AFFAIRE PRUD'HOMALE
RAPPORTEUR
N° RG 19/01883 - N° Portalis DBVX-V-B7D-MIA6
Société ASTEK
C/
[V]
APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON
du 21 Février 2019
RG : F16/03824
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE A
ARRÊT DU 06 JUILLET 2022
APPELANTE :
Société ASTEK
[Adresse 2]
[Adresse 2]
représentée par Me Amandine BIAGI, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant Me Emmanuel GUYOT de la SELARL BONNA AUZAS AVOCATS, avocat au barreau de PARIS
INTIMÉE :
[X] [V]
née le 08 Octobre 1957 à [Localité 4]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
représentée par Me Michèle CHAMAK, avocat au barreau de LYON
(bénéficie d'une aide juridictionnelle Partielle numéro 2019/011740 du 07/05/2019 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de LYON)
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 09 Mai 2022
Présidée par Nathalie ROCCI, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffière.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
- Joëlle DOAT, présidente
- Nathalie ROCCI, conseiller
- Antoine MOLINAR-MIN, conseiller
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 06 Juillet 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Joëlle DOAT, Présidente et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
********************
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
La société Astek exerce une activité de prestation de services en informatique. Elle emploie
2 500 salariés.
Mme [V] a été embauchée par la société Astek suivant contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 novembre 2010, en qualité de consultant, statut cadre, position 2.11, coefficient 115 de la convention collective SYNTEC.
Le contrat de Mme [V] était soumis à l'accord en faveur de l'emploi des seniors signé au sein de l'UES Astek du 28 janvier 2010.
A compter du 6 janvier 2015, Mme [V] a été placée en situation d'intermission.
En février 2015, la société Astek a proposé à Mme [V] une mission d'une durée de 6 mois en région parisienne. Une autre mission à [Localité 8] lui a été proposé le 10 février 2015 pour le compte de BNP Paribas.
Mme [V] a refusé ces deux missions au motif que l'accord senior lui était applicable, qui s'engage à limiter les temps de trajet et les localisation lointaines pour les salariés de plus de 50 ans.
Au mois de mars 2015, Mme [V] refusait une nouvelle mission située à [Localité 9] dans le département de la Drôme et au mois d'avril 2015, elle refusait une mission pour le compte du client Airbus en région parisienne.
La société Astek proposait une nouvelle mission à Mme [V] en avril 2015, que la salariée refusait par un e-mail en date du 20 avril 2015.
Courant avril 2015, Mme [V] effectuait deux présentations pour des clients implantés en région lyonnaise, les sociétés Tech Advantage et Amitel, mais la société Astek n'était pas retenue.
En juin 2015, Mme [V] a refusé une mission à [Localité 3].
Par courrier en date du 11 juin 2015, Mme [V] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 22 juin 2015.
Mme [V] a été licenciée pour faute le 15 juillet 2015, dans les termes suivants :
'Notre équipe commerciale n'a pas ménagé ses efforts depuis plusieurs semaines pour vous trouver une mission. De votre côté, vous avez réitéré depuis plusieurs mois les refus de mission manifestant ainsi une volonté caractérisée de ne pas travailler.
A titre de simple rappel (les faits étant prescrits), en Février 2015 déjà vous avez refusé deux missions.
Tout d'abord, vous avez refusé une mission d'une durée de six mois à [Localité 5] (Ile de France) pour notre client AIRBUS. Après des échanges avec la directrice commerciale vous avez fi ni par indiquer « Bonjour, Un déplacement en région parisienne n'est pas envisageable. Cordialement».
Vous avez ensuite refusé une mission pour le compte de la BNP dans le domaine du développement Visual Basic qui est votre domaine de compétences.
Aujourd'hui, nous vous reprochons de nouveaux refus de mission qui contreviennent à vos engagements contractuels. Pourtant, il ne manquait plus que votre acceptation du déplacement ponctuel pour investir ces missions.
Ainsi, le 20 Avril 2015, vous avez été contactée par la directrice commerciale qui vous a de nouveau proposé une mission pour notre client AIRBUS. Notre Société vous rassurait sur son accompagnement complet sur le plan logistique (hébergement, transports). Finalement, le 21 Avril 2015, vous refusiez cette mission en indiquant ne pas vouloir aller en région parisienne.
