France, Cour d'appel de Lyon, 8ème chambre, 01 mars 2023, 15/05318

N° RG 15/05318 - N° Portalis DBVX-V-B67-JYAN

Décision du Tribunal de Commerce de LYON au fond

du 12 juin 2015

[H]

SA PYGMALYON

SELARL BUISINE-NANTERME

SCI PARC 1ER ALTAIS SCI

SA BANQUE PALATINE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRÊT DU 01 Mars 2023

APPELANTS :

La société PYGMALYON, SA au capital social de 440 000,00 euros, immatriculée au RCS de Lyon sous le numéro 388 293 441, dont le siège social est sis [Adresse 4]), prise en la personne de son représentant légal, domicilié es qualité audit siège

La SELARLU [W], prise en la personne de Maître [P] [W], mandataire judiciaire, domicilié [Adresse 1]), en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SA PYGMALYON, désigné en cette fonction par jugement du tribunal de commerce de Lyon du 12 avril 2018

Représentées par Me Eric DUMOULIN, avocat au barreau de LYON, toque : 1411

Ayant pour avocat plaidant Me Amaury DUMAS-MARZE, avocat au barreau de LYON

INTIMÉS :

La SCI PARC 1ER ALTAIS, société civile immobilière au capital social de 2 000 euros, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 442 786 372, dont le siège social est sis [Adresse 2]), prise en la personne de son représentant légal, domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par Me Stéphane BONNET de la SELAS LEGA-CITE, avocat au barreau de LYON, toque : 502

La société BANQUE PALATINE, SA à directoire au capital social de 688.802.680 euros, immatriculée au RCS de Paris sous le numéro 542 104 245, ayant son siège social [Adresse 3], prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

Représentée par Me Frédéric ALLEAUME de la SCP GRAFMEYER BAUDRIER ALLEAUME JOUSSEMET, avocat au barreau de LYON, toque : 673

Ayant pour avocat plaidant Me Laure HOFFMANN, avocat au barreau de PARIS

* * * * * *

Date de clôture de l'instruction : 06 Décembre 2021

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 04 Janvier 2023

Date de mise à disposition : 01 Mars 2023

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Bénédicte BOISSELET, président

- Karen STELLA, conseiller

- Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l'audience, un membre de la cour a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Bénédicte BOISSELET, président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

La SCI Parc 1er Altais et la société Pygmalyon ont conclu le 15 févier 2007 un contrat de marché de travaux portant sur la construction d'un bâtiment à usage de bureaux dit « bâtiment 6 » pour un montant initial de 1'690 893,57 euros TTC, porté à 1'802 896,19 euros TTC par deux avenants, le premier en date du 27 avril 2007, le second en date du 18 mai 2009.

Par acte du 4 avril 2007, la Banque Palatine s'est portée caution solidaire de la société Pygmalyon au profit de la SCI Parc 1er Altais en substitution de la retenue de garantie de 5% du montant du marché, pour un montant de 87 044,68 euros.

Un procès-verbal de réception partielle a été établi par la SCI Parc 1er Altais le 15 septembre. Une liste de réserves a été établie le 31 octobre 2008. Des procès-verbaux de réception de lots ont été établis les 28 novembre et 18 décembre 2008.

Par lettre recommandée en date du 2 octobre 2009, la SCI Parc 1er Altais a écrit constater l'abandon du chantier par la SA Pygmalyon, et a mis cette dernière en demeure de « procéder à l'achèvement des travaux et à la livraison de l'ouvrage dans le délai de huit jours », à défaut de quoi elle résilierait le marché de travaux les liant. La SA Pygmalyon n'a pas déféré à cette mise en demeure et la résiliation a été opérée le 12 octobre 2009.

Un procès-verbal de réception a été établi avec réserves le 2 juin 2010, par la SCI Parc 1er Altais. Les réserves n'ont pas été levées par la SA Pygmalyon.

Par lettre recommandée du 6 janvier 2011, la SCI Parc 1er Altais a notifié son opposition à la mainlevée de l'engagement de caution de la Banque Palatine.

Par lettre recommandée du 22 avril 2011, la SCI Parc 1er Altais sollicitait de la Banque Palatine l'exécution de ses engagements de caution et le règlement de la somme de 87 044,68 euros. Cette dernière ne déférait pas à ses engagements de caution, soutenant que la demande était trop tardive comme ayant été formée plus d'un an après la réception de l'ouvrage.

Procédure

Par actes en date du 1er juin 2011, la SCI Parc 1er Altais assignait les sociétés Banque Palatine et Pygmalyon, aux fins de voir condamner :

la SA Pygmalyon à lui verser la somme de 107 827,08 euros TTC au titre des travaux de levée des réserves qui lui incombent,

la SA Pygmalyon à lui verser la somme de 87 740,95 euros TTC au titre des pénalités de retard contractuellement prévues,

la société Banque Palatine, solidairement avec la SA Pygmalyon, à lui verser la somme de 90 144,81 euros au titre de la retenue de garantie attachée au marché de travaux régularisé le 15 février 2007, outre intérêts de droit au taux légal à compter du 27 avril 2011, date de la première mise en demeure effectuée entre les mains de la défenderesse,

la société Banque Palatine, solidairement avec la SA Pygmalyon, à lui verser la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile,

Les mêmes, sous la même solidarité, aux entiers dépens de l'instance.

Par jugement du Tribunal de commerce de Lyon du 11 décembre 2013, la SA Pygmalyon était admise au bénéfice du redressement judiciaire.

Consécutivement, la SCI Parc 1er Altais régularisait la procédure à l'encontre de la Selarl Buisine Nanterme, représentée par Maître Buisine, administrateur de la SA Pygmalyon, et, Maître [H], mandataire judiciaire de la procédure.

Par jugement en date du 12 juin 2015, le Tribunal de commerce de Lyon a :

Prononcé la jonction des instances enrôlées sous les numéros 2011J01629 et 2014J00144,

Débouté la SCI Parc 1er Altais de sa demande de versement de pénalités de retard,

Fixé au passif de la société Pygmalyon, la créance de la SCI Parc 1er Altais pour un montant de 55 387,91 euros,

Débouté la SCI Parc 1er Altais de ses demandes à l'encontre de la société Banque Palatine,

Ordonné la mainlevée de la caution n° 118872 fournie par la Banque Palatine,

Rejeté la demande de versement du solde des travaux formée par la société Pygmalyon,

Rejeté la demande de dommages et intérêts de la société Pygmalyon au titre de l'absence de fourniture de garantie de paiement par la SCI Parc 1er Altais,

Débouté la société Pygmalyon de l'ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions,

Dit recevable l'appel en intervention forcée formé par la SCI Parc 1er Altais à l'encontre de Maître [H] et la SELARL Buisine et Nanterme, ès-qualités,

Dit commun et opposable le présent jugement à Maître [H] à la SELARL Buisine et Nanterme, ès-qualités,

Condamné la SCI Parc 1er Altais à verser à la société Banque Palatine la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamné in solidum la société Pygmalyon, Maître [H] et la SELARL Buisine et Nanterme à verser à la SCI Parc 1er Altais la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

Condamné in solidum la société Pygmalyon, Maître [H] et la SELARL Buisine et Nanterme aux entiers dépens.

