| France, Cour d'appel de Lyon, 8ème chambre, 20 octobre 2020, 20/04170

N° RG 20/04170 - N° Portalis DBVX-V-B7E-NCOS

Décision du

Tribunal de Commerce de VILLEFRANCHE SUR SAONE

Référé

du 23 juillet 2020

RG : 2020r00018

ch n°

[M]

C/

SA U-10 CORP

S.A.R.L. U-WEB

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE LYON

8ème chambre

ARRET DU 20 Octobre 2020

APPELANT :

M. [E] [M] pris en sa double qualité d'associé et de gérant de la SARL U-WEB,

né le [Date naissance 2] 1952 à [Localité 8] (01)

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représenté par Me Gaël SOURBE de la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocat au barreau de LYON, toque : 1547

Ayant pour avocat plaidant Me Olivier GARDETTE, avocat au barreau de LYON

INTIMEES :

SA U 10 CORP prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentée par Me Philippe NOUVELLET de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475

Ayant pour avocats plaidant Me Nicols BES et Me Sébastien SEMOUN, avocats au barreau de LYON,

S.A.R.L. U-WEB, prise en la personne de son gérant en exercice, Monsieur [E] [M], audit siège

[Adresse 7]

[Adresse 7]

[Localité 6]

Représentée par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938

Ayant pour avocat plaidant Me Edouard BERTRAND, avocat au barreau de LYON

******

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 15 Septembre 2020

Date de mise à disposition : 20 Octobre 2020

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

- Karen STELLA, président

- Véronique MASSON-BESSOU, conseiller

- Raphaële FAIVRE, vice-président placé près le premier président de la cour d'appel de Lyon, délégué par ordonnance du 31 août 2020, pour exercer les fonctions de conseiller de la cour d'appel de Lyon, affecté à la 8ème Chambre Civile

assistés pendant les débats de William BOUKADIA, greffier

A l'audience, Raphaële FAIVRE a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Karen STELLA, conseiller faisant fonction de président, et par William BOUKADIA, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

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Le groupe U 10 est spécialisé dans le secteur de la distribution sur le marché de la décoration et de l'équipement de la maison. La société mère U 10 devenue U 10 Corp est détenue majoritairement par [P] [J].

Le groupe possède plusieurs filiales, notamment la société L3C et la société Fred Olivier qui ont une activité de conception, commercialisation et distribution de produits textiles destinés à la décoration et l'aménagement intérieur de la maison.

La société U-Web, immatriculée le 2 septembre 2011 au registre du commerce et des sociétés de Villefranche-Tarare est détenue à 51 % par la société U 10 et à 49 % par [E] [M], qui en est également le gérant. La société est spécialisée dans la distribution par internet des produits du groupe auprès des consommateurs grand public.

Les relations entre la société U-Web et les société L3C et Fred Olivier, ses fournisseurs exclusifs se sont dégradées par suite de l'évolution des tarifs pratiqués par ces dernières à compter du mois de juillet 2015.

Par courrier du 26 septembre 2015, la société L3C a notifié à la société U-Web la rupture de leurs relations contractuelles.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 19 février 2016, la société U 10 Corp a sollicité la convocation d'une assemblée générale en vue de statuer sur la révocation du mandat de gérant de [E] [M] et la nomination d'un nouveau gérant.

[E] [M] s'est opposé à cette demande.

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La société U 10, devenue 0 10 Corp a saisi en la forme des référés le Président du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare le 31 mars 2016, afin d'obtenir la désignation d'un mandataire avec pour mission de convoquer une assemblée générale de la société U-Web avec pour ordre du jour de statuer sur la révocation éventuelle du mandat de gérant de [E] [M] et la nomination le cas échéant d'un nouveau gérant et la fixation de ses pouvoirs, outre s'il s'oppose, la condamnation de [E] [M] à lui payer la somme de 1000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive, et la somme de 5000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et les dépens.

La société U-Web et [E] [M] ont sollicité à titre reconventionnel la désignation d'un administrateur provisoire pour la société U 10 devenue U10 Corp, la désignation de Maître [Z], es qualité d'administrateur provisoire à l'effet de représenter et de diriger la société U-Web sans disparition des fonctions opérationnelles de [E] [M], la désignation d'un mandataire ad'hoc à la société U 10 Corp chargé de la représenter et de voter en ses lieu et place à toute assemblée dont la convocation serait autorisée judiciairement ou d'accord entre les associés.

**********

Par ordonnance du 7 juillet 2016, le juge des référés du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare a :

-constaté qu'aucune disposition ne saurait imposer la désignation d'un mandataire pour convoquer une assemblée que le gérant a refusé de convoquer,

-constaté qu'en transférant l'intégralité des marges et donc des résultats de la société U-Web, dont elle était actionnaire à 51 %, vers les sociétés L3C et Fred Olivier dont elle était actionnaire à 100 %, la société U 10 Corp s'est rendue coupable d'un abus de majorité au détriment de l'actionnaire minoritaire,

-constaté que les statuts de la société ainsi que le code de commerce prévoient que la désignation d'un mandataire ad'hoc est faite par ordonnance du Président du tribunal de commerce statuant en référé,

En conséquence, a :

-rejeté la demande formée par la société U 10 de désignation d'un mandataire avec pour mission de convoquer une assemblée générale de la société U-Web,

-rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société U 10 et s'est déclaré compétent pour statuer sur la désignation d'un mandataire ad'hoc de la société U 10,

-désigné un mandataire ad'hoc à la société U 10,

-dit qu'il était de l'intérêt social des sociétés U10 et U-Web de désigner un seul et même mandataire,