Le 10 Juin 2015, le Directeur d'Agence de [Localité 6] vous a fait part d'une mission sur [Localité 3] pour le client DEKRA. A l'issue de l'entretien au cours duquel le contexte et les attendus de la mission vous ont été présentés, vous avez refusé la mission. Votre décision a été constatée par le Directeur d'Agence qui prenait acte par courriel de votre refus de mission.
Il vous a été rappelé qu'en application de l'article 2 de votre contrat de travail, votre mobilité s'exercerait sur le département du Rhône et autres départements de la région Rhône-Alpes. De même, vous aviez contractuellement accepté d'effectuer tout déplacement (court, moyen ou long) en France nécessaire à la bonne exécution de vos fonctions.
Nous vous avons également rappelé que nous avions toujours pris le soin de vous informer des règles d'accompagnement concernant cette mission traduisant ainsi l'exécution de bonne foi de votre mobilité professionnelle.
Lors de l'entretien préalable, nous vous avons expliqué que vos refus d'accepter ces déplacements inhérents à votre fonction de Consultant dans notre Entreprise de Services du Numérique et prévus à votre contrat de travail constituaient une faute professionnelle.
Par ailleurs, il est indéniable que ces missions répondaient à votre intérêt et à celui de l'entreprise. Votre comportement a impacté la bonne marche de l'entreprise. Notre obligation fondamentale est de vous fournir un travail et de maintenir votre employabilité. De votre côté, vous aviez l'obligation de travailler et d'accepter de travailler, ce qui constitue la contrepartie de votre salaire.
Lors de l'entretien préalable, les arguments que vous avez avancés ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.
En conséquence, nous vous licencions pour cause réelle et sérieuse'
Par requête en date du 2 décembre 2016, Mme [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Lyon en lui demandant de dire et juger qu'elle ne pouvait pas être en forfait jour, que l'absence de visite médicale lui a causé un préjudice, que son licenciement ne repose pas sur une cause réelle et sérieuse, et de condamner la société Astek à lui verser diverses sommes à titre de rappel de salaire et congés payés afférents, de dommages et intérêts pour absence de visite médicale d'embauche et annuelle, et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Par jugement en date du 21 février 2019, le conseil de prud'hommes, a :
- dit et jugé que le licenciement de Mme [V] est dénué de cause réelle et sérieuse,
- dit et jugé que Mme [V] ne pouvait être en forfait jour et à ce titre faire droit à sa demande d'heures supplémentaires,
- dit et jugé que la demande au titre de l'absence de visite médicale, si elle est avérée, n'emporte aucun préjudice prouvé,
En conséquence,
- condamné la société Astek à verser à Mme [V] les sommes suivantes :
843 6,40 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la période non prescrite du 15 octobre 2012 au 15 octobre 2015 (3 années qui précèdent la rupture)
843,64 euros bruts à titre de rappel d'indemnité de congés payés y afférents
20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
1 600 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile
- ordonné la remise des documents de fin de contrat et bulletins de paie rectifiés, sans astreinte,
- débouté Mme [V] du surplus de ses demandes,
- dit qu'il n'y a pas lieu d'ordonner l'exécution provisoire autre que celle de droit,
- débouté la société Astek de sa demande reconventionnelle, ainsi que celle au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamné la société Astek aux entiers dépens et aux frais éventuels d'exécution de la présente décision.
La société Astek a interjeté appel de ce jugement, le 13 mars 2019.
La société Astek demande à la cour de :
- la dire recevable et bien fondée en son appel,
En conséquence,
- infirmer le jugement entrepris en l'ensemble de ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté Mme [V] de sa demande indemnitaire au titre de la prétendue absence de visite médicale,
Statuant à nouveau,
A titre principal,
- dire Mme [V] mal-fondée en ses demandes,
- dire que le licenciement de Mme [V] repose sur une cause réelle et sérieuse,
- dire que la convention de forfait en heures sur la semaine insérée dans le contrat de travail de Mme [V] lui est opposable,
- la débouter de l'ensemble de ses demandes,
A titre très subsidiaire, pour le cas où la Cour viendrait à considérer que la convention de forfait conclue entre elle et Mme [V] est inopposable,
- dire que Mme [V] n'apporte pas la preuve des heures supplémentaires qu'elle dit avoir effectuées,
- dire que Mme [V] ne peut prétendre qu'au paiement des majorations applicables aux heures supplémentaires prétendument effectuées au-delà de la durée légale du travail,
- condamner Mme [V] à lui restituer la somme de 2 392,50 euros qu'elle a indûment perçue.
