N° RG 21/00341
N° Portalis DBVX-V-B7F-NLCU
Décision du Tribunal de Commerce de LYON
Au fond
du 29 décembre 2020
RG : 2020f1633
[E]
C/
SELARL MJ SYNERGIE
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE LYON
3ème chambre A
ARRÊT DU 02 Juin 2022
APPELANT :
M. [Y] [E]
né le [Date naissance 2] 1973 à KINSHASA (République Démocratique du Congo)
[Adresse 3]
[Localité 4]
Représenté par Me Jérémy BENSAHKOUN, avocat au barreau de LYON, toque : 2339
INTIMEE :
SELARL MJ SYNERGIE Mandataires Judiciaires, prise en la personne de Maître [H] ou Maître [M] [K] ès qualités de mandataire liquidateur de Monsieur [Y] [E] - EIRL KENA SECURITE PRIVEE
[Adresse 1]
[Adresse 6]
[Localité 5]
Représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475
En présence du parquet général, en la personne de Monsieur Fabrice TREMEL, substitut général,
******
Date de clôture de l'instruction : 31 Mars 2022
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 07 Avril 2022
Date de mise à disposition : 02 Juin 2022
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Catherine CLERC, conseiller faisant fonction de président
- Raphaële FAIVRE, vice-présidente placée
- Marie CHATELAIN, vice-présidente placée
assistées pendant les débats de William BOUKADIA, greffier
A l'audience, Catherine CLERC a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Catherine CLERC, conseiller faisant fonction de président, et par Jessica LICTEVOUT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
****
EXPOSÉ DU LITIGE
M. [Y] [E], qui exploitait depuis le 25 juin 2010 une activité individuelle sous la forme d'une EIRL dans le domaine de la sécurité et du gardiennage sous le nom commercial «'Kena Sécurité Privée'», a cessé totalement cette activité le 10 janvier 2014, sa radiation ayant été inscrite au RCS le 20 janvier 2014.
Le 16 mars 2016, M. [E] a fait l'objet d'un avis de vérification de comptabilité sur la période 2013-2014 et l'administration fiscale lui a notifié le 17 novembre 2016 une proposition de rectification à hauteur de 367'233€, ensuite de laquelle il a déposé une déclaration de cessation des paiements le 21 novembre 2016 au titre des dettes fiscales et sociales engendrées par ce contrôle.
Par jugement du 23 novembre 2017, le tribunal de commerce de Lyon a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de M. [E], a fixé provisoirement au 15 mai 2017 la date de cessation des paiements, et a confié les fonctions de liquidateur judiciaire à la SELARL MJ Synergie représentée par Me [H] (ci-après dénommée «'le liquidateur judiciaire'»).
Par acte du 19 juin 2020, le liquidateur judiciaire a assigné M. [E] devant le tribunal de commerce de Lyon aux fins de voir prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle.
Par jugement du 29 décembre 2020, le tribunal de commerce précité a :
prononcé à l'encontre de M. [E] une faillite personnelle de 15 ans,
ordonné l'exécution provisoire de la décision,
rappelé qu'en application des articles L. 128-1 et suivants et R. 128-1 et suivants du code de commerce, les condamnations prononcées sur le fondement du livre VI du code de commerce doivent faire l'objet d'une inscription au fichier national des interdits de gérer, dont la tenue est assurée par le conseil national des greffiers des tribunaux de commerce,
dit que les dépens sont tirés en frais privilégiés de la procédure.
M. [E] a interjeté appel par acte du 14 janvier 2021.
Par avis et ordonnance du 26 janvier 2021, l'affaire a été fixée pour plaider au 16 décembre 2021, la clôture étant fixée au 9 décembre 2021.
L'affaire a été reportée à l'audience du 7 avril 2022 avec clôture au 31 mars 2022.
Par conclusions du 24 mars 2022 fondées sur les articles L. 631-1 et L. 653-1 et suivants du code de commerce, M. [E] demande que la cour déclarant recevable et bien fondé son appel, réforme le jugement déféré en toutes ses dispositions et, statuant à nouveau
à titre principal,
constate que sa comptabilité a été tenue,
constate qu'aucun détournement ou dissimulation d'actif n'est intervenu,
constate sa bonne coopération avec le mandataire judiciaire,
constate que le débiteur n'a pas sciemment retardé l'ouverture d'une procédure collective,
en conséquence,
juge qu'il n'y a pas lieu de prononcer une mesure de faillite personnelle à son encontre,
juge qu'il n'y a pas lieu de prononcer une mesure d'interdiction de gérer à son encontre,
déboute le liquidateur judiciaire de l'intégralité de ses demandes,
à titre subsidiaire,
constate qu'il a, en date du 15 mars 2018, d'ores et déjà fait l'objet d'une condamnation pénale de 8 mois d'emprisonnement assortie d'une interdiction de gérer de 5 ans,
en conséquence,
limite la sanction à son encontre compte tenu du principe de proportionnalité,
limite à 3 années la durée de l'interdiction de gérer prononcée à son encontre,
déboute le liquidateur judiciaire de l'intégralité de ses demandes.