Le Tribunal retient notamment en substance':

Que le retard dans la livraison du chantier a été provoqué par l'absence de diligence du maître d'ouvrage qui n'a pas réglé les situations de travaux dans les délais prévus ;

Que la société Pygmalyon est redevable de la somme de 55'387,91 euros à l'égard de la SCI Parc 1er Altais correspondant au montant des travaux de reprise fixé par l'expert judiciaire dans le cadre de l'assignation devant le TGI d'Annecy délivrée par l'acquéreur de l'immeuble litigieux ;

Que l'occupation du bâtiment objet des travaux, au cours du dernier trimestre de l'année 2008, accompagnée de procès-verbaux de réception partielle, peut être assimilée à une réception tacite de l'ouvrage de sorte que la SCI Parc 1er Altais est prescrite dans ses demandes à l'encontre de la Banque Palatine, la caution étant libérée de ses obligations à compter d'une année après la réception et l'opposition à la main levée du cautionnement n'ayant été formée que le 6 janvier 2011 ;

Que la demande de paiement de la société Pygmalyon de la somme de 122'801,72 euros TTC au titre du solde des travaux n'est pas justifiée, l'apurement des comptes et la production d'un mémoire de travaux n'ayant pas eu lieu et la société Pygmalyon ayant abonné le chantier ;

Que la société Pygmalyon n'apporte pas la preuve d'un préjudice résultant de la non fourniture d'une garantie de paiement par le maître d'ouvrage de sorte que sa demande de dommages et intérêts à ce titre doit être rejetée ;

Que la société Pygmalyon ne rapporte pas la preuve de la réalité et du montant des autres préjudices que lui aurait causée l'attitude de la SCI Parc 1er Altais.

Par déclaration en date du 30 juin 2015, la société Pygmalyon, Maître [H] et la SELARL Buisine et Nanterme ont interjeté appel de la décision en ce qu'elle a accueilli la demande de garantie due par la société Pygmalyon.

Par déclaration en date du 20 juillet 2015, la SCI Parc 1er Altais a interjeté appel de ladite décision en ce qu'elle a réduit sa créance de réparation à la somme de 55 387,91 euros, rejeté sa demande formée au titre des pénalités contractuelles de retard, et rejeté ses demandes à l'encontre de la société Banque Palatine.

Les deux appels ont été joints.

Par arrêt avant-dire droit du 4 avril 2017, la Cour d'appel a estimé ne pas disposer des éléments suffisants ni pour chiffrer le montant des travaux réalisés par la société Pygmalyon, ni pour lister et chiffrer le montant des désordres pouvant lui être imputés. Elle a ordonné une expertise en désignant Monsieur [T].

Par exploit d'huissier en date du 26 février 2018, la SCI Parc 1er Altais a attrait en intervention forcée la société Aer Architectes, maître d''uvre de l'opération, afin que la jonction soit ordonnée avec l'affaire principale et que les opérations d'expertise lui soient rendues communes et opposables.

Par jugement du Tribunal de commerce de Lyon du 12 avril 2018, la SA Pygmalyon était admise au bénéfice de la liquidation judiciaire.

Par un arrêt en date du 16 octobre 2018, la Cour a déclaré irrecevable la demande d'intervention forcée en la considérant non justifiée par la révélation d'un élément de fait ou de droit postérieur au jugement, dans la mesure où la SCI Parc 1er Altais disposait devant les juges du premier degré des éléments nécessaires pour apprécier l'opportunité d'appeler en la cause le cabinet d'architectes.

Dans son rapport déposé le 1er octobre 2019, l'expert, M. [T] retient, au titre du compte entre les parties, que la société Pygmalyon demeure débitrice de la SCI Parc 1er Altais de la somme de 126 567,60 euros, considérant après déduction d'un solde de marché de 4 831,53 euros, que devaient être prises en compte à ce titre, les sommes de

43 658,18 euros au titre des travaux de levée des réserves et 87 740,89 euros au titre des pénalités de retard.

Aux termes de ses conclusions N° 1 après rapport d'expertise régularisées le 21 septembre 2020, Maître [H], désigné en qualité de liquidateur judiciaire de la société Pygmalyon entreprise générale sollicite voir':

Vu les éléments de fait et de droit produits aux débats,

Vu l'article 1799-1, 1134 et 1147 du Code civil,

Vu l'article 700 du Code de procédure civile,

Vu les présentes et les pièces,

STATUANT sur l'appel interjeté par la société Pygmalyon à l'encontre du jugement du Tribunal de commerce de Lyon du 12 juin 2015 :

A TITRE PRINCIPAL,

CONSTATER les manquements contractuels de la SCI Parc 1er Altais :

' l'absence de garantie de paiement,

' les retards de paiements répétés.

CONSTATER qu'il y a eu réception tacite au cours du dernier semestre 2008 des travaux de sorte qu'aucune réserve ne pouvait être soulevée postérieurement à cette date ;

JUGER en tout état de cause que la SCI Parc 1er Altais ne rapporte pas la preuve que les travaux de reprise dont elle demande le règlement concernent des prestations qui étaient contractuelles, ni que les montants de ces travaux sont justifiés, ni que les désordres allégués sont exclusivement imputables à la société Pygmalyon ;

JUGER que les retards invoqués par la SCI Parc 1er Altais n'étaient pas imputables à la société Pygmalyon mais au Maître de l'ouvrage.

Par conséquent,

CONFIRMER LE JUGEMENT entrepris en ce qu'il a débouté la SCI Parc 1er Altais de sa demande de versement de pénalités de retard ;

INFIRMER LE JUGEMENT ET DEBOUTER la SCI Parc 1er Altais de sa demande afférente à une prétendue garantie due par la société Pygmalyon ;

CONDAMNER la SCI Parc 1er Altais à régler à la société Pygmalyon solde du montant du marché soit la somme de 122 801,72 euros ;

CONDAMNER la SCI Parc 1er Altais à régler à la société Pygmalyon la somme de 100 000 euros au titre de dommages et intérêts.

A TITRE SUBSIDIAIRE,

JUGER que depuis les travaux réalisés par la société Pygmalyon et l'expertise ordonnée par la Courd'appel, 10 années se sont écoulées et surtout des locataires ont pris possession des lieux et notamment de nombreuses entreprises sont intervenues afin de modifier les lieux selon les demandes desdites locataires ;

JUGER que les prétendus désordres allégués par la SCI Parc 1er Altais qui ne figurent pas dans le procès-verbal du 15 septembre 2008 ne peuvent en tout état de cause pas être opposables à lasociété Pygmalyon ;

JUGER en tout état de cause que les réclamations n° 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 17, 18, 20, 21, 24,25, 32, 33, 34, 38, 44, 61, 55, 62 ne faisaient pas partie du marché et ne sont donc pas imputables à la société Pygmalyon.

Par conséquent :

INFIRMER LE JUGEMENT ET DEBOUTER la SCI Parc 1er Altais de sa demande afférente à une prétendue garantie due par la société Pygmalyon ;

CONDAMNER la SCI Parc 1er Altais à régler à la société Pygmalyon solde du montant du marché soit la somme de 122 801,72 euros.

A TITRE ENCORE PLUS SUBSIDIAIRE,

JUGER qu'il y a lieu à opérer une compensation entre les sommes dues ;

JUGER qu'il y a lieu à mettre en jeu la garantie caution solidaire de la Banque Palatine sur les sommes restant dues par la société Pygmalyon.

Par conséquent :

ORDONNER que si par extraordinaire les demandes de la SCI Parc 1er Altais étaient accueillies, il conviendrait, dans les conditions contractuelles, de compenser ces sommes avec les sommes restant dues à la société Pygmalyon et engager la caution solidaire de la banque Palatine sur ce montant après compensation.

EN TOUT ETAT DE CAUSE,

CONDAMNER la SCI Parc 1er Altais au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER la SCI Parc 1er Altais aux entiers dépens.

À l'appui de ses demandes, le liquidateur judiciaire soutient essentiellement :

Des manquements de la SCI Parc 1er Altais et l'exception d'inexécution de ses propresobligations, la SCI Parc 1er Altais n'ayant cessé de se soustraire à ses obligations contractuelles dès le début des travaux :

La SCI avait refusé injustement de fournir une garantie de paiement l'entrepreneur était donc en droit d'interrompre l'exécution du contrat et donc d'arrêter et de ne pas débuter le chantier ;

La SCI a réglé avec des retards répétés les sommes qu'elle devait.