A titre très subsidiaire, pour le cas où la Cour viendrait à la condamner à verser à Mme [V] une somme quelconque à titre de rappel de salaires,
-ordonner la compensation entre les condamnations réciproques dans les limites de leur montant,
En tout état de cause,
- condamner Mme [V] à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- la condamner aux entiers dépens de première instance et d'appel.
Mme [V] demande à la cour de:
- dire et juger recevables et bien fondées ses demandes
En conséquence,
- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon le 21 février 2019 en ce qu'il a :
dit et jugé que son licenciement était dénué de cause réelle et sérieuse,
dit et jugé qu'elle ne pouvait être en forfait jour et à ce titre fait droit à sa demande d'heures supplémentaires,
En conséquence,
- condamner la société Astek à lui verser les sommes suivantes :
8 436,40 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la période non prescrite du 15 octobre 2012 au 15 octobre 2015 (3 années qui précèdent la rupture),
843,64 euros bruts à titre de rappel d'indemnité de congés payés y afférents,
- débouter la société Astek de sa demande reconventionnelle, ainsi que celle au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Lyon le 21 février 2019 en ce qu'il l'a déboutée :
de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 54 000 euros ;
de sa demande indemnitaire au titre de l'absence de visite médicale,
de sa demande de remise des documents de fin de contrat et bulletins de paie conformes sous astreinte de 100 euros par jour de retard,
Et statuant à nouveau,
- condamner la société Astek à lui payer somme de 1 000 euros pour défaut d'organisation des visites médicales obligatoires,
- ordonner la remise des documents de fin de contrat et bulletins de paie conformes sous astreinte de 100 euros par jour de retard,
- débouter la société Astek de ses demandes, à titre principal et de ses demandes reconventionnelles formulées à titre subsidiaire et à titre très subsidiaire,
- condamner la société Astek à lui payer la somme de :
54 000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,
En tout état de cause,
- ordonner l'exécution provisoire,
- condamner la société Astek à lui verser la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la même aux entiers dépens de première instance et d'appel.
L'ordonnance de clôture a été rendue le 7 avril 2022.
SUR CE :
- Sur le licenciement :
Il résulte des articles L.1232-1 et L.1232-6 du code du travail que le licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse et résulte d'une lettre de licenciement qui en énonce les motifs.
En vertu de l'article L.1235-1 du code du travail, le juge à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure de licenciement suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.
La lettre de licenciement fixe les limites du litige.
En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société Astek a licencié Mme [V] pour faute simple en soutenant que les refus systématiques de missions opposés par la salariée étaient fautifs dés lors qu'elle avait accepté une clause de mobilité et que l'accord seniors du 29 janvier 2010 ne faisait peser sur l'employeur qu'une obligation de moyens.
La société Astek invoque les termes de la clause de mobilité souscrite en pleine conscience par Mme [V] et souligne que la distance séparant le domicile de Mme [V] et son lieu de travail contractuel excédait, dés le jour de son embauche, la distance maximale prévue par l'accord seniors.
La société Astek en conclut que sauf à considérer que l'exécution du contrat de travail de Mme [V] était ab initio impossible sans contrevenir aux dispositions de l'accord seniors, les termes de cet accord ne faisaient peser sur la société qu'une obligation de moyens.
Mme [V] expose qu'elle a été embauchée pour une mission de longue durée à la SNCF prés de la gare de [7], et que bien que son domicile fût à plus de 50 km (58 km) du lieu de la mission qui lui a été confiée, son temps de transport était inférieur à une heure conformément aux termes de l'article 3.2 de l'accord Seniors du 28 janvier 2010.