Par conclusions du 18 mars 2021 fondées sur l'article 954 dernier alinéa du code de procédure civile, le liquidateur judiciaire demande à la cour de':
confirmer purement et simplement le jugement déféré qui a prononcé à l'encontre de M.[E] une faillite personnelle de 15 ans,
employer les dépens en frais privilégiés de la liquidation judiciaire.
Le ministère public, par observations du 12 avril 2021 communiquées contradictoirement aux parties, a conclu à la confirmation du jugement.
MOTIFS
Sauf indication contraire, les articles visés sont issus du code de commerce.
Sur la faillite personnelle
En droit, il est rappelé que dès lors qu'un seul des faits prévus aux articles L. 653-4 à L. 653-6 est établi, la faillite personnelle peut être prononcée'; lorsque plusieurs faits sont retenus, chacun d'eux doit être légalement justifié.
La faillite personnelle reste une sanction facultative, le juge ayant la possibilité d'y substituer celle de l'interdiction de gérer, elle aussi facultative, conformément au premier alinéa de l'article L. 653-8.
Cette interdiction de gérer, elle aussi facultative, est en outre uniquement encourue du chef de trois cas précis énumérés au second alinéa de l'article L. 653-8, à savoir':
- le fait d'avoir omis de mauvaise foi de remettre aux organes de la procédure collective les renseignements prévus à l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture,
- le fait d'avoir sciemment manqué à l'obligation d'information prévue à l'article L. 622-22, - le fait d'avoir omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.
M. [E] conteste point par point le bien fondé des fautes qui lui sont reprochées par le liquidateur judiciaire au soutien de sa demande de faillite personnelle, à savoir :
- ne pas avoir tenu de comptabilité ou tenu une comptabilité incomplète ou irrégulière (article L.653-5 6°),
- ne pas avoir remis de mauvaise foi les renseignements prévus à l'article L. 622-6 ( notamment la liste des créanciers),
- avoir diminué le droit de gage général des créanciers de l'entreprise (article L. 653-3 5°) en ne déclarant pas un véhicule de marque Chevrolet Captiva,
- avoir omis sciemment de déclarer la cessation des paiements dans le délai de 45 jours (article L.653-8).
Bien que le liquidateur judiciaire poursuive uniquement le prononcé d'une faillite personnelle, il y aura lieu d'examiner les griefs fondés sur les articles L. 622-6 et L.653-8 qui ne peuvent être sanctionnés que par une interdiction de gérer dès lors que le prononcé de cette sanction commerciale est sollicité à titre subsidiaire par M. [E].
Sur la disparition des documents comptables, l'absence de comptabilité, la comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière
Selon l'article L.'653-5, «'Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L.653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits ci-après': :
«'(')
- 6° Avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables; (...)'».
L'absence de tenue de comptabilité qui constitue l'un des cas justifiant le prononcé d'une faillite personnelle, peut, sans inverser la charge de la preuve, être déduite du fait pour le gérant de la société débitrice de n'avoir remis aucun élément comptable au liquidateur.
Les articles L. 123-12 à L. 123-38 et R.123-172 à R. 123-209 imposent aux commerçants la tenue d'une comptabilité donnant une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l'entreprise, au moyen de la tenue d'un livre journal, d'un grand livre et d'un livre d'inventaire, les mouvements devant être enregistrés chronologiquement au jour le jour, et non en fin d'exercice, seuls les comptes annuels étant établis à la clôture de l'exercice.
Il appartient au dirigeant de démontrer l'état de la comptabilité qu'il a tenue, l'absence de la production de toute comptabilité entre les mains du liquidateur faisant présumer le défaut de comptabilité.
M. [E] défend qu'il a régulièrement tenu sa comptabilité sur les trois derniers exercices 2011, 2012 et 2013 et qu'il l'a communiquée au liquidateur judiciaire.