Le rejet de la demande de paiement des pénalités de retard, ceux-ci n'étant pas imputables à la société Pygmalyon mais à la SCI Parc 1er Altais, que la première n'avait cessé de relancer pour le paiement de ses factures et le début des travaux. Ces difficultés étaient dues au fait que le Maître d'ouvrage n'avait pas les moyens de financement nécessaires à son obligation ;

Au surplus, une réception tacite des travaux était intervenue au cours du dernier trimestre de l'année 2018 donc bien avant le procès-verbal de réception du 2 juin 2010 pris en compte par l'expert. L'avenant du 18 mai 2009 avait pour objet la levée des réserves relevées dans le cadre de la réception, ne venait donc pas constater une absence de réception mais une demande de travaux complémentaires. À partir du dernier semestre 2018, les locaux ont été commercialisés par la SCI Parc 1er Altais, les occupants ont emménagé dans les locaux et ont fait intervenir divers entrepreneurs pour adapter les locaux à leurs propres activités. Une telle livraison avait abouti à un transfert des risques car ces travaux avaient entraîné une modification structurelle des lieux en transformant des plateaux nus en bureaux aménagés. Le Maître de l'ouvrage avait nécessairement pour intention de réceptionner l'ouvrage.

Concernant le paiement du solde du marché, la SCI restait devoir 122'801,72 euros, ce qu'elle n'avait jamais contesté.

À titre subsidiaire : la majorité des désordres examinés dans le rapport de l'expert ne pouvait pas être imputée à la société Pygmalyon car l'expertise a été réalisée 10 ans après la construction des travaux litigieux, pendant cette période les habitants avaient investi les locaux. Le rapport se fondait sur un constat d'huissier de juin 2010 ne permettant pas de déterminer l'état des désordres au moment de la réception.

Les réclamations N°36, 51, 57 résultent de l'usure normale du bien et sont donc inopposables à l'entreprise. Les réclamations N° 37 et 48 portent sur des désordres constatés deux ans après la réception, alors que des locataires avaient investi les locaux. Les réclamations qui ne figuraient pas dans le procès-verbal du 15 septembre 2008 sont inopposables à la société Pygmalyon : réclamations N° 1,2, 5,6 à 10, 11,12, 15, 21, 25, 32, 35, 38, 44, 45, 61, 53, 54, 55, 56, 58, 59, 62. La réclamation N° 60 relève de la garantie biennale, laquelle a expiré.

Par ailleurs, si l'expert a considéré que les réclamations N° 1, 2, 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 12, 17,18, 20, 21, 24, 25, 32, 33, 34, 38, 44, 61, 55, 62 ne faisaient pas partie du marché et ne sont donc pas imputables à la société Pygmalyon.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 29 septembre 2021, la SCI Parc 1er Altais demande à la Cour d'appel de Lyon de':

A TITRE PRINCIPAL,

FIXER au passif de la SA Pygmalyon sa créance pour un montant de 168 705,16 euros TTC à titre chirographaire ;

CONDAMNER la société Banque Palatine à verser à la SCI Parc 1er Altais la somme de 85 795,74 euros TTC euros au titre de la retenue de garantie attachée au marché de travaux régularisé le 15 février 2007, outre intérêts de droit au taux légal à compter du 27 avril 2011.

A TITRE SUBSIDIAIRE,

FIXER au passif de la SA Pygmalyon la créance de la SCI Parc 1er Altais pour un montant de 126 567,60 euros TTC à titre chirographaire ;

CONDAMNER la société Banque Palatine à verser à la SCI Parc 1er Altais la somme de 43 658,18 euros au titre de la retenue de garantie attachée au marché de travaux régularisé le 15 février 2007, outre intérêts de droit au taux légal à compter du 27 avril 2011.

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE,

ORDONNER la compensation entre les réclamations de la société Pygmalyon et les sommes dues par cette dernière à la SCI Parc 1er Altais.

A TOUS LES TITRES,

REJETER les demandes, fins ou prétentions de la SELARLU [W], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Pygmalyon et de la Banque Palatine ;

CONDAMNER la société Banque Palatine à payer la somme de 10 000 euros en réparation du préjudice subi par la SCI Parc 1er Altais du fait de sa résistance abusive, outre intérêts de droit ;

CONDAMNER in solidum la SELARLU [W] et la société Banque Palatine à verser à la SCI Parc 1er Altais une somme de 20 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNER les mêmes, sous la même solidarité, aux entiers dépens de l'instance, comprenant les frais d'expertise, distraits au profit de la SELAS Léga-Cité, avocat sur son affirmation de droit, en ce qu'elle en a fait l'avance.

À l'appui de ses demandes, la SCI Parc 1er Altais invoque les articles 1134 anciens et suivants et 1147 ancien du code civil, les articles 1792-6 et suivants du code civil, les articles de la loi n°71-584 du 16 juillet 1971, les articles L236-16 et suivants du code de commerce et soutient essentiellement :

* Sur les réclamations au titre du compte entre les parties :

Que la société Pygmalyon se trouve débitrice de la somme de 168 705,16 euros TTC':

87 740,95 euros TTC au titre des pénalités de retard' en considération de l'article 36.1 du cahier des clauses administratives particulières. La livraison de l'ouvrage à l'investisseur devait intervenir au plus tard le 31 juillet 2009,

Les pénalités de retard contractuellement prévues sont donc dues pour la période du 1er août 2009 au 12 octobre 2009, date de résiliation du marché, calculées sur la base du montant du marché prévu à l'avenant n° 2,

85 795,74 euros TTC au titre des travaux de reprise imputables à la société Pygmalyon à raison de sa défaillance':

43 658,18 euros TTC retenus par Monsieur [T],

26'828,76 euros TTC au titre des réserves n° 6 à 10, n° 20 à 21 sur les espaces verts, non retenus par l'expert pour absence de production du plan « Espaces Verts » de l'opération, alors que'l'opération date maintenant de plus de dix ans et que nombre de documents ont été archivés, qu'en tout état de cause, la société Pygmalyon n'a jamais produit ledit plan et qu'il n'est pas contesté que les prestations ainsi réservées, relatives aux espaces verts, relevaient bien d'un lot confié à cette dernière et n'ont pas été réalisées.

15 308,80 euros TTC au titre de la réserve n° 27': il ressort du tableau de concordance établi, en son temps, par le maître d''uvre, la société Aer Architectes, que des claustras ont été posés par la société Pygmalyon, ceux-ci relevant de son marché. Mais ceux-ci étaient «'provisoires et incomplets ». Aussi, la SCI Parc 1er Altais a dû faire intervenir la société DUFOURNET pour procéder à la fourniture et pose de claustras métalliques.

Une déduction de 4'831,53 euros'TTC au titre du solde du marché de la société Pygmalyon comme évalué par l'expert': le paiement de la somme de 122 801,72 euros au titre du solde du marché de la SA Pygmalyon n'est pas justifié dans la mesure où elle a abandonné le chantier et la totalité des prestations relevant de son marché n'ont pas été accomplies.

Que la société Pygmalyon ne rapporte pas la preuve d'un préjudice financier au titre du défaut de production de la garantie de paiement de la SCI Parc 1er Altais':

La SA Pygmalyon a écrit en 2007 à la SCI Parc 1er Altais'aux fins de se voir remettre la garantie de paiement. Et après, plus rien. Cela confirme bien que celle-ci lui a, ensuite, été remise. Et ce, comme la concluante s'y était engagée le 3 août 2007, par retour de courrier.

Elle ne rapporte pas non plus la preuve des difficultés générées auprès de ses sous-traitants.

* Sur les réclamations spécifiques concernant le coût de levée des réserves, dont la Banque Palatine s'est portée caution :

Que la seule date susceptible d'être retenue au titre de la réception est celle du 2 juin 2010, date de réception expresse des travaux, et à ce titre, la Banque Palatine doit sa garantie.