Mme [V] soutient en premier lieu que les missions qu'elle a refusées sont en dehors du périmètre prévu par la clause de mobilité contractuelle. La salariée soutient en outre que ces propositions de mission ont été faites de manière déloyale et dans l'intention de lui nuire puisqu'il existait des possibilités de mission plus proches qui n'ont pas abouti alors qu'elle était pressentie pour y être affectée.
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Un accord en faveur de l'emploi des seniors a été signé le 28 janvier 2010 au sein du périmètre de l'UES ( groupe) Astek, conformément aux dispositions des articles L. 138-24 et suivants du code de la sécurité sociale, lequel accord comporte un article 3.2 intitulé ' Amélioration des conditions de travail et prévention des situations de pénibilité' libellé comme suit :
' La direction étudiera toute demande d'aménagement de poste des salariés seniors, soumise par un salarié concerné ou par un membre d'une institution représentative du personnel. (...)
Afin de faciliter une meilleure fin de carrière, la direction s'engage à limiter le temps de trajet des salariés seniors afin qu'ils n'exercent pas leur métier à plus d'une heure aller ou à 50 km de leur domicile. (...)
La société Astek soutenant que ce texte ne fait peser sur elle qu'une obligation de moyens, il appartient à la cour de dire si la lettre du texte est suffisamment claire sur l'obligation qu'elle fait naître, ou, si l'accord collectif manque de clarté, comment il doit être interprété, étant rappelé que dans ce cas l'accord collectif doit être interprété comme la loi, c'est à dire d'abord en respectant la lettre du texte, ensuite en tenant compte d'un éventuel texte législatif ayant le même objet et, en dernier recours, en utilisant la méthode téléologique consistant à rechercher l'objectif social du texte.
En l'espèce, l'emploi du verbe 's'engage', l'introduction d'une proposition négative excluant que le salarié senior exerce son métier à plus d'une heure de trajet aller ou à plus de 50 km de son domicile, et l'absence de toute locution conjonctive conditionnelle ou faisant référence à un obstacle indépendant de la volonté de l'employeur, caractérisent une obligation de résultat et non une obligations de moyens.
La cour observe par ailleurs que le postulat soutenu par la société Astek selon lequel la distance séparant le domicile de Mme [V] et son lieu de travail contractuel excédait dés le jour de son embauche la distance maximale prévue par l'accord seniors, n'est pas confirmé par les éléments du débat, Mme [V] n'ayant pas plus d'une heure de trajet aller pour rejoindre son emploi, ce qui est conforme aux termes de l'accord seniors sus-visé. En tout état de cause, à supposer qu'elle ait accepté d'y déroger à un moment de la relation contractuelle, cet état de fait serait sans conséquence sur l'application future de l'accord.
La société Astek se réfère par ailleurs à l'article 2 du contrat de travail lequel est ainsi rédigé :
' Vous êtes rattaché à notre établissement sis à [Localité 6]. Ce rattachement est donné à titre indicatif et n'est pas une condition essentielle du présent contrat.
Compte tenu de votre fonction, vous prenez l'engagement d'accepter tout changement de lieu de travail nécessité par l'intérêt du fonctionnement de l'entreprise. Cette mobilité s'exercera sur le département du Rhône et les autres départements de la région Rhône Alpes.
En application de cette mobilité, la direction se réserve la possibilité de vous rattacher avec ou sans modification de votre lieu de travail, dans tout autre établissement de la société, dans le périmètre défini supra.
Par ailleurs et toujours en application de la clause de mobilité géographique, la direction se réserve également la possibilité de vous muter dans toute autre entité du groupe auquel la société appartient dont la liste vous est donnée en annexe, partie intégrante de ce contrat.
Cette mutation fera l'objet d'une convention tripartite entre les parties. (...)
Enfin, vous vous engagez à accepter d'effectuer tout déplacement ( court, moyen ou long) en France ou à l'étranger nécessaire à la bonne exécution de vos fonctions et à la bonne marche de la société (...)'
Il en résulte que la zone géographique de mise en oeuvre de la clause de mobilité est limitée au département du Rhône et de la région Rhône-Alpes; que la mention d'un engagement à effectuer tout déplacement en France et à l'étranger ne peut que se référer à un déplacement ponctuel ou exceptionnel sans modification du périmètre de la clause, sauf à considérer que la clause contractuelle ne respecte pas l'exigence d'une délimitation précise de la zone géographique de mobilité qui est une condition de sa validité.