-désigné pour ce faire Maître [Z], associé de la SELARL AJ Partenaires en qualité de mandataire ad'hoc des sociétés U 10 et U-Web, avec pour mission de représenter la société U10 et de voter en ces lieu et place à toute assemblée dont la convocation serait autorisée judiciairement ou d'accord entre les associés, de favoriser la conduite d'un accord destiné à pérenniser l'activité de la société U-Web entre le gérant majoritaire de la société U-Web, l'actionnaire majoritaire de cette société, le cas échéant, les fournisseurs exclusifs de la société U-Web, et plus largement proposer toute solution de restructuration de la société U-Web et de son capital social qui soit de nature à sauvegarder sa pérennité,

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Par arrêt du 18 octobre 2016, la 8ème chambre de la Cour d'appel de Lyon a :

-confirmé l'ordonnance en ce qu'elle a retenu le pouvoir du juge des référés pour statuer tant sur la demande de la société U 10 que sur la demande de la société U-Web et de [E] [M] et en ce qu'elle a rejeté la demande formée par la société U 10 aux fins de désignation d'un mandataire chargé de convoquer une assemblée générale de la SARL U -Web,

-réformant l'ordonnance pour le surplus et statuant à nouveau a rejeté la demande aux fins de désignation d'un mandataire ad'hoc et d'un administrateur provisoire chargé de représenter la société U 10 et de voter en ses lieu et place à toute assemblée dont la convocation serait autorisée judiciairement en accord entre les associés,

Par arrêt du 6 février 2019, la chambre commerciale de la Cour de cassation a cassé l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Lyon le 18 octobre 2016, mais seulement en ce qu'il a rejeté la demande formée par la société U 10 de désigner un mandataire chargé de convoquer l'assemblée générale de la société U-Web et renvoyé les parties devant la Cour d'appel autrement composée.

Par déclaration du 7 mars 2019, la société U 10 a donc saisi la première chambre de la Cour d'appel de Lyon et par arrêt du 23 janvier 2020, la Cour d'appel de Lyon, statuant sur renvoi après cassation a :

-dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer et ordonné la comparution personnelle de la société U 10 prise en la personne de son dirigeant,

-infirmé l'ordonnance entreprise,

-désigné Maître [X] [K] en qualité de mandataire ad'hoc, avec pour mission de convoquer une assemblée générale de la société U-Web avec pour ordre du jour :

*décision à prendre concernant la révocation éventuelle du mandat de gérant de [E] [M],

*nomination le cas échéant d'un nouveau gérant et fixation de ses pouvoirs,

*pouvoir pour l'accomplissement des formalités,

Monsieur [E] [M] et la société U-Web se sont pourvus en cassation à l'encontre de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020.

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Parallèlement, la société U-Web a fait délivrer assignation à la société L3C le 10 mars 2016 devant le tribunal de commerce de Lyon sur le fondement de l'article L 442-6 I 5 alinéa 5 du code de commerce en vue d'obtenir réparation du préjudice résultant de la rupture abusive des relations commerciales.

Par jugement du 24 novembre 2016, le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare a fait droit à la demande d'ouverture d'une procédure de sauvegarde judiciaire de la société U-Web sollicitée par [E] [M] et a désigné Maître [O] [V] en qualité d'administrateur judiciaire.

Par jugement du 6 mars 2017, le tribunal de commerce de Lyon a notamment :

-pris acte de l'intervention volontaire de [E] [M], de la société Alliance MJ représentée par Maître [U] en qualité de mandataire judiciaire de la société U-Web et de la société AJ Partenaires, représentée par Maître [V], en qualité d'administrateur judiciaire de la société U-Web et les a dit recevables,

-débouté la société U-Web, la société Alliance MJ représentée par Maître [U] en qualité de mandataire judiciaire de la société U-Web et la société AJ Partenaires, représentée par Maître [V], en qualité d'administrateur judiciaire de la société U-Web de l'ensemble de leurs demandes,

-fixé au passif de la société U-Web la somme de 50 000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Par jugement du 24 mai 2018, le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare a accepté le plan proposé par [E] [M] et a décidé de mettre fin à la mesure de sauvegarde judiciaire de la société U-Web.

La société U Web, [E] [M], la société Alliance MJ représentée par Maître [U] en qualité de mandataire judiciaire de la société U Web et la société AJ Partenaires, représentée par Maître [V], en qualité d'administrateur judiciaire de la société U-Web ont également, selon acte d'huissier des 5 et 19 avril 2016, fait délivrer assignation à la société L3C, à la société Fred Olivier, à la société U 10, à Monsieur [S] et à Monsieur [J], au visa des articles 1101, 1108, 1134, 1135 et 1149 du code civil et L 225-251 du Code de commerce, devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare en vue d'obtenir indemnisation du préjudice résultant de l'augmentation soudaine et unilatérale des prix pratiqués entre le 1er janvier 2016 et jusqu'en 2020.

Par jugement du 8 mars 2018, le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Lyon.

Par arrêt du 21 juin 2018, la Cour d'appel de Lyon a infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a retenu l'incompétence du tribunal de commerce de VillefrancheTarare et statuant à nouveau l'a déclaré territorialement et matériellement compétent.

Par jugement du 16 mai 2019, le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare a sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour de cassation suite au pourvoi formé à l'encontre de la décision de la Cour d'appel de Lyon du 21 juin 2018.

Par arrêt du 29 janvier 2020, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par Monsieur [J] et par Monsieur [S].