Aucune réception tacite n'a en effet pu avoir lieu les «'15 septembre, 28 novembre et 18 décembre 2008'»': Un avenant n°2 était régularisé entre la SCI Parc 1er Altais'et la SA Pygmalyon le 19 mai 2009 aux termes duquel il est clairement stipulé que l'immeuble n'étant pas achevé, la réception des ouvrages n'a pu avoir lieu. Les réceptions réalisées entre l'investisseur et futur propriétaire de l'immeuble, la SCI Altais B6, et les preneurs de divers locaux situés dans l'immeuble. Ces « réceptions » sont, en réalité, des mises à disposition de locaux par le bailleur à ses preneurs. Elles ne concernent ni la société Pygmalyon, Entreprise Générale, ni la SCI Parc 1er Altais, maître de l'ouvrage.

La seule prise de possession est insuffisante à caractériser une volonté non équivoque de recevoir l'ouvrage.

La résiliation du marché de la SA Pygmalyon en date du 12 octobre 2009 ne saurait pas, non plus, valoir réception tacite.

Que la réception des travaux du 2 juin 2010 est bien opposable à la société Pygmalyon nonobstant son absence':

La norme AFNOR NF P 03-001 (article 17.2.2.1.4) prévoit que « l'absence du ou des entrepreneurs n'est pas un obstacle aux opérations de réception, mais le procès-verbal doit le mentionner et préciser les circonstances dans lesquelles le ou les entrepreneurs ont été convoqués'». Lesquelles informations apparaissent expressément dans le procès-verbal de réception.

Pygmalyon a été dûment convoquée par courrier recommandé du 30 avril 2010. Le procès-verbal de réception, accompagné d'un procès-verbal de constat d'huissier, en ce compris la liste des réserves lui ont été transmis par courrier recommandé du 5 août 2010.

Que la demande de condamnation présentée par la SCI Parc 1er Altais, en ce qu'elle est inférieure au montant plafonné, est pleinement recevable':

La retenue de garantie couvre la levée desdites réserves et également le défaut d'exécution de certains travaux et peut être conservée par le maître de l'ouvrage pour abandon de chantier.

L'engagement de caution de la Banque Palatine porte in fine sur 5 % du montant définitif du marché, soit la somme de (1 802 896,19 x 5 %) 90 144,81 euros.

Au cas présent, on l'a vu, le coût de levée des réserves à prendre en compte s'élève à la somme de 85 795,74 euros TTC.

Que la SCI Parc 1er Altais a subi un préjudice du fait de la résistance abusive de la Banque Palatine.'

Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie électronique le 9 novembre 2021, la Banque Palatine demande à la Cour d'appel de Lyon de':

Débouter la SCI Parc 1er Altais de toutes ses demandes à l'égard de la Banque Palatine.

En conséquence,

Confirmer le jugement entrepris.

Subsidiairement,

Ordonner la compensation entre les créances réciproques existant entre la SCI Parc 1er Altais et la société Pygmalyon et rejeter toute demande formée contre la Banque Palatine.

A titre infiniment subsidiaire,

Juger que la caution bancaire consentie par la Banque Palatine ne peut être mise en 'uvre qu'à hauteur du coût de la levée des réserves soit 11 980,03 euros TTC.

En tout état de cause,

Débouter la SCI Parc 1er Altais ainsi que la SELARLU [W] prise en la personne de Maître [W] ès-qualités de liquidateur de la société Pygmalyon de toutes leurs demandes fins et conclusions contraires ;

Débouter la SCI Parc 1er Altais de sa demande de dommages et intérêts pour résistance abusive ;

Condamner la SCI Parc 1er Altais à payer à la Banque Palatine la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers frais et dépens de l'instance avec droit pour la SCP GRAFMEYER BAUDRIER ALLEAUME JOUSSEMET de se prévaloir des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

À l'appui de ses demandes, la Banque Palatine invoque les articles 1 et 2 de la loi n°71-584 du 16 juillet 1971, 1315, 1251 et 2309 du code civil, L622-7 du code de commerce et soutient essentiellement :

Que la retenue de garantie, à laquelle se substitue la caution qui reste soumise au même régime, vise à garantir l'exécution des travaux de levée des réserves faites à la réception, non pas la bonne fin du chantier et l'inexécution par l'entrepreneur de son obligation de réaliser l'ouvrage convenu ;

Que l'achèvement des travaux et l'habitabilité de l'ouvrage ne sont pas des conditions nécessaires de la réception tacite ;

Que la SCI Parc 1er Altais a procédé à une réception tacite des ouvrages les 15 septembre, 28 novembre et 18 décembre 2008, date des procès-verbaux de réception (annexes 5 à 9 et 15 et 16 de l'avenant n°2) voire au 31 octobre 2008 (annexe 13 de l'avenant n°2) dans la mesure où sa volonté non équivoque d'accepter et de recevoir l'ouvrage au cours du dernier trimestre de l'année 2008, est caractérisée :

La pièce de la SCI n°8 intitulée avenant n°2 au marché fait état d'un rapport établi le 31 octobre 2008 par le maître d''uvre constitué d'une liste de réserves ('), constituant l'annexe 13. Or, l'émission de réserves ne se conçoit qu'à l'occasion de la réception.

De même, les annexes 5 et 6 de l'avenant n°2, quel que soit leurs intitulés donnés par les parties, et qui ne lient pas les juges constituent en réalité une réception de l'ouvrage avec réserves, en date du 15 septembre 2008.

Cet avenant n°2 indique d'ailleurs (article 1 page 4) que son objet est de parvenir à la levée des réserves, ce qui suppose bien une réception (au sens juridique) antérieure, que l'on peut situer au 31 octobre 2008.

A compter du dernier trimestre 2008, les locaux avaient déjà été commercialisés par la SCI Parc 1er Altais et les occupants avaient emménagé dans ces locaux.

Enfin, l'expert a constaté que la SCI avait justifié des règlements dont elle se prévalait en faveur de la société Pygmalyon et des entreprises sous-traitantes (rapport p.68-69).

Qu'en toute hypothèse, la résiliation du marché par la SCI Parc 1er Altais à compter du 12 octobre 2009, doit également valoir réception de l'ouvrage.

Qu'en conséquence, l'opposition à la mainlevée de la caution de la banque qui aurait dû à l'évidence être notifiée au moment de la réception, voire de la résiliation du marché, mais qui n'a été faite que le 6 janvier 2011, se trouve tardive.

Sur l'absence de validité de la prétendue réception du 2 juin 2010 :

Que la preuve de la participation de l'entreprise à la réunion ou, si l'entreprise de travaux ne s'est pas présentée le jour de la réception, sa régulière convocation pour y participer, en temps utile, n'est pas rapportée par la SCI Parc 1er Altais. Or, en application de l'article 1 de la loi du 1 juillet 1971, la réception de l'ouvrage est une condition de mise en jeu de la retenue de garantie ou de la caution bancaire qui lui est substituée.

Sur l'étendue du cautionnement de la Banque Palatine :

Que le montant du cautionnement de la Banque Palatine est limité à la somme de 87 044,68 euros telle qu'elle résulte de la mention manuscrite portée à l'acte.

D'autre part, la Cour de cassation limite l'application de la caution de remplacement de la retenue de 5 % aux seuls travaux nécessaires à la levée des réserves émises le jour de la réception à l'exclusion de tous autres travaux, frais ou pénalités, ce que rappelle l'acte de cautionnement qui stipule que la caution ne peut être mise en 'uvre pour payer des travaux supplémentaires non prévus au marché': « calculé sur la valeur définitive du marché, telle qu'elle doit résulter du contrat précité à l'exclusion de tous travaux supplémentaires non prévus au marché ».'

Sur les dommages garantis par le cautionnement de la Banque Palatine :

Que les travaux non exécutés sont censés ne pas avoir été payés par le maître de l'ouvrage et relèvent en toute hypothèse de la garantie de bonne fin du chantier et non de la caution bancaire prescrite par la loi du 16 juillet 1971. Or, parmi les 85 795,74 euros TTC qui seraient nécessaires pour lever les réserves selon la SCI Parc 1er Altais, 61 695,66 euros TTC (facture DUFOURNET de 15 308,80 euros + factures GREEN ESPACE de 46 386,86 euros) concernent en réalité :

La réalisation de travaux non exécutés par la société Pygmalyon, ce qui relève de la garantie de bonne fin et non de la caution bancaire remplaçant la retenue de garantie.