Il en résulte que les propositions de missions à [Localité 5] ou à [Localité 3] qui ont été faites à Mme [V] ne sont conformes ni aux termes de la clause de mobilité contractuelle, ni aux termes de l'accord en faveur de l'emploi des seniors signé le 28 janvier 2010 au sein du périmètre de l'UES ( groupe) Astek; que Mme [V] était par conséquent fondée à refuser ces missions et que la société Astek ne pouvait invoquer lesdits refus au soutien du licenciement de sa salariée.
Il s'ensuit que le licenciement de Mme [V] est dépourvu de cause réelle et sérieuse; le jugement entrepris doit être confirmé de ce chef.
- Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :
Mme [V] soutient que les dispositions de l'article 6 de son contrat de travail relatives au forfait horaire hebdomadaire lui sont inopposables dés lors que sa rémunération mensuelle était inférieure au plafond de la sécurité sociale.
Mme [V] souligne qu'elle a attiré l'attention de la société Astek sur cette difficulté liée à l'application du forfait de modalité II, dés l'année 2011, en vain, sa rémunération mensuelle restant en dessous du plafond de sécurité sociale tout au long de la relation contractuelle.
La société Astek soutient, à titre principal, qu'il ressort de l'accord du 22 juin 1999 que le bénéfice d'une rémunération au moins égale au plafond de sécurité sociale n'était que l'un des critères permettant, au jour de la signature de l'accord, de conclure une convention de forfait en heures sur la semaine et que la seule condition durable, en termes de rémunération, exigée par l'article 3 du chapitre 2 de l'accord du 22 juin 1999, était, qu'à titre de contrepartie, le salarié soumis à une convention de forfait-heures puisse 'bénéficier d'une rémunération au moins égale à 115% du minimum conventionnel de sa catégorie.' .
La société Astek soutient à titre subsidiaire que les heures de travail que Mme [V] dit avoir accomplies hebdomadairement entre 35 et 38,5 heures lui ont été réglées, majorations inclues, en application d'une convention individuelle de forfait en heures, qui, abstraction faite de tout dispositif conventionnel, répondait à toutes les conditions légales de validité résultant des articles L. 3121-38, L. 3121-39, L 3121-40 et L 3121-41 du code du travail.
****
L'article 3 du chapitre II de l'accord du 22 juin 1999, relatif aux réalisations de mission,
dispose :
Ces modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète. Tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale. De plus, en fonction de l'activité de l'entreprise, un accord d'entreprise doit préciser les conditions dans lesquelles d'autres catégories de personnel peuvent disposer de ces modalités de gestion.
Compte tenu de la nature des tâches accomplies (responsabilités particulières d'expertise technique ou de gestion qui ne peuvent s'arrêter à heure fixe, utilisation d'outils de haute technologie mis en commun, coordination de travaux effectués par des collaborateurs travaillant aux mêmes tâches...), le personnel concerné, tout en disposant d'une autonomie moindre par rapport aux collaborateurs définis à l'article 3,ne peut suivre strictement un horaire prédéfini. La comptabilisation du temps de travail de ces collaborateurs dans le respect des dispositions légales se fera également en jours, avec un contrôle du temps de travail opéré annuellement (chapitre III).
Les appointements de ces salariés englobent les variations horaires éventuellement accomplies dans une limite dont la valeur est au maximum de 10 % pour un horaire hebdomadaire de 35 heures.
La rémunération mensuelle du salarié n'est pas affectée par ces variations.
Les dépassements significatifs du temps de travail, commandés par l'employeur, au-delà de cette limite, représentant des tranches exceptionnelles d'activité de 3,5 heures, sont enregistrés en suractivité. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer ces suractivités qui ont vocation à être compensées par des sous-activités (récupérations, intercontrats...) par demi-journée dans le cadre de la gestion annuelle retenue.