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Par acte d'huissier en date du 7 février 2020 enrôlé sous le numéro 2020R00018, [E] [M] a fait délivrer assignation à la société U 10 Corp et à la société U-Web devant le Juge des référés de Villefranche-Tarare aux fins de voir, sur le fondement des articles 488 et 873 du code de procédure civile :

-désigner [E] [M] en qualité de mandataire ad'hoc et très subsidiairement tout autre professionnel avec pour mission de :

*représenter la société U-Web dans la procédure actuellement pendante devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare et devant toute autre juridiction qui viendrait à être saisi d'une demande qui en serait la suite et/ou la conséquence, et de la conduire jusqu'à son terme,

*fixer la durée de la mission du mandataire jusqu'à l'issue définitive de la procédure en cours engagée devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare et de toute autre procédure qui en serait la suite et/ou la conséquence terminée par une décision irrévocable,

-condamner la société U 10 Corp à consigner une provision ad litem de 30 000 € à valoir sur la rémunération future du mandataire ad'hoc avant le 28 février 2020 et dire qu'à défaut il sera procédé au recouvrement de cette somme conformément aux articles 195 et suivants du code de procédure civile,

-désigner un mandataire ad'hoc distinct avec pour mission de représenter la société U 10 Corp et voter en ces lieu et place lors des assemblées générales ordinaires et extraordinaires de la société U-Web dans le seul intérêt de celle-ci,

-fixer la durée de la mission du mandataire ad'hoc jusqu'à l'issue définitive de la procédure en cours engagée devant le tribunal de commerce de Villefranche Tarare et de toute autre procédure qui en serait la suite et/ou la conséquence terminées par une décision irrévocable,

-dire que la rémunération du mandataire ad'hoc sera prise en charge par la société U 10 Corp et la condamner à en assurer le règlement sur présentation des factures du mandataire ad'hoc,

-condamner la société U 10 Corp à payer à [E] [M] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile la somme globale de 5 000 € pour l'ensemble de la procédure et des dépens,

-dire et juger que dans l'hypothèse où à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision à intervenir, l'exécution forcée devrait être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice, le montant des sommes retenues par l'huissier en application des articles 444-32 et suivants du code de commerce portant modification du décret du 12 décembre 1996 relatif aux tarifs des huissiers doit être mis à la charge de la partie condamnée en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile.

Par exploit séparé en date du 7 février 2020 enrôlé sous le numéro 2020R00019, [E] [M] a fait délivrer assignation à la société U 10 Corp, à la société U-Web et à Maître [X] [K], es qualité de mandataire ad'hoc désigné par arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020, devant le Juge des référés de Villefranche-Tarare aux fins de voir, sur le fondement des articles 872 et 873 du code de procédure civile :

-prendre acte de la demande de désignation d'un mandataire à la société U 10 Corp dont le juge des référés est parallèlement saisi aux fins de la représenter et voter en ses lieu et place dans toute assemblée à venir de la SARL U-Web,

-ordonner qu'il soit sursis à la tenue de l'assemblée qui sera ou qui a été convoquée par le mandataire ad'hoc, Maître [X] [K], jusqu'à ce qu'il ait été statué sur la désignation d'un mandataire ad'hoc de la société U Corp,

Par ordonnance du 23 juillet 2020, le juge des référés de Villefranche-Tarare a :

-prononcé la jonction des deux instances introduites par [E] [M] le 7 février 2020 et enrôlées sous les numéros 2020R00018 et 2020R00019,

-rejeté la demande de sursis à statuer présentée par la société U 10 Corp,

- s'est déclaré matériellement incompétent pour trancher le litige au profit de Monsieur le juge de l'exécution près le tribunal judiciaire de Villefranche sur Saône,

-rejeté la demande de dommages et intérêts présentée par la société U Corp pour procédure abusive et laissé l'interprétation de celle-ci à Monsieur le Juge de l'exécution de Villefranche sur Saône,

-condamné [E] [M] à payer à la société U 10 Corp la somme de 5 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

-réservé les dépens des instances jointes du coût de la présente décision dont les dépens sont liquidés à la somme de 200,75 € TTC, que supportera dès à présent [E] [M],

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Selon déclaration d'appel par voie électronique en date du 29 juillet 2020, [E] [M], pris en sa double qualité de gérant et d'associé de la société U-Web a interjeté appel total de ce jugement en intimant la société U 10 Corp et la société U-Web, en ce qu'elle a :

-prononcé la jonction des deux instances introduites par [E] [M] le 7 février 2020 et enrôlées sous les numéros 2020R00018 et 2020R00019,

-s'est déclaré matériellement incompétent pour trancher le litige au profit de Monsieur le juge de l'exécution près le tribunal judiciaire de Villefranche sur Saône,

-condamné [E] [M] à payer à la société U 10 Corp la somme de 5 000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

-réservé les dépens des instances jointes du coût de la présente décision dont les dépens sont liquidés à la somme de 200,75 € TTC, que supportera dès à présent [E] [M].

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Selon ordonnance du 4 août 2020, le Premier Président de la Cour d'appel de Lyon a autorisé [E] [M] à assigner les parties intimées à jour fixe en application des articles 84 et 85 du code de procédure civile.