Des prestations complémentaires non prévues dans le marché de travaux originaire signé avec la société Pygmalyon, et non visées dans le document « décomposition du prix global et forfaitaire » (rapport p.36) et donc non garanties par l'engagement de caution de la banque.

Qu'à supposer que la caution de la Banque Palatine puisse être valablement appelée, elle ne pourrait l'être selon les chiffres de l'appelante qu'à hauteur de 24 100,08 euros (85 795,74 - 61 695,66) et selon les chiffres du rapport d'expertise judiciaire qu'à hauteur de 43 658,18 ' 31 678,15 = 11 980,03 euros TTC.

Sur les dommages et intérêts sollicités par la SCI Parc 1er Altais pour résistance abusive

Que le seul droit d'ester en justice et d'actionner les voies de recours offertes aux plaideurs ne peut constituer en lui-même un abus de droit, en l'absence de man'uvres dolosives ou d'intention de nuire manifeste de la Banque Palatine et qu'en outre, il n'apparaît pas que la position adoptée par la banque, dont il n'est pas établi qu'elle ait causé à la SCI Parc 1er Altais d'autre préjudice que celui que les intérêts ont pour effet de réparer, puisse être qualifiée d'abusive au regard des particularités du déroulement des travaux, des débats sur l'existence d'une réception de l'ouvrage et de la situation de liquidation de l'entreprise.

En outre, la réclamation n° 60 inopposable dès lors qu'elle relève de la garantie biennale, qui a expiré.

Que si, par extraordinaire, la Cour estimait que les demandes de la SCI Parc 1er Altais étaient fondées, il serait alors opéré une compensation entre les sommes.

Me [W] a été désigné au lieu et place de Me [H].

Pour plus ample exposé des moyens développés par les parties, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, il sera fait référence à leurs écritures.

MOTIFS,

A titre liminaire, les demandes des parties tendant à voir la Cour "constater" ou "dire et juger" ne constituant pas des prétentions au sens des articles 4, 5, 31 et 954 du Code de procédure civile mais des moyens ou arguments au soutien des véritables prétentions, il n'y a pas lieu de statuer sur celles-ci.

I Sur les demandes de la SCI Parc 1er Altais à l'encontre de Me [W] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Pygmalyon

La SCI Parc 1er Altais sollicite le paiement de travaux de levée de réserves et indemnités de retard.

Me [H] ès-qualités, a opposé l'exception d'inexécution prévue par l'article 1219 du Code civil : ' une partie peut refuser d'exécuter son obligation, alors même que celle-ci est exigible, si l'autre n'exécutait pas la sienne et si cette inexécution est suffisamment grave '.

Il invoque ainsi l'absence de garantie légale de paiement à la signature du contrat pourtant à la charge du Maître d'ouvrage en application de l'article 1799-1 du Code civil et les retards de paiements répétés de la SCI Parc 1er Altais.

La cour relève cependant que si la garantie de paiement n'a pas été fournie et fait d'ailleurs l'objet d'une demande reconventionnelle de dommages-intérêts que la cour examinera ensuite des demandes principales, la SA Pygmalyon pouvait surseoir à l'exécution du contrat après une mise en demeure restée sans effet à l'issue d'un délai de 15 jours. Elle a cependant choisi de poursuivre le chantier. Elle ne peut donc plus se prévaloir ensuite d'un droit de suspension des travaux, voire d'inexécution.

Les retards répétés du paiement par le Maître d'ouvrage sont également invoqués par la société Pygmalyon comme à l'origine des retards et des difficultés intervenues sur le chantier mais l'entreprise ne démontre pas suffisamment le lien entre ces retards et les réserves que la SCI dit non levées.

L'exception d'inexécution n'est pas établie.

Il convient d'examiner les deux demandes principales de la SCI Parc 1er Altais.

Sur la demande au titre des travaux de levée de réserves :

Le marché de travaux d'entreprise générale du 15 février 2007 «' construction d'un bâtiment à usage de bureaux dit «' Batiment 6 » 'indique en son article 2 'objet du marché' que celui-ci a pour objet de définir les droits et obligations des parties pour la réalisation des travaux de construction d'entreprise générale compris VRD espaces verts de l'opération dénommée «' Parc Altais'», bâtiment six, immeuble R + 2. La décomposition du prix global et forfaitaire signée de la SCI Parc 1er Altais et de la SA Pygmalyon mentionne un prix TTC de 1'690'893',57 euros.

Ce marché a été suivi des deux avenants déjà rappelés.

Il est nécessaire de déterminer la date de réception des travaux.

Aux termes de l'article 1792-6 du Code civil, la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves. Elle intervient à la demande de la partie la plus diligente, soit à l'amiable, soit à défaut judiciairement. Elle est, en tout état de cause, prononcée contradictoirement.

La réception doit être globale et porter sur l'ensemble des travaux mais ce principe n'étant pas d'ordre public, les parties peuvent y déroger, expressément ou tacitement. La réception partielle est ainsi admise lorsqu'elle'porte sur des lots clairement identifiés et indépendants.

Par ailleurs, l'acte faisant état de l'avancement des travaux ou état des malfaçons lors de l'abandon de chantier ou en cas de résiliation du marché, peut valoir réception tacite.

La réception tacite suppose l'expression d'une volonté non équivoque de recevoir l'ouvrage, déterminée par un faisceau d'indices.

En l'espèce, aucune partie ne demande la réception judiciaire.

La SCI Parc 1er Altais invoque un procès-verbal de réception générale des travaux en date du 2 juin 2010 avec réserves, hors la présence de la société Pygmalyon, mais après convocation par lettre recommandée du 17 mai 2010 et soutient ne devoir que 4 831,52 euros comme retenue par l'expert.

Me [H] ès-qualités sollicite la confirmation du jugement ayant retenu une réception tacite au cours du dernier semestre 2008 et soutient que l'objet de l'avenant n°2 concerne des levées de réserves et des travaux étrangers à l'objet initial du marché, lequel était terminé et réceptionné en décembre 2008.

Sur la base des pièces versées au débat par les parties, il est établi :

une réception partielle le 15 septembre 2008 avec réserves des lots privatifs n°1 et 2 niveau rez-de-chaussée, des lots privatifs n°3, 4, 5, 6 et 7, niveau R +1, en présence du maître d'ouvrage, du maître d'oeuvre, et de l'entreprise générale. Ce document ne s'assimile pas à l'état des lieux devant être établi en présence du maître d'ouvrage, du maître d''uvre, ou des locataires ou acquéreurs et de l'entrepreneur comme prévu au CCAP.

Le même jour intervenaient trois procès-verbaux de réception avec trois preneurs et également un procès-verbal des opérations préalables à la réception pour les ouvrages non receptionnables, lesquels ont été mentionnés comme étant l'ensemble du niveau R+2, halls, circulations et sanitaires communs(tous niveaux), aménagement extérieur, compris voirie et parkings extérieurs, ensemble des équipements et installations électriques (compris PAC), terrasse. Le document mentionnait que la réception de ces ouvrages devait être constatée au plus tard le 16 octobre suivant.

Dans une télécopie du 19 octobre 2008 adressée au Maître d'ouvrage, Pygmalyon évoquait le retard de quatre mois de paiement de situations malgré ses relances et indiquait également que 95 % des travaux étaient exécutés, que les entreprises refusaient d'intervenir sur le chantier pour lever les réserves tant que les paiements ne seront pas effectués. Elle demandait une réunion le 28 novembre pour validation des travaux des entreprises sous-traitantes suivies de leur règlement pour redémarrage des levées de réserves.

Le 23 octobre 2008, était établi un compte rendu de diagnostic technique des installations électriques.

Le 28 octobre 2008, était établi un compte rendu final d'examen de conformité au règlement de sécurité dans les établissements recevant des travailleurs et rapport final de contrôle technique.

Le 31 octobre 2008, le maître d''uvre établissait un rapport : liste des réserves réunion du 31 octobre 2008 et énumérant des réserves générales, des réserves complémentaires RDC, R+1, cage d'escalier, toiture-terrasse.

Dans une lettre du 6 novembre 2008, l'assistant du Maître d'ouvrage évoquait notamment la liste des réserves dressées le 31 octobre dernier et demandait la livraison de l'immeuble dans les meilleurs délais y compris la levée de l'ensemble des points réservés.

Une lettre de l'assistant du Maître d'ouvrage à Pygmalyon mentionnait notamment le bon achèvement et la propreté des ouvrages pour la réception le vendredi suivant.

Une réception est intervenue le 28 novembre 2008 entre la SCI et deux preneurs du R+2.

Par télécopie du 15 décembre 2018, Pygmalyon écrivait au Maître d'ouvrage avoir constaté que le R+2 était occupé et que des entreprises extérieures au chantier réalisaient des travaux, que le bâtiment était donc bien réceptionné. L'entreprise mentionnait également le constat de travaux sans précautions particulières et se dégageait de toute responsabilité quant aux dégradations commises dans les parties communes et privatives.

Une réception est intervenue le 18 decembre entre la SCI et un preneur du R+2.

D'autres courriers postérieurs mentionnaient des dégradations par des entreprises réalisant des travaux de cloisonnement des lots.

Une réception est intervenue le 18 décembre entre la SCI et un preneur du R+2.

Dans plusieurs courriers de février 2009 puis début mai 2009, Pygmalyon demandait le paiement de situations de retard.

L'avenant N° 2 du 7 mai 2009 indiquait notamment en son préambule, 'l'entreprise générale et le Maître d'ouvrage n'ont pu, comme il l'était envisagé, procéder à la réception de l'immeuble défini en novembre 2008, du fait d'état des travaux relevés dans le constat du huissier le 27 novembre et le 5 décembre 2008 (cf. Annexe 14 ci-jointes) et compte tenu de l'absence de levée des réserves. '

L'article 1er de l'avenant : objet ' indique que celui-ci a pour objet de régulariser les travaux résultant des plans, documents et devis joints à l'avenant(...) et également de définir une procédure conventionnelle relative aux échéances de paiement et au montant forfaitaire concernant le solde du prix des travaux résultants du marché des travaux et des deux avenants. 'L'ensemble des termes et conditions prévues au présent avenant ont enfin pour objet de permettre au maître d'ouvrage de réceptionner l'immeuble et d'en assurer la livraison à l'investisseur au plus tard le 31 juillet 2009 ' . le montant de cet avenant était de 47 013,17 euros HT, portant le montant total du marché à 1 802 896,19 euros TTC.

Il doit être relevé que l'article 5.2 'Réception de l'immeuble' mentionne : 'tenant compte du respect des délais de règlement des échéances ci-après définies l'entreprise générale s'engage à proposer au Maître d'ouvrage, de procéder à la réception de l'ensemble des ouvrages en retard le 31 juillet 2009 selon les modalités préalables définies ci-après' (...)

Suivait un paragraphe 5.2.1 indiquant que l'entreprise générale devait produire divers documents relatifs à des conformités, diagnostic, garantie, attestation d'assurance RC décennale des sous-traitants, justificatifs des assurances responsabilité civiles professionnelles des entreprises, liste entreprise et des différents intervenants à l'acte de construire(...)

Puis le paragraphe 5.2.2 mentionnait ' l'entreprise générale fournira au Maître d''uvre au plus tard au jour de la réception complète, un constat résolution de l'ensemble des points et réserves ci-après dressées dans le constat du huissier établi le 27 novembre et le 5 décembre 2008 ( ch Annexe 14 ) concernant les chapitres suivants : parking sous-sol ( cf page numéro cinq du constat ), intérieur du bâtiment ( cf page numéro cinq $gt; page numéro 15 ) (...)'

Le paragraphe 5.2.3 indiquait que l'entreprise générale fournira au plus tard au jour de la réception, un constat de levée des réserves et des désordres listés aux procès-verbaux de réception des locaux signés avec des preneurs : annexes 2,3,7,8,9,16.

En annexe 17, un état au 6 avril 2009 note que sur un total marché travaux de 1 507 434,04 euros HT et compris avenant 1 et 2, étaient réglés au 25 mars 2019 1 328 650,87 euros HT.

Ainsi en écartant le montant des travaux complémentaires prévus dans l'avenant N° 2, le Maître d'ouvrage avait selon ses pièces sur un total de 1 507,434, 04 euros HT, plus de 96 % du prix du marché.

Par lettre du 2 octobre 2009, la SCI Parc 1er Altais invoquait l'absence de livraison du bien dans le délai convenu et le non respect de l'avenant N° 2 en rappelant qu'il contenait notamment un échéancier de paiement subordonné à la réalisation échelonnée des différentes phases permettant de procéder à la levée des multiples réserves encore en souffrance ainsi qu'à la réception définitive à l'achèvement du marché. La lettre notait que les réserves n'étaient toujours pas levées que le chantier avait été abandonné par Pygmalyon et par ses sous-traitants et en invoquant la résiliation du marché et mettait l'entreprise en demeure de procéder à l'achèvement des travaux à la livraison ouvrage dans un délai de quatre jours.

Il ressort des pièces et annexes, une confusion du maître d'ouvrage entre réception et achèvement.

La cour relève que si le maître d'ouvrage et l'entreprise générale n'ont signé ensemble qu'un procès-verbal de réception partielle le 15 septembre 2008, le maître d'ouvrage qui affimait en avoir payé la quasi totalité, avait en décembre 2028 pris possession de l'ensemble des lieux en émettant un certain nombre de réserves, ce qui ne l'a ans empêchée de livrer les lots.

L'avenant du 18 mai 2009 qui porte pour partie sur des travaux hors marché initial s'est d'ailleurs référé à toutes les réserves restant à lever sur l'ensemble de l'ouvrage en annexant les pièces y afférent.

La cour confirme la décision attaquée ayant retenu une réception tacite sauf à préciser que la réception est intervenue en décembre 2008.

Sur les travaux de levée des réserves':

Le rapport du 1er octobre 2019 objet de l'arrêt avant-dire droit est discuté par les parties. L'expert a évalué les travaux de reprises relatives aux inachèvements malfaçons non-conformité à la somme de 43'658,18 euros. Cependant, les deux rapports d'expertise de M. [T] ont pris en compte une réception le 2 juin 2010 et non en décembre 2008. Or la cour relève que les réserves faites pour la première fois lors du constat de 2010 sont postérieures de plus d'un an à la réception.

L'expert s'est penché sur les 62 réclamations dont certaines sont précisément discutées et doivent être examinées au cas par cas.

La SCI Parc 1er Altais soutient que doivent être pris en compte non seulement les travaux retenus par l'expert à hauteur de 43'658,18 euros TTC mais également 28'387,06 euros TTC au titre des réserves N° 6 à 10, 18 1538 euros TTC au titre des réserves N° 20 et 21 - 20 096,30 euros TTC (selon le quantum pris en compte au titre du DPGF = 28 828,76 euros TTC.), 15 308,80 euros TTC au titre de la réserve numéro 27.

Les réserves N° 6 à 10 portent sur des prestations de talutage, d'engazonnement, de plantations que le Maître d'ouvrage a soutenu lors de la réception du 2 juin 2010 ne pas avoir été réalisées, les réserves n'ayant pas été levées, tandis que la société Pygmalyon soutient que ces prestations ne faisaient pas partie du marché. Or le marché comprend un lot numéro 15 'espaces verts' pour un montant de 20'421,85 euros.

La SCI Parc 1er Altais a confié les travaux correspondants à la société Green Espace pour un montant TTC de 46 386,86 euros.

L'expert a avec pertinence conclu que les prestations réservées relatives aux espaces verts relevaient bien d'un lot confié à la société Pygmalyon et étaient non réalisées, que la différence de prix entre les deux entreprises ne pouvait lui être imputée, que les quantités des prestations devisées excédaient celles retenues en son temps par la société Pygmalyon.

En se basant sur le document décomposition du prix global et forfaitaire, en l'état de la non communication par Pygmalyon du plan d'espaces verts de l'opération, l'adéquation entre les prestations facturées par l'entreprise tierce et les travaux contractuellement prévus ne pouvant être analysés au plan expertal, l'expert a retenu un montant de 20 096,30 euros TTC tandis que la SCI a engagé 23 735,00 euros HT, soit 28 387,06 euros TTC montant que la cour retient, la société Parc 1er Altais ayant dû suppléer la carence de son cocontractant sans excessivité du coût assumé.

Concernant les réclamations N° 20 et 21 : le maître d'ouvrage invoquait le 2 juin 2010 la non réalisation du modelage des terres en périphérie amont et latérale du bâtiment façade sud et la non mise en 'uvre au niveau du talus amont du bâtiment de la terre végétale pour plantation de végétaux pour 15 500 euros HT, soit 18 538 euros TTC. La cour confirme l'avis de l'expert ayant retenu que la première prestation était préalable techniquement à la phase d'engazonnement et de plantations tandis que la seconde était techniquement comprise dans les prestations de plantation de végétaux devant ainsi toutes les deux être rattachées aux réclamations 6 à 10. La cour dit leur coût inclus dans le montant total retenu de 28'387,06 euros TTC.

Concernant la réclamation numéro 27 : le maître d'ouvrage invoque l'absence des claustras de fermeture du parking ouvert situé en niveau rez-de-chaussée du bâtiment en invoquant le tableau de concordance établi par le maître d''uvre.

L'expert a retenu en considération du CCTP relatif au lot N°3 'charpente couverture' et au lot N°5 'serrurerie métallerie' que cette prestation ne faisait pas partie du marché de travaux régularisé avec la société Pygmalyon et n'était pas mentionnée dans le document Décomposition du prix global et forfaitaire. Il a considéré la réclamation sans objet.

La cour considère que la SCI Parc 1er Altais ne justifie pas du bien fondé de la réserve invoquée.

Si au soutien de la société Pygmalyon, il est soutenu que les réclamations qui ne figuraient pas dans le procès-verbal de septembre 2008 sont inopposables, il convient de rappeler que la réception du 15 septembre 2008 était une réception partielle.

L'entreprise générale soutient également que les réclamations N°1, 2,5, 6,7, 8,9, 10, 11, 12, 17, 18, 20, 21, 24, 25, 32, 33, 34, 38, 44, 61, 55,62 ne faisaient pas partie du marché, l'expert a retenu avec pertinence ces réserves.

Concernant les réclamations 36, 51, 57 que l'entreprise Pigmalyon soutient que les situations relevant de la mesure normale d'un bien :

- réclamation N° 36 : non fonctionnement d'un spot WC handicapés.

- réclamation N° 51 : non fonctionnement d'un spot WC 'R +2 ':

- réclamation N° 57 : non fonctionnement de trois spots 'Hall R+1' : l'expert note que le syndic a indiqué lors de la réunion d'expertise du 25 février 2019 que ce problème comme d'autres avaient fait l'objet de reprises dans le cadre de l'entretien du bâtiment.

Ses réclamations ne peuvent être assimilées à l'usure normale, à partir du moment où il n'est aucunement établi que les différents spots ont effectivement fonctionné à un moment donné.

- Concernant la réclamation N° 37 : auréoles sur des dalles dans les WC handicapés au rez-de-chaussée. Cette réserve n'apparaît avoir été mentionnée pour la première fois lors de la réunion d'expertise du 25 février 2019 après possession des lieux sans que la cour ne puisse imputer l'auréole à la responsabilité de l'entreprise Pygmalyon.

La cour écarte le coût des travaux que l'expert a retenus à hauteur de 93,28 euros TTC.

Sur la réclamation N° 48 : présence d'un trou au-dessus du bloc de secours. Hall R+2, cette réserve n'apparaît avoir été émise dans le cadre de la réception du 2 juin 2010. Elle doit être écartée (338,70 euros TTC.)

Sur la réclamations N°60 : apparition de rouille sur le garde corps du balcon situé au niveau R + 1 bâtiment. Cette réserve a été faite par le maître d'ouvrage lors de la réception du 2 juin 2010. La société Pygmalyon soutient à tort qu'elle relevait de la garantie biennale, laquelle a expiré.

En conséquence il convient de retenir au titre de la levée des réserves non réalisée par la société Pygmalyon la somme de totale de 51 516,96 euros TTC.

Sur les pénalités de retard':

Aux termes de l'article 36-1 du cahier des clauses administratives particulières, l'entrepreneur était tenu au règlement des pénalités de retard si les travaux n'étaient pas effectués et terminés dans le délai prévu, la pénalité étant égale au 1/1500 ème du montant du marché de l'entrepreneur auquel le retard était imputable.

Le marché de travaux prévoyait par ailleurs que le délai global d'exécution était fixé par le planning joint au marché, l'acte d'engagement et le document marché travaux. Le délai donné tenait compte des périodes de congé, hors intempéries. Le calendrier général était complété par le planning détaillé d'exécution devant être établi 45 jours à compter de la signature de l'ordre de service de démarrage. Ces pièces n'ont pas été produites comme l'expert l'a relevé en son rapport.

L'avenant N°1 un prévoyait un report du délai global TCE au 4 mai 2008.

Il sera rappelé que l'avenant N°2 signé entre les parties le 18 mai 2009, prorogeait la date de réception des travaux «'au plus tard'» au 31 juillet 2009.

La SCI sollicite ainsi la somme de 73'362 euros HT, soit 87'740,95 euros TTC au titre des pénalités calculées du 1er août 2009 au 12 octobre 2009, date d'effet de la résiliation du marché.

En son rapport, l'expert M. [T] a considéré que la société Pygmalyon n'avait pas achevé les travaux à la date prévue, qu'elle avait été mise en demeure d'achever ses travaux sous huit jours par lettre recommandée du 2 octobre 2009 et que le maître d'ouvrage avait résilié le marché le 12 octobre 2009 au motif d'un achèvement des travaux.

Il a ainsi retenu la possible application des pénalités de retard entre le 1er août 2009 et le 12 octobre 2009.

Pour autant, alors que le marché prévoyait le versement par le maître d'ouvrage d'une avance de 5 % du montant du marché au démarrage des travaux et au plus tard le vendredi 9 mars 2007, par courrier du 12 mars 2007 la société Pygmalyon lui écrivait que le délai de retard de réception de l'avance de démarrage reporterait d'autant la fin des travaux.

Il ressort de la pièce N° 10 de la SCI qu'elle a réglé l'avance au démarrage le 3 avril 2007.

Dans un courrier du 15 avril 2007, la SCI Parc 1er reconnaissait le retard de paiement de situations de travaux.

Par courriel du 11 juin 2007 et courrier du 21 juin 2007, l'entreprise écrivait réitérer une télécopie du vendredi précédent sur l'urgence d'un règlement sur les situations 1 à 2. Puis par courrier du 21 juin 2007 elle écrivait que depuis le 8 juin 2007 le chantier était arrêté faute de règlement sur les deux premières situations de travaux.

Il ressort d'ailleurs de la pièce 10 de la SCI que la situation N°1 du 29 mars 2007 n'a fait l'objet d'un règlement que par chèque du 25 juin 2007 en même temps que la situation N°2 du 10 mai 2007.

D'autres courriers de la société Pygmalyon contestaient les retards de paiement notamment une lettre du 19 novembre 2008.