Ces salariés ne peuvent travailler plus de 219 jours pour l'entreprise, compte non tenu des éventuels jours d'ancienneté conventionnels. Le compte de temps disponible peut être utilisé pour enregistrer les jours accordés aux salariés concernés par ces modalités. Toutefois, ce chiffre de 219 jours pourra être abaissé par accord d'entreprise ou d'établissement, négocié dans le cadre de l'article L. 132-19 du code du travail.
Le personnel ainsi autorisé à dépasser l'horaire habituel dans la limite de 10 % doit bénéficier d'une rémunération annuelle au moins égale à 115 % du minimum conventionnel de sa catégorie.
L'adoption de ces modalités de gestion du temps de travail ne peut entraîner une baisse du salaire brut de base en vigueur à la date de ce choix'.
En l'espèce, l'article 6 du contrat de travail de Mme [V] prévoyait :
'En application de l'accord national de branche 'Bureaux d'études Techniques' du 22 juin 1999, étendu par arrêté du 21 décembre 1999 et par arrêté du 10 novembre 2000 sur la nouvelle durée du travail, vous appartenez à la modalité II dite 'réalisation de missions' de l'article 3 du chapitre II de l'accord national de branche.
Vous êtes donc soumise à un forfait horaire hebdomadaire de 38h30 avec un maximum de 220 jours travaillés par an, compte non tenu des éventuels jours d'ancienneté conventionnels.
Votre rémunération est forfaitaire et englobe les variations horaires hebdomadaires accomplies dans la limite ci-dessus énoncée.'
Il est constant qu'aux termes de l'article 3 du chapitre II de l'accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail et annexé à la convention collective nationale Syntec, lequel instaure une convention de forfait en heures sur une base hebdomadaire pour les salariés relevant des modalités de réalisation de missions, lesdites modalités s'appliquent aux salariés non concernés par les modalités standard ou les réalisations de missions avec autonomie complète, et que tous les ingénieurs et cadres sont a priori concernés, à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de la sécurité sociale ; qu'il en résulte que seuls les ingénieurs et cadres dont la rémunération est au moins égale au plafond de la sécurité sociale relèvent des modalités de réalisation de missions.
En soutenant que la formulation selon laquelle tous les cadres sont a priori concernés à condition que leur rémunération soit au moins égale au plafond de sécurité sociale, ne faisait que décrire un critère ponctuel d'éligibilité aux conventions de forfait-heures, critère qui ne devait être mis en oeuvre qu'au jour de la signature de l'accord du 22 juin 1999, la société Astek procède à une interprétation erronée de l'article 3 du chapitre II de l'accord.
La société Astek ne contestant pas que Mme [V] a perçu au cours de la relation de travail une rémunération inférieure au plafond de sécurité sociale, il en résulte que cette salariée, qui ne remplissait pas les conditions de rémunération exigées par l'accord du 22 juin 1999, ne pouvait relever de la modalité II dite 'réalisation de missions', de sorte que le forfait horaire hebdomadaire qui découle de cette classification lui est inopposable et qu'il n'y a pas lieu d'examiner les conditions de validité de ce forfait au regard des règles du droit commun.
Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a jugé que la convention de forfait liée à la réalisation de missions de modalité II est inopposable à Mme [V], de sorte que cette dernière est fondée à faire valoir un décompte horaire de son temps de travail.
Il convient de rappeler qu'aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur doit établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Et selon l'article L. 3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur doit tenir à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié.
Ainsi, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par son salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.
Il résulte de ces dispositions dans leur rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, applicable au présent litige, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant
Mme [V] produit à l'appui de sa demande, un tableau récapitulatif du nombre d'heures travaillées mensuellement du 15 octobre 2012 au 15 octobre 2015, dont elle a déduit les absences pour maladie, pour congés payés, ainsi que les périodes d'intermission. Ce relevé mensuel comptabilise 15,16 heures supplémentaires par mois, ce qui correspond au nombre d'heures supplémentaires forfaitaires mentionnées sur ses bulletins de salaires.