Il soutient qu'il ne pouvait pas produire la comptabilité de son entreprise au-delà du 31 décembre 2013, celle-ci ayant cessé son activité à cette date et ayant été radiée le 10 janvier 2014.
Il reproche ainsi aux premiers juges d'avoir entériné le grief du liquidateur judiciaire tenant à la non remise de la comptabilité pour la période du 1er au 10 janvier 2014, faisant valoir qu'il a «'normalement été amené à penser que l'ensemble des prestations réalisées en 2013 avait été normalement comptabilisé au cours de l'exercice 2013, puisqu'elles correspondaient à des prestations qui avaient été effectuées en 2013'» mais encore que «'les sommes encaissées sur le premier trimestre 2014 étaient soit considérées comme d'ores et déjà comptabilisées dans le bilan 2013 et pour celles non encaissées avant le 31 décembre 2013, avaient l'apparence de créances irrécouvrables qui n'auraient pas dû être encaissées'» et surtout qu'il «'ignorait purement et simplement cette formalité comptable de clôture qui doit être réalisée dans les 60 jours de la clôture de l'activité'».
Il réfute également l'accusation de comptabilité fictive tirée de l'existence de la vérification fiscale dont il a fait l'objet le 17 novembre 2016, expliquant que ce contrôle fiscal concernait des manquements aux modalités déclaratives de TVA à la suite de l'augmentation de son chiffre d'affaires laquelle avait justifié le passage du régime simplifié de déclaration de TVA au régime réel normal, et que son expert-comptable ne l'avait pas informé de ses obligations liées à ces modifications de déclarations de TVA.
Il conclut donc que la fictivité de comptabilité qui lui est reprochée «'n'est pas justifiée et ne peut s'apparenter qu'aux manquements du cabinet d'expertise comptable'».
Ce qui ne peut être admis.
Il doit être relevé que M. [E] n'a pas remis immédiatement ses éléments comptables au liquidateur judiciaire comme réclamé dès le 24 novembre 2017 alors qu'il n'ignorait pas cette obligation ayant été destinataire à titre personnel des demandes de celui-ci, cette communication n'ayant été faite que par son conseil le 11 avril 2014.
Ensuite, il résulte de la proposition de rectification fiscale du 17 novembre 2016 qu'aucun document de comptabilité n'a été présenté concernant l'année 2014 alors même que des opérations comptables ont été relevées pour cet exercice clos au 10 janvier 2014 (encaissements ') et que l'entreprise de M. [E] a continué à encaisser des produits de son activité après le 10 janvier 2014 tout en occultant la TVA'; par ailleurs, la comptabilité pour l'exercice 2013 est apparue incomplète (absence de présentation des journaux et balances ') et irrégulière (recours à des factures fictives de dépenses).
M. [E] n'est pas fondé à exciper de manquements de son expert comptable tel qu'un défaut de conseil de celui-ci, pour s' exonérer de ses manquements personnels, alors qu'en sa qualité d'exploitant personnel de son entreprise depuis près de 4 ans , il n'ignorait pas l'irrégularité de sa comptabilité par le recours à des factures fictives dont il ne peut pas utilement reporter la responsabilité sur son expert-comptable, ou la poursuite d'opérations comptables pour le compte de son entreprise postérieurement à sa radiation.
Le grief fondé sur l'article L. 653-5-6° est caractérisé.
Sur l'absence de remise de la liste des créanciers
Selon l'alinéa 2 de l'article L. 653-8 "l'interdiction de gérer peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L.653-1 qui, de mauvaise foi , n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation prévue par le second alinéa de l'article L.622-6" (à savoir la remise de la liste de ses créanciers, du montant de ses dettes et des principaux contrats en cours).
M. [E] soutient que cette liste a été remise en main propre au liquidateur judiciaire dès le premier rendez-vous ayant suivi l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, et souligne que l'affirmation contraire est en discordance avec le rapport de ce dernier dans lequel celui-ci a consigné "Bonne collaboration de M. [Y] [E] aux opérations de liquidation judiciaire", outre le fait qu'il n'est pas justifié d'une lettre ou d'un courriel de relance pour obtenir cette pièce.