Par acte d'huissier en date du 10 août 2020, [E] [M] a fait délivrer assignation à comparaître à jour fixe à la société U 10 Corp et à la société U-Web devant la Cour d'appel de Lyon le 15 septembre 2020 à 9 heures aux fins de voir, sur le fondement des articles 4, 88, 367, 488, 872 et 873 du Code de procédure civile, et de l'article L 213-6 du Code de l'organisation judiciaire :

-réformer en toutes ses dispositions l'ordonnance du juge des référés du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare du 23 juillet 2020,

-dire que ce juge était matériellement compétent pour statuer sur des demandes qui ne relèvent pas d'une difficulté d'exécution de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020,

Dans le souci d'une bonne administration de la justice,

-évoquer le fond de l'affaire c'est à dire l'objet de la procédure de référé aux fins de désignation d'un mandataire ad'hoc à la société U-Web et d'un mandataire ad'hoc à la société U 10 Corp,

-prendre acte que [E] [M] renonce à demander la jonction et donc en l'espèce la disjonction avec l'autre procédure de référé introduite parallèlement aux fins de suspension de la tenue de l'assemblée ou de la convocation de l'assemblée de la société U-Web le temps du délibéré de la procédure de désignation des mandataires ad'hoc,

-rejeter les fins de non-recevoir tirées de l'absence de circonstances nouvelles ou de violation du principe de concentration qui ne vise d'ailleurs que les moyens et non pas les demandes,

-déclarer recevable et bien fondée la demande de désignation d'un double mandataire ad hoc,

-désigner [E] [M] en qualité de mandataire ad'hoc et très subsidiairement tout autre professionnel, pour représenter la société U-Web dans la procédure au fond en délibéré devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare introduite par assignation des 5 et 19 avril 2016 et devant toute autre juridiction qui viendrait à être saisie d'une procédure qui en serait la suite et/ou la conséquence, et de la conduire jusqu'à son terme,

-dire que le mandataire ad'hoc devra exercer sa mission dans le seul intérêt social de la personne morale de la société U-Web et sur la base des fondements juridiques d'ores et déjà utilisés dans les écritures déposées à ce jour,

-fixer la durée de la mission du mandataire ad'hoc jusqu'à l'issue définitive de la procédure

en cours engagée devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare et de toute autre procédure qui en serait la suite et/ou la conséquence, terminée par une décision irrévocable,

-dire que la rémunération du mandataire ad'hoc sera prise en charge par la société désormais dénommée U10 Corp,

-condamner la société désormais U 10 Corp à consigner une provision ad litem de 30 000 € à valoir sur la rémunération future du mandataire ad'hoc avant le 28 février 2020 et dire qu'à défaut il sera procédé au recouvrement de cette somme conformément aux articles 695 et suivants du Code de Procédure Civile,

-désigner un mandataire ad'hoc distinct pour la société U 10 Corp avec pour mission de représenter la société U 10 Corp et voter en ses lieu et place lors des assemblées générales ordinaires et extraordinaires de la société U-Web dans le seul intérêt de celle-ci,

-fixer la durée de la mission du mandataire ad'hoc jusqu'à l'issue définitive de la procédure en cours engagée devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare et de toute autre procédure qui en serait la suite et/ou la conséquence, terminée par une décision irrévocable,

-dire que la rémunération du mandataire ad'hoc sera prise en charge par la société U 10 Corp et la condamner à en assurer le règlement sur présentation des factures du mandataire ad'hoc,

-condamner la société U 10 Corp à payer à [E] [M], sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile la somme globale de 10 000 € pour l'ensemble de la procédure et les dépens,

-dire et juger que dans l'hypothèse où, à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision à intervenir, l'exécution forcée devrait être réalisée par l'intermédiaire d'un huissier de justice, le montant des sommes retenues par l'huissier selon les textes relatifs au tarif des huissiers doit être mis à la charge de la partie condamnée, en sus de l'application de l'article 700 du code de procédure civile.

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Dans ses conclusions d'appel compétence notifiées par voie électronique le 14 septembre 2019, [E] [M] a maintenu l'ensemble de ses prétentions.

Pour contester l'exception d'incompétence retenue par le juge des référés dans son ordonnance du 23 juillet 2020, il fait valoir que la demande de désignation d'un mandataire ad'hoc aux fins de représenter la société U-Web dans la procédure au fond pendante devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare ne relève pas d'une difficulté d'exécution de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon.

Il estime en outre que la demande de désignation d'un mandataire ad'hoc pour voter au nom de la société U10 Corp à la prochaine assemblée n'est évidemment pas non plus une difficulté d'exécution de l'arrêt du 23 janvier puisque cette demande peut être faite à tout moment à partir de l'instant où il est à craindre que l'associé majoritaire puisse commettre un abus de droit ou un abus de majorité.

Au soutien de sa demande d'évocation par la Cour d'appel, il fait valoir qu'il est de bonne justice de donner une solution définitive à l'affaire alors que les parties se sont longuement expliquées et qu'elles ont pu faire valoir leurs arguments de fait et de droit au soutien de leurs prétentions respectives.

Pour s'opposer aux fins de non-recevoir tirées de l'autorité de chose jugée affectant les deux demandes de désignation d'administrateur ad'hoc pour la société U-Web et la société U 10 Corp il expose que :

-il existe des circonstances nouvelles, lesquelles doivent s'apprécier au 31 août 2016, date de l'ordonnance de clôture dans la procédure d'appel ayant abouti à l'arrêt du 18 octobre 2016. Il indique en effet que les livraisons des deux fournisseurs exclusifs de la société U-Web ont été définitivement arrêtées, qu'elle a été obligée de se placer sous sauvegarde de justice, que la société L3C a développé une activité concurrente de la sienne et que la Cour d'appel de Lyon sur renvoi après cassation a autorisé la désignation de Maître [K] en qualité d'administrateur ad'hoc chargé de convoquer une assemblée générale en vue de le révoquer de ses fonctions de gérant.