La société Astek s'oppose à cette demande aux motifs que:
- lorsque le contrat de travail dit que le temps de travail peut varier entre 35 heures et 38,50 heures, il ne dit pas pour autant que la salariée travaillera chaque semaine 38,50 heures ;
- les 15, 16 heures mentionnées sur les bulletins de salaire sont des heures supplémentaires forfaitaires et non des heures supplémentaires effectuées ;
- il appartient à Mme [V] de produit un décompte hebdomadaire de ses heures et non un décompte mensuel, les heures supplémentaires se décomptant pas semaine conformément aux dispositions de l'article L. 3121-22 du code du travail ;
- les modalités de calcul retenues par Mme [V] sont manifestement inappropriées dés lors qu'elles ne tiennent pas compte de la répartition des jours non travaillés pendant la semaine ( exemple du mois de mai 2014 pour lequel l'employeur ne décompte que 7 heures supplémentaires et du mois de décembre 2014 pour lequel il ne décompte que 10,5 heures supplémentaires).
La société Astek fait valoir enfin, quand bien même la convention de forfait lui serait inopposable, que la salariée ne peut prétendre à la rémunération de base correspondant aux heures prétendument effectuées entre 35 et 38, 5 heures par semaine, mais uniquement aux majorations pour heures supplémentaires afférentes à ces heures.
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Le décompte produit par la salariée répond à l'exigence de précision permettant à l'employeur d'apporter ses propres éléments.
Or, il apparaît que les parties ont convenu d'une rémunération contractuelle pour une durée hebdomadaire de 38h30 dés lors que les bulletins de salaire mentionnent le salaire de base correspondant à 151, 67 heures mensuelles, outre le paiement de 15, 16 heures au titre 'd'heures structurelles TEPA' ou 'd'heures supplémentaires forfaitaires', et il n'est pas contesté que la rémunération de 3h30 supplémentaires entre 35 et 38h30 par semaine a effectivement été payée par l'employeur.
La société Astek, qui ne verse aucun élément de décompte du temps de travail n'est dés lors pas fondée à soutenir que ce paiement forfaitaire ne correspondrait pas à des heures effectivement réalisées.
Il en résulte, au terme des débats, que l'accord des parties était de fixer la rémunération versée en considération de l'accomplissement de 38h30 supplémentaires par mois, de sorte que Mme [V] ne peut prétendre qu'au paiement des majorations applicables aux heures supplémentaires effectuées au-delà de la durée légale du travail à raison de 3h30 supplémentaires par semaine, du 15 octobre 2012 au 15 octobre 2015, étant précisé qu'il convient de déduire les absences pour congés et pour maladie ainsi que les périodes d'intermission de février 2015 à juillet 2015 inclus, conformément au décompte présenté par Mme [V] en pièce n°24.
La société AStek sera condamnée à payer à Mme [V] la somme de 2109 euros (8 436,40 euros x 25%) correspondant à l'application d'une majoration de 25% sur le montant des heures supplémentaires dont Mme [V] demande le paiement, et le jugement déféré sera infirmé en ce sens.
- Sur la demande reconventionnelle de la société Astek :
La société Astek fait valoir que Mme [V] a bénéficié d'octobre 2012 à octobre 2015, de jours de repos supplémentaires du fait de l'application de la convention de forfait, soit 2 jours supplémentaires du 15 octobre 2012 au 31 décembre 2012, 6 jours supplémentaires en 2013 et en 2014 et 5, 5 jours supplémentaires en 2015, soit un total de 19, 5 jours sur la période.
Considérant qu'en raison de l'inopposabilité de la convention de forfait, la salariée ne peut exiger de conserver le bénéfice des jours de RTT, la société Astek demande la condamnation de Mme [V] à lui payer la somme de 2 392, 5 euros au titre des jours de RTT indûment payés.
Mme [V] s'oppose à cette demande au motif que la société Astek avait conscience de l'irrégularité du système de rémunération, qu'elle l' a sciemment conservé, de sorte qu'elle n'est pas fondée à invoquer un paiement qui aurait été réalisé par erreur.
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Mme [V] n'étant pas éligible à la convention de forfait en heures à laquelle elle a été soumise, le paiement des jours de réduction du temps de travail accordés en exécution de la convention est devenu indu, l'inopposabilité de la convention de forfait produisant ses effets erga omnes.
La société Astek est par conséquent fondée à exiger le remboursement de la somme de
2 392, 5 euros correspondant à 19, 5 jours de repos supplémentaires du 15 octobre 2012 au 15 octobre 2015, selon des modalités de calcul non remises en cause, même à titre subsidiaire par la salariée.