Il résulte des pièces communiquées que le liquidateur judiciaire a convoqué par courrier du 24 novembre 2017 M. [E] en lui demandant de lui fournir les documents et informations comme prévu à l'article L. 622-5, demande réitérée par courriels des 1er décembre 2017,24 janvier 2018 et 10 avril 2018, ce qui atteste que la liste des créanciers n'a pas été remise au premier rendez-vous avec ce mandataire liquidateur comme allégué par l'appelant, l'élément intentionnel ("de mauvaise foi", "sciemment") de cette non communication se déduisant de la réitération des demandes du liquidateur.
Le grief fondé sur l'article L. 653-8 est également caractérisé.
Sur le détournement ou dissimulation des actifs
Selon l'article L.'653-3°, «'le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée au 1° du I de l'article L.653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits suivants': (...)
3° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de son actif ou frauduleusement augmenté son passif (').'»
M. [E] établit avoir vendu en février 2013 pour 2'000€, à M. [W] [C] son véhicule Chevrolet Captiva en l'état dès lors qu'il avait été accidenté, ce tiers ayant attesté le 26 octobre 2020 de cette cession'; cette vente est donc intervenue plusieurs années avant le jugement d'ouverture, alors même que l'entreprise de M. [E] n'était pas encore radiée'; de plus, l'existence de ce véhicule n'avait pas été occultée en ce qu'elle apparaît dans «'la déclaration d'affectation par un entrepreneur individuel à responsabilité limitée'» signée le 4 janvier 2013 par M. [E] qui avait mentionné ce véhicule pour une valeur de 13'963€'.
Dans ces conditions, ce grief ne peut être retenu.
Sur l'absence de demande d'ouverture d'une procédure collective dans le délai de 45 jours à compter de la cessation de paiement
Selon l'article L.653-8 alinéa 3, l'interdiction de gérer peut être prononcée "(...) à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L.653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation" (...).
ll est factuellement exact que M. [E] n'a pas déclaré la cessation des paiements dans le délai de 45 jours imparti à l'article L.653-8 alinéa 3 ; la preuve qu'il a omis sciemment de satisfaire à cette obligation légale est en outre rapportée, en ce qu'il n'ignorait pas l'ancienneté des dettes de son entreprise vis-à-vis de l'URSSAF (le total des cotisations impayées au titre des années 2011 à 2013 s'élevant à 743'871€) sans compter ses dettes fiscales (impôt sur le revenu, TVA , taxe d'habitation...) et son impossibilité d'y faire face avec son actif disponible, les disponibilités à l'exercice clos au 31 décembre 2013 s'élevant à 8'769€ (contre 11'785€ en 2012) , le bénéfice imposable réalisé lors de cet exercice n'exédant pas 2'373€ ; il n'établit pas en outre avoir effectué les diligences nécessaires pour redresser la situation de son entreprise.
Le grief énoncé au troisième alinéa de l'article L. 653-8 est ainsi caractérisé.
Sur la sanction
La faillite personnelle reste une sanction facultative, le juge ayant la possibilité d'y substituer celle de l'interdiction de gérer, également facultative, conformément au premier alinéa de l'article L. 653-8.
En l'espèce, l'ensemble des manquements ainsi caractérisés et leur gravité respective, à savoir le défaut de tenue d'une comptabilité complète ajouté à l'absence de remise de la liste des créanciers et l'omission d'avoir sciemment demandé l'ouverture d'une procédure collective dans le délai de 45 jours au sens de l'article L.653-8 alinéa 3, justifie le prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer d'une durée de 8 ans à l'encontre de M. [E] qui a été déjà condamné pénalement le 30 mars 2018 à une peine d'emprisonnement avec sursis et la peine complémentaire d'interdiction de gérer toute entreprise commerciale pour une durée de 5 ans pour infraction au droit du travail.
Le jugement querellé est en conséquence infirmé en ce sens.
Sur les dépens
Les dépens de première instance comme d'appel ne constituent pas des frais privilégiés de la procédure collective mais sont à la charge de M. [E].
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant publiquement, et par arrêt contradictoire,
Infirme le jugement déféré sauf en ses dispositions relative à l'inscription prévue par les articles L.128-1 et suivants, et R.128-1 et suivants du code de commerce,
Statuant à nouveau,
Prononce une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement toute entreprise commerciale ou artisanale ou toute personne morale, à l'encontre de :
M. [Y] [E]
né le [Date naissance 2] 1973 à Kinshasa (République Démocratique du Congo),
de nationalité française
domicilié [Adresse 3]
[Localité 4]
pour une durée de 8 ans,
Condamne M. [Y] [E] aux dépens de première instance et d'appel.
Le Greffier,Le Président,