-l'ordonnance du 7 juillet 2016 et l'arrêt la Cour d'appel de Lyon du 18 octobre 2016, ont disparu et l'assemblée révocatoire de la gérante va bientôt intervenir,

Au soutien de sa demande de désignation d'un administrateur ad'hoc pour représenter la société U-Web dans la procédure au fond diligentée devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare, il se prévaut d'un péril imminent au sens de l'article 873 du Code de procédure civile caractérisé par :

-le fait que la procédure devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare oppose d'un côté la société U-Web et [E] [M] (intervenant volontaire) et de l'autre, les sociétés L3C et Fred Olivier (désormais fusionnées dans une nouvelle entité dénommée U 10), la société U 10 (désormais dénommée U 10 Corp), Monsieur [P] [J] et Monsieur [C] [S], de sorte que, si la société U 10 venait à prendre le contrôle de la société U-Web, cette procédure dans laquelle celle-ci réclame plus de 9 millions d'euros de préjudice pourrait être arrêtée sur le champ et de manière définitive et la société U-Web pourrait rapidement disparaître,

-le fait que la société U 10 Corp a recréé sous la forme d'une activité qu'elle déteint à 100 % le métier, le savoir faire et les résultats développés par la société U-Web qu'elle ne détient qu'à 51 %, de sorte qu'elle n'a plus besoin d'elle et cherche à la faire disparaître,

-le fait que la convocation d'une assemblée générale dont l'ordre du jour est la révocation de [E] [M] est imminente et si la décision au fond sera rendue par le tribunal de commerce après cette révocation, la société U-Web doit pouvoir défendre ses intérêts au delà de la première instance.

Au soutien de sa demande de désignation d'un mandataire ad'hoc avec pour mission de représenter la société U 10 Corp et voter en ces lieu et place lors des assemblées générales ordinaires extraordinaire de la société U-Web dans le seul intérêt de celle-ci, il fait valoir que :

-il convient ainsi d'empêcher tout abus de majorité permettant à la société U 10 de prendre le contrôle de la société U-Web par suite de la révocation de [E] [M] en vue de faire cesser l'activité de cette dernière développée indépendamment du groupe U 10 depuis la captation abusive de son fonds de commerce par cette dernière et ses filiales.

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Dans ses conclusions d'intimée n°1 notifiées par voie électronique le 11 septembre 2020, la société U10 Corp demande à la Cour d'appel sur le fondement des articles 872, 873, 122, 48 et 88 du code de procédure civile et de l'article L 213-6 du code de l'organisation judiciaire de :

A titre principal, in limine litis,

-constater que sous couvert de ces deux nouvelles procédures, [E] [M] entend élever des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée, en l'occurrence sur les difficultés qui relèvent de l'exécution forcée de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020,

En conséquence,

-dire et juger que le président du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare était matériellement incompétent au profit du juge de l'exécution près le tribunal judiciaire de Villefranche-Tarare,

-confirmer dans toutes ses dispositions l'ordonnance de Monsieur le Président du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare du 20 juillet 2020,

A titre subsidiaire,

Si par impossible la Cour d'appel de céans reformait l'ordonnance de Monsieur le Président du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare du 20 juillet 2020,

-rejeter la demande de d'évocation de [E] [M] et renvoyer les parties devant Monsieur le Président du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare,

A titre infiniment subsidiaire,

Si par impossible la Cour d'appel de céans décidait d'évoquer le litige,

Sur les irrecevabilités,

-donner acte à [E] [M] qu'il renonce à demander la disjonction des deux instances introduites simultanément en référé ainsi qu'à sa demande de suspension de la tenue de l'assemblée ou de la convocation de l'assemblée de la société U-Web le temps du délibéré de la procédure de désignation des mandataires ad'hoc,

-surseoir à statuer dans l'attente de l'arrêt à intervenir de la Cour de cassation sur le pourvoi de [E] [M] à l'encontre de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020 et sur ses éventuelles suites,

-dire et juger irrecevable [E] [M] en l'intégralité de ses demandes :

*en ce qu'elles heurtent l'autorité de chose jugée et les principes de concentration des moyens,

*en ce qu'elles heurtent les dispositions de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020,

Sur le fond,

En toutes hypothèses,

-débouter [E] [M] de l'intégralité de ses demandes, en ce qu'elles tendent à la désignation d'un mandataire ad'hoc de la société U-Web pour quelque mission que ce soit ou qu'elles tendent à la désignation d'un mandataire ad'hoc de la société U 10 Corp pour qu'il vote en ses lieu et place aux assemblées générales de la société U-Web,

-dire que la demande de sursis à statuer de l'assemblée générale à intervenir demeure irrecevable et infondée,

En toute hypothèse, condamner [E] [M] à lui payer la somme de 10 000 € de dommages et intérêts pour procédure abusive,

-condamner le même à lui payer la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

-condamner le même aux entiers dépens.

Au soutien de sa demande de confirmation de l'ordonnance de référé retenant la compétence du juge de l'exécution pour connaître des demandes formées par [E] [M] dans ses assignations du 7 février 2020 elle expose que :

-la demande de sursis à statuer formée dans l'assignation délivrée à Maître [K] et la société U 10 Corp, comme la demande de désignation d'un administrateur ah hoc à la société U-Web pour la représenter dans la procédure au fond à l'encontre de la société U 10 Corp pour voter en ses lieu et place lors des assemblées générales de la société U-Web constituent des demandes d'aménagement de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020 et visent à remettre en cause l'exécution forcée de cet arrêt, de sorte qu'elles relèvent de la compétence du juge de l'exécution qui est compétent pour statuer sur les difficultés relatives aux titres exécutoires et les contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée.