Le jugement déféré qui a rejeté la demande de la société Astek de ce chef au motif qu'elle ne pouvait ignorer les termes de la convention collective Syntec, ainsi que les accords internes à l'entreprise, sera infirmé et Mme [V] sera condamnée à rembourser à la société Astek la somme de 2 392, 5 euros, étant précisé qu'il sera procédé par compensation entre cette somme et la somme due par la société Astek au titre des majorations des heures supplémentaires.
- Sur la demande de dommages-intérêts pour défaut d'organisation des visites médicales obligatoires :
Mme [V] demande la somme de 1 000 euros en réparation du préjudice résultant d'une part du caractère tardif de la visite médicale d'embauche, d'autre part, de l'absence de visite médicale annuelle conformément à l'article 3.2 de l'accord Seniors.
La société Astek s'oppose à cette demande en rappelant que la jurisprudence considérant que l'absence de visite médicale générait nécessairement un préjudice au salarié a été abandonnée et qu'il appartient désormais au salarié d'apporter au juge les éléments lui permettant d'apprécier le préjudice qu'il a, le cas échéant, subi.
Le jugement déféré ayant constaté que Mme [V] ne démontrait pas le préjudice qu'elle invoquait, c'est à bon droit qu'il a rejeté la demande d'indemnisation de la salariée au titre du défaut d'organisation des visites médicales d'embauche et périodiques.
- Sur les dommages-intérêts :
En application des articles L.1235-3 et L.1235-5 du code du travail, Mme [V] ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l'absence de réintégration dans l'entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Compte tenu de l'effectif de l'entreprise, dont il n'est pas contesté qu'il est habituellement de plus de 11 salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à Mme [V] âgée de 57 ans lors de la rupture, de son ancienneté de quatre années et huit mois, de ce que Mme [V] justifie de son indemnisation par Pôle Emploi du 2 janvier 2016 au 20 juin 2016, ainsi que de sa participation à une formation de 'développeur logiciel' jusqu'au 12 janvier 2017, mais ne fournit en revanche aucun élément sur l'évolution de sa situation professionnelle et personnelle au cours des cinq dernières années, la cour estime que le préjudice résultant pour cette dernière de la rupture a été justement apprécié par le conseil de prud'hommes; en conséquence, le jugement qui lui a alloué la somme de 20 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice consécutif au caractère abusif du licenciement doit être confirmé, et Mme [V] sera déboutée de sa demande pour le surplus.
- Sur le remboursement des indemnités de chômage :
En application de l'article L.1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation.
- Sur les demandes accessoires :
Il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'astreinte pour la remise des documents de fin de contrat et les bulletins de paie rectifiés.
Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de la société Astek les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à Mme [V] une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La société Astek qui succombe pour l'essentiel en son appel sera condamnée aux dépens d'appel.
L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif.
PAR CES MOTIFS,
Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement
CONFIRME le jugement déféré sauf sur la demande au titre des heures supplémentaires et sur la demande reconventionnelle de la société Astek de remboursement des jours de repos supplémentaires accordés à Mme [V]
INFIRME le jugement déféré sur ces chefs
Statuant à nouveau sur ces chefs et y ajoutant,
DÉBOUTE Mme [V] de sa demande de paiement d'un rappel d'heures supplémentaires
CONDAMNE la société Astek à payer à Mme [V] la somme de 2 109 euros au titre des majorations applicables aux heures supplémentaires réalisées entre le 15 octobre 2012 et le 15 octobre 2015
CONDAMNE Mme [V] à rembourser à la société Astek la somme de 2 392,5 euros au titre des jours de RTT indus du fait de l'inopposabilité de la convention de forfait
ORDONNE la compensation entre les sommes dûes au titre des majorations des heures supplémentaires et celles dûes au titre du remboursement des jours de RTT indus
ORDONNE d'office à la société Astek le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Mme [V] dans la limite de trois mois d'indemnisation,
RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
CONDAMNE la société Astek à payer à Mme [V] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel,
CONDAMNE la société Astek aux dépens d'appel.
LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE
