jugement, par déclaration par voie électronique. Elle demande l'infirmation de cette décision, en ce qu'elle :
- a constaté l'existence d'un harcèlement sexuel
- a dit et jugé que la prise d'acte en date du 11 octobre 2018, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- a constaté le non-respect du salaire minimum conventionnel ;
- a constaté la violation de l'obligation de proposer une mutuelle d'entreprise ;
- l'a condamnée à payer à Mme [J] diverses sommes d'argent, à titre d'indemnité de préavis, de congés payés sur préavis, d'indemnité légale de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour les préjudices moral et physique subis, de dommages et intérêts pour privation du bénéfice d'une mutuelle d'entreprise,
- a ordonné la remise des documents de fin de contrat modifiés
- l'a condamnée à verser à Mme [J] la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.
Le 27 février 2020, Mme [J] a interjeté appel du jugement, par déclaration par voie électronique. Elle demande l'infirmation de cette décision, en ce que le conseil de prud'hommes :
- l'a déboutée de sa demande tendant à ce que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement nul
- n'a pas constaté la privation des repos hebdomadaires ;
- n'a pas constaté l'existence d'un travail dissimulé par dissimulation d'heures ;
- a constaté que Mme [J] n'apporte pas la preuve d'une nécessaire requalification du contrat de travail à temps plein ;
- l'a déboutée de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein.
Mme [J] ajoute qu'elle demande la réformation du jugement, en ce qui concerne les montants des sommes dues par la société A l'Italienne, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour les préjudices moral et physique subis, de dommages et intérêts pour privation du bénéfice d'une mutuelle d'entreprise.
Par ordonnance du 24 novembre 2020, le conseiller de la mise en état a ordonné la jonction des deux procédures.
EXPOSE DES PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Dans ses dernières conclusions notifiées le 11 juin 2020, la société A l'Italienne demande à la de :
- réformer le jugement du conseil de prud'hommes et débouter Mme [J] de ses demandes au titre du harcèlement sexuel, de ses demandes fondées sur l'analyse de la prise d'acte en un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse, de ses demandes de dommages et intérêts pour privation d'une mutuelle d'entreprise,
- de rejeter les demandes indemnitaires de Mme [J] relatives aux repos hebdomadaires, de rejeter les demandes indemnitaires de Mme [J] relatives au prétendu travail dissimulé, de rejeter les demandes indemnitaires de Mme [J] relatives à la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,
A titre reconventionnel,
- condamner Mme [J] à lui verser la somme de 3 000 euros à titre de dommages et intérêts, en raison du caractère injustifié de la procédure et de l'exécution déloyale du contrat de travail par Mme [J],
- condamner Mme [J] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.
- condamner Mme [J] aux dépens.
La société A l'Italienne fait valoir que la salariée est défaillante dans la démonstration de la matérialité des prétendus faits de harcèlement sexuel. Elle affirme que la salariée était informée de son rythme de travail par la remise de plannings mensuels par le gérant, qu'au demeurant, elle a ratifiés régulièrement. Elle ajoute que ces plannings démontrent que Mme [J] bénéficiait systématiquement de deux jours de repos consécutifs chaque semaine. La société A l'Italienne expose que la salariée ne démontre pas qu'elle effectuait des heures au delà de celles prévues contractuellement, dans la mesure où toutes les heures de travail apparaissent sur les plannings ratifiés par elle.
Dans ses uniques conclusions notifiées le 9 juin 2020, Mme [W] [J] demande pour sa part à la Cour de :
- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon, en ce qu'il a :
- jugé que la prise d'acte est imputable à l'employeur et produit les effets d'un licenciement ;
- constaté la violation par l'employeur des minima conventionnels ;
- constaté la violation par l'employeur de son obligation de souscrire une mutuelle d'entreprise;
- condamné l'employeur à lui verser : 1.501,53 euros au titre de l'indemnité de préavis, outre 150,15 euros au titre des congés payés afférents ; 301,96 euros au titre de l'indemnité de licenciement ;
- ordonné la remise de documents de fin de contrat rectifiés et conformes à la décision, sous astreinte ;
-infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon, en ce qu'il :
- a dit et jugé que la prise d'acte en date du 11 octobre 2018 produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- n'a pas constaté la privation des repos hebdomadaires ;
- n'a pas constaté l'existence d'un travail dissimulé par dissimulation d'heures ;
- a constaté qu'elle n'apporte pas la preuve d'une nécessaire requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ;
- l'a déboutée de sa demande de requalification en contrat de travail à temps plein ;
- infirmer le quantum des chefs de condamnation de la société à 1 600 euros au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 800 euros au titre des dommages et intérêts pour préjudice moral et physique, 500 euros des dommages et intérêts pour défaut de mutuelle d'entreprise,
Statuant à nouveau,
- dire et juger que la prise d'acte en date du 11 octobre 2018 produit les effets d'un licenciement nul et, à défaut, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- condamner la société A l'Italienne à lui verser les sommes suivantes :
- 3 753,57 euros à titre de rappels de salaire, outre 375,36 euros à titre de congés payés sur rappels de salaire,
- 18.018,36 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul et à défaut sans cause réelle et sérieuse,
- 18.018,36 euros à titre de dommages et intérêts pour le préjudice physique et moral lié à la violation de l'obligation de sécurité,
- 9.009,18 euros à titre de dommages et intérêts pour privation des repos hebdomadaires,
- 9.009,18 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,
- 1.501,53 euros à titre de dommages et intérêts pour privation du bénéfice d'une mutuelle d'entreprise,
- condamner la société A l'Italienne à lui verser la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,
- dire et juger que les sommes porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine du Conseil,
- condamner la société A l'Italienne aux entiers dépens de l'instance.
Mme [J] fait valoir que M. [T], son employeur, lui a adressé des remarques et des critiques déplacées sur son physique, des propositions de nature sexuelle, des questions indiscrètes, des récits tendancieux, qu'il s'est montré voyeur lorsqu'elle changeait de tenue sur son lieu de travail et qu'il lui a imposé des attouchements sexuels. Subsidiairement, elle soutient que les faits décrits au titre du harcèlement sexuel constituent à minima une exécution déloyale du contrat de travail.
Mme [J] soutient que son contrat de travail ne contient aucune disposition concernant la durée de travail hebdomadaire, la répartition de la durée de travail entre les jours de la semaine ou encore l'accomplissement d'heures complémentaires, qu'en outre, elle n'était pas prévenue de la variation de ses horaires de travail, et qu'elle dépassait fréquemment la durée de travail mensuelle de 110 heures.
Mme [J] affirme qu'elle n'a pas toujours bénéficié des deux jours de repos hebdomadaire prévus conventionnellement. En outre, elle argue qu'elle effectuait des heures au delà des 110 heures de travail contractualisées qui n'étaient pas mentionnées sur son bulletin de paie. Elle indique également que son employeur n'a pas respecté son obligation de lui faire bénéficier d'une mutuelle d'entreprise.
La clôture de la procédure a été ordonnée le 8 novembre 2022.
MOTIFS DE LA DÉCISION
Sur la demande de rappel de salaire
Il résulte de l'article L. 3123-du code du travail, dans sa édactau janvier20, le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit, et qu'il mentionne répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié, que limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée de travail fixée par contrat.
En l'absence de l'une des mentions légales requises, le contrat de travail à temps partiel est réputé à temps plein et il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
En outre, l'article 9.2 de ce même avenant rappelle les mentions légales devant apparaître dans un contrat de travail à temps partiel. Il ajoute que l'employeur qui souhaite modifier la répartition de la durée de travail d'un salarié doit le motiver et notifier cette modification au salarié, sauf circonstances exceptionnelles, 7 jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.
En l'espèce, le contrat de travail de Mme [J] mentionne uniquement qu'elle est
rémunérée pour 110 heures de travail par mois.
Dès lors, le contrat de travail est réputé à temps plein.
Mme [J] verse aux débats le décompte qu'elle a établi concernant les heures travaillée chaque semaine, pour la période allant du 10 janvier 2018 au 23 septembre 2018 (pièce n° 3 de l'intimée).
L'employeur réplique que les horaires de travail de Mme [J] étaient réguliers, soit chaque jour de 12 h 00 à 14 h 30 et de 19 h 30 à 22 h 30, sauf le samedi midi et le dimanche. Il produit en ce sens des plannings, concernant la période allant de janvier 2018 à septembre 2018, à l 'exception du mois d'août 2018 (pièce n° 9 de l'appelante).
L'employeur n'indique pas si ces documents correspondaient à des plannings prévisionnels, alors même qu'il conclut que Mme [J] « régularisait régulièrement les plannings mensuels ». Il ajoute que ces plannings ont été signés et donc approuvés par la salariée mais, à supposer que la signature apposée sur les plannings, sauf celui de septembre 2018 qui n'en supporte aucune, soit celle de Mme [J], il ne figure jamais la date à laquelle le planning a été soumis à sa signature. En conséquence, il n'est pas possible d'en déduire que la salariée avait toujours connaissance de ses horaires de travail, y compris sept jours à l'avance quand ceux-ci ont connu une modification.
Dès lors, l'employeur échoue à rapporter la preuve que la salariée n'était pas placée dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était pas tenue de se tenir constamment à sa disposition.
S'agissant du calcul du montant dû en conséquence au titre du rappel de salaire, Mme [J] soutient qu'en tant que serveuse, le taux horaire de sa rémunération devait être égal au moins à 9,90 euros, en vertu de l'avenant n° 25 du 9 juin 2017 relatif aux salaires minima conventionnels et fait observer que la société A l'italienne, dans ses dernières conclusions, ne critique pas le jugement du conseil de prud'hommes, en ce qu'il a constaté le non-respect du salaire minimum conventionnel.
Toutefois,le conseil de prud'hommes, faisant sur ce point un constat, n'a pas statué sur la prétention d'une des parties et il n'est donc pas nécessaire pour la partie à qui ce constat est défavorable de critiquer expressément le chef du dispositif du jugement correspondant. Par ailleurs, la Cour statue présentement sur le bien-fondé de la demande de Mme [J], aux fins de rappel de salaire en suite de la requalification de son contrat de travail : si cette prétention est fondée, il reste encore à apprécier si elle est justifiée dans son montant.
En l'occurrence, le bénéfice du taux horaire de 9,90 euros était alors applicable aux salariés occupant un emploi classifié conventionnellement niveau II, échelon 1, c'est à dire, selon l'article 34 de la convention collective HCR, aux salariés titulaire d'un certificat de qualification professionnelle ' industrie hôtelière (CQP-IH), mention commis de cuisine ou serveur. Or Mme [J] n'allègue pas être titulaire d'un tel CQP-IH. Dès lors, il convient de retenir le taux horaire mentionné sur les bulletins de paie de celle-ci, soit 9,88 euros.
En conséquence, le jugement du conseil de prud'hommes sera infirmé ; la société A l'Italienne sera condamnée à payer à Mme [J], à titre de rappel de salaire en suite de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, en prenant en compte le fait qu'elle n'a travaillé que 129,67 heures en janvier 2018 et 126,29 heures en septembre 2018, que sa durée de travail mensuelle était de 151,67 heures pour les mois allant de février à août 2018 : ((129,67-110) + 7 x (151,67-110) + (126,29-110)) x 9,88 = 3 237,18 euros, outre 323,71 euros au titre des congés payés afférents.
Sur la demande en indemnité pour travail dissimulé
La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures complémentaires ou émentaires sur les bulletins de paie.
En l'espèce, si l'employeur a failli dans le contrôle qu'il devait assurer concernant les heures travaillées par Mme [J] et alors que le contrat de travail de cette dernière est requalifié comme étant à temps plein, il n'est pas pour autant démontré qu'il a intentionnellement é sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué.
Dès lors, le jugement du conseil de prud'hommes, qui n'a pas constaté l'existence d'un travail dissimulé par dissimulation d'heures, en ce qu'il a débouté Mme [J] de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé, sera confirmé.
Sur la demande de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité
Mme [J] fonde sa demande de dommages et intérêts pour violation par l'employeur de son obligation de sécurité sur l'article L. 4121-4 du code du travail, arguant qu'elle a subi un préjudice physique et moral du fait du harcèlement sexuel subi, qui nécessite un suivi psychologique.
Dès lors, il convient de rétablir le fondement exact de la demande, soit l'article L. 1153-5 du code du travail, qui prévoit que « l'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les faits de harcèlement sexuel, d'y mettre un terme et de les sanctionner ».
La société A l'Italienne n'allègue pas avoir mis en 'uvre une quelconque mesure de prévention du harcèlement sexuel ; le manquement à son obligation de prévention, qui fait partie de l'obligation générale de sécurité, est donc avéré.
Alors que Mme [J] a fait enregistrer le 25 septembre 2018 une main courante dans un commissariat de police, dénonçant le fait que le gérant de l'entreprise qui l'employait avait quelques jours auparavant posé ses mains sur ses seins et qu'elle a consulté un médecin le 26 septembre 2018, à qui elle a relaté ce comportement, le manquement de l'employeur à son obligation de prévention du harcèlement sexuel lui a causé un préjudice.