Pour s'opposer à la demande d'évocation formée par [E] [M], elle indique qu'une telle évocation priverait les parties de la sauvegarde du double degré de juridiction qui doit nécessairement être préservé en l'espèce eu égard à la gravité des demandes formées par [E] [M].

Au soutien de sa demande de sursis à statuer, elle fait valoir que [E] [M] a inscrit un pourvoi en cassation à l'encontre de la décision rendue par la Cour d'appel de Lyon le 23 janvier 2020 de sorte qu'il ne peut demander au juge des référés de tirer les conséquences légales de l'exécution ou de l'inexécution de l'arrêt du 23 janvier 2020 alors qu'il a inscrit une voie de recours contre cette décision.

Au soutien de son moyen subsidiaire d'irrecevabilité des demandes formées par [E] [M], elle expose que :

-les demandes se heurtent à l'autorité de la chose jugée des arrêts de la Cour d'appel de Lyon du 18 octobre 2016 et du 23 janvier 2020 en l'absence de tout fait nouveau au sens processuel dès lors que :

*les demandes formées par [E] [M] dans les assignations du 7 février 2010 reviennent à demander au juge et désormais à la Cour d'appel de statuer sur les mêmes prétentions et sur les mêmes fondements, en l'espèce l'article 873 du Code de procédure civile, que ce qui a déjà été soumis à la Cour d'appel à l'occasion de l'instance ayant donné lieu à la décision du 18 octobre 2016 et à l'occasion de l'instance ayant donné lieu à l'arrêt du 13 janvier 2020.

*la demande de désignation d'un mandataire ad'hoc à la société U 10 Corp chargé de la représenter et de voter en ses lieu et place, à toute assemblée dont la convocation serait autorisée judiciairement ou d'accord entre les associés a déjà été rejetée par l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 18 octobre 2016 et [E] [M] ne justifie d'aucun fait nouveau depuis les décisions rendues le 18 octobre 2016 et le 13 janvier 2020, au sens de l'article 488 du Code de procédure civile,

-les demandes se heurtent également à l'autorité de la chose jugée des arrêts de la Cour d'appel de Lyon du 18 octobre 2016 et du 23 janvier 2020 en raison des principes de concentration des moyens et des demandes dès lors que :

-il appartenait à [E] [M] d'invoquer le moyen tiré des conséquences de sa révocation dès l'instance relative à la question de la convocation de l'assemblée générale,

-contrairement à ce que soutient [E] [M], l'ordonnance de référé du 7 juillet 2016 et l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 18 octobre 2016 n'ont pas disparu alors que cet arrêt est au contraire définitif en ce qu'il a rejeté les demandes de [E] [M] de voir désigner un mandataire ad'hoc, puisque la Cour de cassation a confirmé la décision de la Cour d'appel qui les avaient rejetées.

Au soutien de son moyen de fond, elle fait valoir qu'il n'existe aucun trouble manifestement illicite ni péril imminent dès lors que :

-l'analyse des intentions de [E] [M] au soutien de sa demande, à savoir le risque d'abus de majorité en vue de le révoquer de ses fonctions, qui repose sur une interprétation relevant d'une appréciation de fond, ne constitue pas un dommage imminent ni un trouble manifestement illicite alors que les statuts de la société stipulent que le directeur général est révocable à tous moments,

-l'existence d'un abus de majorité évident relève de la compétence du juge du fond,

-la demande qui ne tend qu'à annihiler et empêcher l'exécution de la décision de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020 ne peut constituer un abus de majorité et un trouble imminent ou manifestement illicite,

-il n'existe aucune urgence, aucun dommage imminent à prévenir et aucun trouble manifestement illicite en cours, lequel ne saurait résulter de la seule volonté de [E] [M] de ne pas être révoqué de ses fonctions de dirigeant.

-le fait pour le groupe U 10 de faire du commerce sur internet avec ses clients ne constitue pas un élément nouveau.

Pour s'opposer à la désignation d'un mandataire à la société U 10 aux fins de voter en ses lieu et place à l'assemblée générale de la société U-Web en vue d'éviter un abus de majorité, elle fait valoir qu'elle a déjà le contrôle de la société U-Web et qu'en tout état de cause, elle doit pouvoir exercer ses droits d'associé librement conformément à la loi et aux statuts.

******

Dans ses conclusions n°1 notifiées par voie électronique le 11 septembre 2020, la société U-Web demande à la Cour d'appel, sur le fondement des articles 88, 700 et 873 du Code de procédure civile de :

-réformer l'ordonnance de référé du 28 juillet en toutes ses dispositions et statuer à nouveau ;

-dire que le juge des référés était matériellement compétent pour statuer sur les demandes

de désignation de mandataires ad'hoc lesquelles ne relèvent nullement d'une difficulté

d'exécution de l'arrêt du 23 janvier 2020,

-dans le souci d'une bonne justice et conformément à l'article 88 du Code de procédure civile,

évoquer le fond de l'affaire en statuant sur les demandes de désignation des mandataires ad hoc,

-déclarer recevables les demandes de désignation des mandataires ad'hoc,

-désigner un mandataire ad'hoc avec pour mission de :

*représenter la société U-Web dans la procédure actuellement pendante devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare et devant toute autre juridiction qui viendrait à être saisie et de la conduire jusqu'à son terme,