Par ailleurs l'avenant N°2 mentionnait que : «' l'entreprise générale précise que le non-paiement même partiel, des sous-traitants qui, pour certains, avait réalisé l'intégralité de leurs prestations, à bloquer le chantier, ceux-ci ont décidé de ne plus intervenir dans ce problème financier ne seraient pas réglés. »

Les pièces du dossier établissent donc des retards des paiements habituels des situations impactant le respect du calendrier des travaux de l'entreprise générale et de ses sous traitants.

L'inexécution par la SCI de ses propres obligations de paiement est suffisamment grave pour justifier la non application des pénalités de retard à la charge de l'entreprise.

La cour confirme le jugement attaqué qui a rejeté la demande.

Sur les demandes de Maître [H] ès-qualités de liquidateur de la société Pygmalyon :

- Sur la demande en paiement de la somme de 122'801,72 euros TTC au titre du solde du marché outre intérêts moratoires :

En son rapport d'expertise non contestée sur ce point, l'expert a retenu que la SCI Parc 1er Altais a payé à la SAS Pygamlyon la somme de 1 380 838, 17 euros TTC et a payé directement à des sous-traitants de la SAS Pygamlyon un montant total de 417 226,49 euros TTC.

Ainsi sur un prix du marché de 1 802 896,19 euros TTC après déduction des versements effectués par la SCI parc 1er Altais, du montant des travaux de levée des réserves (51 516,96 euros TTC), soit 1 802 896,19 euros (1 380 838,17 + 417 226,49), la SCI reste devoir la somme de 4 831,53euros TTC. La demande présentée par Maître [H] ès-qualités en paiement de la somme 122'872 euros au titre du solde du marché ne peut qu'être rejetés car non due.

Compensation doit être faite avec le coût des travaux de levée des réserves d'un montant de 51'516,96 euros TTC.

La société Pygmalyon reste devoir la somme de 46'685,43 euros.

Sur le préjudice résultant de la non fourniture d'une garantie de paiement par le maître d'ouvrage':

Il ressort des dispositions d'ordre public de l'article 1799-1 du Code civil que la SCI Parc 1er Altais devait garantir à la société Pygmalyon le paiement des sommes dues.

Pygmalyon a notamment réclamé cette garantie par télécopie du 3 août 2007 mais d'autres écrits s'y réfèrent.

Si la SCI Parc 1er Altais soutient avoir communiqué celle-ci, la cour note que dans une lettre adressée le 2 juillet 2008 à l'entreprise générale, concernant la garantie de paiement, son assistante Premieum Real Estate écrivait ' vous semblez aussi oublié l'accord intervenu mi 2007 avec D May concernant le retrait de cette demande, le Maître d'ouvrage renonçant pour sa part à la demande de la garantie de bonne fin c'est d'ailleurs au titre de cet accord qu'aucune relance a été signifiée depuis lors par vos services au maître d'ouvrage....'.

La SCI affirme donc mensongèrement avoir détenu et produit cette garantie.

La violation de cette obligation d'ordre public et malgré demandes répétées de l'entreprise, par ailleurs exposée à des retards de paiements, constitue une faute volontaire ayant causé un préjudice pour la SAS Pygmalyon devant en l'espèce être indemnisée par la somme de 3 000 euros. La décision attaquée doit être infirmée en ce qu'elle a rejeté cette demande.

Sur la garantie de la Banque Palatine':

Aux termes de l'article 1er de la loi n°71-584 du 16 juillet 1971, la caution substitue la retenue légale de garantie visant à garantir contractuellement l'exécution des travaux pour satisfaire le cas échéant les réserves faites à la réception par le maître d'ouvrage.

L'article 2 de la loi prévoit que la caution est libérée à l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, même en l'absence de mainlevée si le maître d'ouvrage n'a pas notifié à la caution par lettre recommandée son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur.

En l'espèce la cour a retenu une réception tacite des travaux en décembre 2008.

La réception du 2 juin 2010 peut comme le soutient la banque Palatine n'avoir été établie que pour pallier la tardiveté de sa mise en cause.

L'opposition à la mainlevée de la caution de la Banque n'étant intervenue que le 6 janvier 2011 soit plus d'une année après, la réception est tardive.

La cour confirme le jugement attaqué qui a débouté la SCI Parc 1er Altais de ses demandes à l'encontre de la banque Palatine et ordonné la mainlevée de la caution n°118872 fournie par la banque.

Sur la demande de dommages intérêts présentée par la SCI Parc 1er Altais à l'encontre de la banque Palatine

La SCI Parc 1er Altais qui succombe en ses demandes envers l'établissement bancaire ne peut que voir sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive rejetée.

Sur la compensation entre les sommes dues à la SCI Parc Altais et les sommes dues à la SA Pygamlyon :

Comme les parties le demandent, compensation doit être opérée entre la somme due par la SCI soit 3 000 euros, et la somme due par la SA Pygmalyon, soit la somme de 46'685,43 euros.

En considération de la liquidation judiciaire de la seconde, la créance de la SCI Parc 1er Altais doit être inscrit au passif de la société Pygmalyon à hauteur de 43 685,43 euros.

Sur les demandes accessoires':

L'article 700 du Code de procédure civile prévoit que le juge condamne la partie tenue aux dépens, ou à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine au titre des frais exposés et non compris dans les dépens, le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée et peut même d'office pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation.

Il convient de prendre en compte la liquidation judiciaire de la société Pygmalyon et sa représentation par le mandataire liquidateur, la mission de la selarl Buisine et Nanterme ayant pris fin. La décision attaquée doit donc être infirmée tant sur les dépens que sur l'application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile en les dispositions condamnant notamment la Selal Buisine et Nanterne es-qualités.

Me [W] ès-qualités de liquidateur de la société Pygmalyon doit supporter les dépens de première instance.

Me [W] ès-qualités et la SCI Parc 1er Altais, tous deux appelants et succombant au principal en leur appel supporteront par moitié la charge des dépens d'appel y compris les frais d'expertise.

L'équité commande de confirmer comme solliciter la condamnation par le premier juge de la SCI Parc 1er Altais à payer à la Banque Palatine la somme de 1000 euros de au titre de l'application de l'article 700 premier instance en y ajoutant en cause d'appel une somme de 2000 euros sur le même fondement.

L'équité commande de condamner Maître [W] ès-qualités à payer à la SCI parc 1er Altais la somme de 1 000 euros au titre de l'application de l'article 700 du Code de procédure civile en première instance.

Les autres demandes d'application en cause d'appel des dispositions du même article seront en considération de l'équité rejetées.

Le conseil de la banque palatine demande à son profit l'application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Il peut y être fait droit.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant dans les limites de l'appel,

Confirme le jugement attaqué en ce qu'il a débouté la SCI Parc 1er Altais de sa demande de versement de pénalités de retard, en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes à l'encontre de la banque palatine et ordonné la mainlevée de la caution N°11 8872 fournie par la Banque Palatine, rejeté la demande de versement du solde des travaux formée par la société Pygmalyon, et a condamné la SCI Parc 1er Altais à verser à la Banque Palatine la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Statuant à nouveau,

Fixe au passif de la société Pygmalyon la créance restant ensuite des compensations de la SCI Parc 1er Altais pour un montant de 43 685,43 euros ;

Condamne Maître [W] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SA Pygmalyon Entreprise Générale aux dépens ;

Condamne Maître [W] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SA Pygmalyon Entreprise Générale à payer à la SCI Parc 1er Altais la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

En cause d'appel, partage les dépens par moitié entre La SCI parc 1er Altais et Maître [W] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SA Pygmalyon Entreprise Générale et dit qu'il sera fait application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile au profit de la SCP Grafmeyer Baudrier Alleaume Joussemet pour les frais dont elle a fait avance sans recevoir provision.

Condamne la SCI parc 1er Altais à payer à la SA Banque Palatine la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Rejette toute autre demande.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT

| France, Cour d'appel de Lyon, 8ème chambre, 01 mars 2023, 15/05318

Synthèse

Origine de la décision