Le conseil de prud'hommes a fait une juste appréciation du préjudice subi, en fixant à 800 euros le montant des dommages et intérêts accordés en réparation de celui-ci ; le jugement sera donc confirmé sur ce point.
Sur la demande de dommages et intérêts pour privation des repos hebdomadaires
L'article 21,§ 3 de la convention collective nationale HCR, applicable en l'espèce, prévoit les modalités selon lesquelles deux jours de repos hebdomadaires sont attribués aux salariés, en définissant le régime d'attribution de ces deux jours :
« - 1,5 jour consécutif ou non :
- 1,5 jour consécutif
- 1 jour une semaine, 2 jours la semaine suivante non obligatoirement consécutifs
- 1 jour une semaine, la demi-journée non-consécutive
- 1 jour dans la semaine, la demi-journée cumulable sans que le cumul puisse être supérieur à 6 jours
- 1 demi-journée supplémentaire selon les conditions suivantes : cette demi-journée peut être différée et reportée à concurrence de 2 jours par mois ».
L'article 21,§ 3 de la convention collective nationale HCR détaille ainsi des mécanismes de fractionnement, de report et de cumul de ces deux jours de repos hebdomadaire ; il n'ouvre pas le droit, pour le salarié, de réclamer directement le bénéfice de deux jours de repos chaque semaine travaillée.
En l'espèce, Mme [J] fonde sa demande de dommages et intérêts exclusivement sur le fait qu'elle n'a bénéficié de deux jours de repos par semaine qu'au cours de onze semaines sur un total de trente-trois semaines travaillées. Toutefois, une telle circonstance, même à la supposer établie, ne saurait constituer une violation, par l'employeur, de ses obligations en matière de repos dans la mesure où les dispositions de la convention collective susvisées ne prévoient pas l'octroi des repos selon les modalités alléguées. Le rejet de la demande de Mme [J] en dommages et intérêts sera donc confirmé.
Sur la demande de dommages et intérêts pour privation de la mutuelle d'entreprise
Depuis le 1er janvier 2016, par application de l'article L. 911-7 du code de la sécurité sociale, tout employeur d'un salarié qui ne bénéficie pas d'une couverture collective à adhésion obligatoire en matière de remboursements complémentaires de frais de santé est tenu de faire bénéficier à ce dernier d'une couverture minimale.
En l'espèce, Mme [J] a été embauchée par la société A l'Italienne le 10 janvier 2018, sans que son employeur ne lui propose de bénéficier d'une mutuelle de santé d'entreprise. La société A l'Italienne ne peut pas valablement soutenir qu'elle n'est pas responsable de ce manquement à une obligation qui lui était personnelle, en affirmant que son expert-comptable ne l'a pas alertée sur cette question.
En revanche, Mme [J] n'allègue pas que le fait que son employeur ne lui a pas proposé de mutuelle de santé d'entreprise lui ait causé un préjudice personnel : le non-respect d'une disposition légale par l'employeur ne cause pas nécessairement un préjudice au salarié.
Dès lors, le jugement du conseil de prud'hommes sera infirmé, en ce qu'il a condamné la société A l'Italienne à verser des dommages et intérêts de ce chef.
Sur les effets de la prise d'acte de rupture du contrat de travail
En vertu de l'article L. 1153-1 alinéa 1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des faits de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante.
Il résulte des dispositions des articles L. 1153-1 et L. 1154-1 du code du travail que pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement sexuel, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments présentés par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement.
Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Sous réserve d'exercer son office dans les conditions qui précèdent, le juge apprécie souverainement si le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et si l'employeur prouve que les agissements invoqués sont étrangers à tout harcèlement (Cass. Soc., 8 juillet 2020, pourvoi n° 18-23.410).
Pa ailleurs, résulte de la combinaison des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail que prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail. 'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit d'un licenciement nul si les manquements reprochés à l'employeur sont de nature à entraîner la nullité du licenciement, soit dans le cas contraire, d'une démission.
La prise d'acte ne produit les effets d'un licenciement nul qu'à la condition que les faits invoqués, non seulement, soient établis, la charge de cette preuve incombant au salarié, mais aussi qu'ils constituent un harcèlement sexuel, lequel est un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.
A l'appui de la prise d'acte, le salarié est admis à invoquer d'autres faits que ceux avancés dans le courrier de rupture.
En l'espèce, le courrier du 11 octobre 2018, par lequel Mme [W] [J] a pris acte de la rupture de son contrat de travail, est rédigé en ces termes :
« (') Vous vous êtes permis de plus en plus de choses en commençant par des remarques insultantes sur ma façon de m'habiller en dehors du restaurant « comme une pute » selon vous alors que ma tenue en dehors du travail ne vous concerne pas comme je porte une tenue de travail pendant le service.
Vous le savez très bien puisque vous vous permettez de m'observer pendant que je changeais étant donné qu'il n'y a pas de vestiaire dans votre établissement.
Mais aussi des récits déplacés sur vos histoires d'adultes avec vos serveuses au Danemark.
Quand j'ai commencé à entrer par la terrasse pour éviter de passer devant votre cuisine, vous m'avez bien fait la réflexion de ce changement d'accès, donc vous n'avez pas ignoré mon malaise.
J'ai commencé à vivre vraiment mal la situation quand vous vous en êtes pris à mon physique, je cite : « gros cul, t'as grossi, si les garçons s'intéressent à toi c'est parce que tu as de grosses fesses' »
Une fois de plus, vous avez très bien vu que je n'allais pas bien, que je n'avais plus d'appétit, que je ne me maquillais plus, que je fuyais toutes les situations gênantes que vous m'imposiez chaque jour.
Le jeudi 20 septembre vous avez atteint le point de non-retour en vous permettant de poser les deux mains sur ma poitrine.
Puisque vous m'avez dit le lendemain que vous « rigoliez » quand j'ai tenté de vous en reparler, sachez monsieur le gérant que nous n'avons visiblement pas le même humour et que pour moi c'est une agression.
Je suis choqué par votre sens du respect de votre personnel féminin et par la légèreté avec laquelle vous avez réagi à ces faits et encore plus par le fait que ce soit votre épouse qui se soit excusé à votre place ! '
Comme vous pouvez le constater, je suis en arrêt de travail depuis, étant donné que j'ai trouvé ces derniers mois un peu moins drôle que vous.
De plus, je suis exténué mentalement et physiquement de supporter vos phrases déplacées 6 jours sur 7 et accessoirement de vos paiements d'heures du samedi en liquide. »
A travers ce courrier et ses conclusions, Mme [J] décrit ainsi les comportements de M. [M] [T], son employeur :
- il lui a fait des remarques portant sur ses vêtements (en lui disant qu'elle s'habillait « comme une pute ») et sur son apparence physique ;
- il lui a fait le récit de ses aventures sexuelles ;
- il l'observait quand elle changeait de tenue, alors qu'il ne mettait pas à sa disposition un vestiaire pour ce faire ;
- le 20 septembre 2018, il a placé ses mains sur la poitrine de la jeune femme, ce que cette dernière a dénoncé en enregistrant une main courante le 26 septembre 2018 (pièce n° 5 de l'intimée).
Mme [J] a par ailleurs consulté un médecin généraliste le 26 septembre 2018, à qui elle a dit avoir été victime d'attouchements au niveau des seins le 20 septembre 2018. Le praticien a noté qu'elle présentait un syndrome anxieux, avec insomnie, a fixé l'I.T.T. à un jour et a fixé un arrêt de travail jusqu'au 16 octobre 2018 (pièces n° 7 et 8 de l'intimée).
Mme [J] a par ailleurs adressé des SMS à l'épouse de M. [T], le 24 septembre 2018 : elle lui annonce qu'elle va démissionner, car son mari lui fait tous les jours de réflexions sur sa manière de s'habiller et il se passe « beaucoup de choses » sur son lieu de travail qu'elle n'accepte pas. Elle ajoute que, si elle a pris sur elle jusque là, depuis une semaine, elle ne veut plus supporter la situation (pièce n° 6 de l'intimée).
La s'ur d', [J], atteste que celle-ci l'a contactée en pleurs le soir du 24 septembre 2018, en lui expliquant qu'elle avait dû démissionner suite aux attouchements pratiqués par son patron au niveau des seins. Elle lui a alors conseiller de se rendre au commissariat de police et de consulter un médecin. En outre, Mme [F] [J] a téléphoné à Mme [T]. Elle indique que cette dernière lui a dit, s'agissant de la scène d'attouchement, que c'était peut-être une erreur et que son mari avait fait une fois une remarque à [W] [J], concernant le fait qu'elle portait une jupe (pièce n° 11 de l'intimée).
Une amie de Mme [J], [N] , atteste que celle-ci lui a parlé plusieurs fois du comportement déplacé de son patron envers elle : lui avait posé des questions concernant sa vie privée, voire son intimité, et lui avait parlé de sa propre vie de couple, outre le fait qu'il lui avait touché les fesses)pièce n° 10 de l'intimée(.
Mme [J] précise, dans ses conclusions, que les faits imputés à M. [T] ont toujours eu lieu hors la présence d'un tiers.
Pour sa part, l'employeur souligne qu'il est incohérent de la part de Mme [J] de prétendre qu'elle a été victime d'attouchements sexuels le soir du 20 septembre 2018 et d'être venue travailler le lendemain ou encore de lui avoir envoyé un SMS le 22 septembre 2018 pour lui demander comment cela allait (pièce n° 8 de l'appelante). De manière générale, l'employeur rappelle que Mme [J] ne peut pas se constituer de preuve du harcèlement sexuel allégué, par de fausses déclarations auprès de sa famille, d'une amie, d'un médecin ou d'un fonctionnaire de police.
A l'examen de l'ensemble des éléments présentés par Mme [J], en ce inclus le certificat médical du 26 septembre 2018, et soumis à la contradiction de l'employeur, il apparaît que celle-ci a établi la matérialité de faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement sexuel. La société A l'Italienne, si elle conteste la matérialité des faits dénoncés par la salariée,soutient pasque les agissements invoqués ne spas constitutifs dèlement , sauf s'agissant d'une unique remarque de M. [T] sur la tenue de Mme [J].
En conséquence, la Cour retient que Mme [J] a été victime de harcèlement sexuel sur son lieu de travail, lequel caractérise un manque suffisamment grave de l'employeur à ses obligations empêchant la poursuite du contrat de travail,qui justifie d'attacher à la prise d'acte du 11 octobre 2018 les effets d'un licenciement nul.
En conséquence, sont dues à Mme [J] l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de licenciement, dont les montants tels que fixés en première instance ne font pas l'objet de critique de la part des parties.
Mme [J] a le droit également à des dommages et intérêts pour licenciement nul. En application de l'article L. 1235-3-1 du code du travail le montant de ceux-ci ne peut pas être inférieur aux salaires des six derniers mois.
Le montant total des salaires que Mme [J] aurait dû percevoir entre mars et septembre 2018, en retenant un taux de rémunération horaire de 9,88 euros et en prenant en compte la requalification en contrat de travail à temps complet (selon la solution consacrée par la Cour de cassation : Cass. Soc., 9 juin 2017 ' pourvoi n° 16-17.634), est de 8 740 euros. Au regard des circonstances qui ont conduit la Cour à retenir que la prise d'acte a les effets d'un licenciement nul, le montant des dommages et intérêts sera fixé à 10 000 euros.
Sur les dépens
La société A l'Italienne, partie perdante sera condamnée aux dépens, conformément au principe énoncé par l'article 696 du code de procédure civile.
Sur l'application de l'article 700 du code de procédure civile
Pour un motif tirée de l'équité, la société A l'Italienne sera condamnée à payer à Mme [J] la somme de 2 000 euros, en application de l'article 700 du code de procédure civile
PAR CES MOTIFS
La Cour
Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Lyon du 3 février 2020, en ses dispositions déférées, sauf en ce qu'il a ;
- constaté le non-respect du salaire minimum conventionnel ;
- constaté que Mme [J] n'apporte pas la preuve d'une nécessaire requalification du contrat de travail à temps plein ;
- a débouté Mme [J] de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,
- a condamné la société A l'Italienne à verser à Mme [J] la somme de 500 euros au titre de dommages et intérêts pour privation du bénéfice d'une mutuelle d'entreprise,
- dit et jugé que la prise d'acte en date du 11 octobre 2018 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
- a condamné la société A l'Italienne à verser à Mme [J] la somme de 1 600 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
Statuant à nouveau sur les dispositions infirmées et ajoutant,
Condamne la société A l'Italienne à payer à Mme [J] les sommes suivantes : 3 237,18 euros, à titre de rappel de salaire en suite de la requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet, outre 323,71 euros au titre des congés payés afférents ;
Rejette la demande de Mme [J] en dommages et intérêts pour privation du bénéfice d'une mutuelle de santé d'entreprise ;
Dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail en date du 11 octobre 2018 produit les effets d'un licenciement nul ;
Condamne la société A l'Italienne à payer à Mme [J] la somme de 10 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement nul ;
Condamne la société A l'Italienne aux dépens ;
Rejette la demande de la société A l'Italienne en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne la société A l'Italienne à payer à Mme [J] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Le Greffier La Présidente