*dire que le mandataire ad'hoc devra exercer sa mission dans le seul intérêt social de la personne morale U-Web et sur la base des fondements juridiques d'ores et déjà utilisés dans les écritures déposées à ce jour,

*fixer la durée de la mission du mandataire ad'hoc jusqu'à l'issue définitive de la procédure

en cours engagée devant le tribunal de commerce de Villefranche Tarare et de toute autre

procédure qui en serait la suite ou la conséquence,

*dire que la rémunération du mandataire ad'hoc sera avancée par provision par la société U

10 Corp (anciennement U 10),

*condamner la société U 10 Corp (anciennement U10) à consigner une provision ad litem de 30 000 € entre les mains du mandataire ad'hoc pour permettre à celui-ci d'assurer la défense de la société U-Web et ce, dans un délai de 15 jours à compter de la signification de l'ordonnance à intervenir et dire qu'à défaut il sera procédé au recouvrement de cette somme conformément aux articles 695 et suivants du Code de Procédure Civile,

*dire que ces provisions seront portées au crédit du compte courant de la société U 10 Corp

(anciennement U 10) dans les comptes de la société U-Web,

-désigner un mandataire ad'hoc distinct avec pour mission de :

*représenter la société U 10 Corp (anciennement U 10) et voter en ses lieu et place lors des

assemblées générales ordinaires et extraordinaires de la société U-Web qui seraient amenées à statuer sur la révocation du gérant,

*fixer la durée de la mission du mandataire ad'hoc jusqu'à l'issue définitive de la procédure

en cours engagée devant le tribunal de commerce de Villefranche Tarare et de toute autre

procédure qui en serait la suite ou la conséquence,

*dire que la rémunération du mandataire ad'hoc sera prise en charge par la société U 10 Corp (anciennement U 10) et la condamner à en assurer le règlement sur présentation des factures du mandataire ad'hoc,

-condamner la société U 10 Corp (anciennement U 10) à lui payer la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

-condamner la société U 10 Corp (anciennement U 10) aux entiers dépens de l'instance au profit de la SELARL Laffly et associé,

Au soutien de son moyen fondé sur la compétence du juge des référés pour connaître des demandes formées par [E] [M], elle expose que :

-en s'appuyant uniquement sur la demande de [E] [M] visant à ce qu'il soit sursis à la tenue de l'assemblée générale en attendant qu'il rende sa décision sur les demandes visant à la désignation des mandataires ad'hoc, pour décliner sa compétence, le juge des référés a ainsi commis un amalgame entre cette demande de sursis, qui de toute façon était sans objet puisqu'au jour du délibéré l'assemblée générale n'avait pas encore été convoquée, et les demandes au fond qui ne remettent nullement en cause l'exécution de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020,

-il aurait dû quoi qu'il arrive se déclarer compétent pour trancher ses demandes, ce qu'il n'a pas fait.

-la demande visant à la nomination d'un mandataire ad'hoc chargé de la représenter dans la procédure actuellement pendante devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare jusqu'à son issue définitive ne remet pas en cause le dispositif de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon et ne constitue pas une difficulté relative à l'exécution de celui-ci puisqu'il s'agit de garantir la défense des droits d'une personne morale autonome laquelle est en litige avec son associée majoritaire, la société U 10 Corp et qui s'apprête à prendre le contrôle de la société pour mieux se désister ensuite de la procédure en cours,

-la demande visant à la nomination d'un mandataire ad'hoc chargé de représenter la société U 10 Corp et voter en ses lieu et place lors des assemblées générales ordinaires et extraordinaires de la société U-Web dans le seul intérêt de celle-ci ne remet nullement en cause l'exécution de l'arrêt du 23 janvier 2020 puisque là encore, il serait exécuté sans difficulté, que la société U-10 Corp soit ou non représentée par un mandataire.

S'agissant de sa demande d'évocation par la Cour d'appel, elle indique que :

-en l'espèce, l'exigence de bonne justice de l'article 88 se confond avec le péril imminent auquel elle doit faire face,

-à ce titre, l'instance au fond, retardée à deux reprises par les exceptions procédurales soulevées par les sociétés du groupe U 10, a pu être plaidée et mise en délibéré au 8 octobre prochain, de sorte que des choix procéduraux devront être faits, des voix de recours devront être examinées et plus largement, des décisions devront être prises pour que sa défense en tant que personne morale autonome soit assurée,

-or, elle sera privée de ce droit fondamental si aucune mesure conservatoire n'est prise parallèlement à l'assemblée générale qui doit être convoquée par Maître [X] [K], mandataire désigné par la Cour d'appel de Lyon dans son arrêt du 23 janvier 2020,

-la privation de ce droit est un dommage imminent au sens de l'article 873 du Code de procédure civile précité et la proximité de l'assemblée générale de la société U-Web impose que la Cour évoque le fond, alors que Monsieur [J] va être désigné comme gérant et que les sociétés de son groupe sont défenderesses à la procédure au fond,

-la question du devenir du nouveau fonds de commerce qu'elle a développé avec des concurrents de la société U 10 Corp après la nomination de Monsieur [J] comme gérant de la société est posée,

Au soutien de sa demande de désignation d'un mandataire ad'hoc chargé de la représenter dans le cadre de la procédure pendante devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare, elle indique qu'une telle désignation constitue la seule mesure conservatoire efficace face au dommage imminent tenant à la révocation de [E] [M] et à la désignation de Monsieur [J] en qualité de gérant.

S'agissant de la demande de désignation d'un mandataire ad'hoc chargé de représenter la société U 10 lors de l'assemblée générale révocatoire, elle fait valoir que :

-la décision du 23 janvier 2020 constitue une circonstance nouvelle permettant de faire application de l'article 488 du code de procédure civile, puisque jusqu'alors aucune décision n'avait désigné un administrateur ad'hoc chargé de convoquer une assemblée générale,

-si la désignation d'un mandataire chargé de représenter la société U-Web est une mesure nécessaire, ce n'est pas une mesure suffisante, dès lors qu'elle n'empêchera pas la société U 10 Corp de procéder à l'anéantissement de la société U-Web dans un contexte où elle a développé une activité identique au sein de la société L3C (devenue U-10).

-la seule mesure qui permettra de garantir sa pérennité est la désignation d'un mandataire chargé de représenter l'actionnaire majoritaire lors de ses assemblées générales ordinaires ou extraordinaires et qui sera nommé dans l'intérêt exclusif de la société.

MOTIFS

A titre liminaire, il convient de relever que la demande de la société U 10 Corp de 'donner acte à [E] [M] qu'il renonce à demander la disjonction des deux instances introduites simultanément en référé ainsi qu'à sa demande de suspension de la tenue de l'assemblée ou de la convocation de l'assemblée de la société U-Web le temps du délibéré de la procédure de désignation des mandataires ad'hoc', ne constitue pas une prétention au sens des articles 4 et 954 du Code de procédure civile, et ne saisit donc pas la Cour.

Il est également rappelé que les demandes de constatations et de 'dire et juger' qui ne constituent pas des prétentions au sens des dispositions précitées, ne saisissent pas la Cour.

Enfin, il convient de relever que bien que l'appel soit général, la société U-Web n'entend pas voir infirmer le jugement en ce qui concerne la jonction des deux instances enrôlées sous les n° 2020R 00018 et n° 2020R00019, de sorte que cette disposition du jugement déféré doit être confirmée.

Sur la compétence du juge des référés

En application des articles L 121-1 du code des procédures civiles d'exécution et de l'article L 213-6 du code de l'organisation judiciaire, «'le juge de l'exécution connaît, de manière exclusive, des difficultés relatives aux titres exécutoires et des contestations qui s'élèvent à l'occasion de l'exécution forcée même si elles portent sur le fond du droit à moins qu'elles n'échappent à la compétence des juridictions de l'ordre judiciaire. Il connaît sous la même réserve de la procédure de saisie immobilière, des contestations qui s'élèvent à l'occasion de celle-ci et des demandes nées de cette procédure ou s'y rapportant directement même si elles portent sur le fond du droit ainsi que de la procédure de distribution qui en découle.

Il connaît sous la même réserve des demandes en réparation fondées sur l'exécution ou l'inexécution dommageable des mesures d'exécution forcée ou des mesures conservatoires ».

Selon l'article 872 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le Président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

Enfin, aux termes de l'article 873 du même code, le Président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. Dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.

En l'espèce, la société U-Web demande à la Cour la désignation de [E] [M] en qualité de mandataire ad'hoc et très subsidiairement de tout autre professionnel, pour la représenter dans la procédure au fond en délibéré devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare introduite par assignation des 5 et 19 avril 2016, et l'opposant à la société U 10 et à ses filiales.

Elle sollicite également que la désignation d'un mandataire ad'hoc distinct pour la société U 10 Corp avec pour mission de représenter celle-ci et voter en ses lieu et place lors des assemblées générales ordinaires et extraordinaires de la société U-Web dans le seul intérêt de celle-ci.

Or, ces prétentions ne remettent pas en cause l'exécution de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Lyon le 23 janvier 2020 ordonnant la désignation de Maître [X] [K] en qualité de mandataire ad'hoc de la société U-Web avec pour mission de convoquer une assemblée générale de la société aux fins de vote d'une décision concernant la révocation éventuelle du mandat de gérant de [E] [M].

Ces demandes ne sont pas davantage de nature à caractériser une contestation s'élevant à l'occasion de son exécution forcée, alors qu'il n'est ni allégué, ni justifié de l'existence d'une telle mesure d'exécution forcée de cette décision que sont les saisies et les expulsions.

Il convient donc d'infirmer l'ordonnance du juge des référés de Villefranche-Tarare en ce qu'il s'est déclaré matériellement incompétent au profit du juge de l'exécution près le tribunal judiciaire de Villefranche-sur-Saône.

En application des dispositions des articles 872 et 873 précitées, il convient de déclarer compétent le Président du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare statuant en référé pour connaître des demandes de désignation d'un administrateur ad'hoc pour la société U 10 Corp et d'un administrateur ad'hoc pour la société U-Web.

Sur l'évocation par la Cour d'appel

En application de l'article 88 du code de procédure civil, lorsque la Cour est juridiction d'appel

relativement à la juridiction qu'elle estime compétente, elle peut évoquer le fond si elle estime de bonne justice de donner à l'affaire une solution définitive après avoir ordonné elle-même, le cas échéant, une mesure d'instruction.

En l'espèce, la Cour constate que toutes les parties ont conclu au fond, que le conflit qui les oppose est ancien et que de nombreuses décisions judiciaires ont été rendues, de sorte qu'il est d'une bonne administration de la justice que ce litige trouve sa conclusion, sans que le principe du double degré de juridiction ne s'oppose à l'évocation de l'entier litige au fond.

Sur la demande de sursis à statuer dans l'attente de la décision de la Cour de cassation sur la désignation de Maître [X] [K] en qualité de mandataire ad'hoc de la société U-Web

En application de l'article 378 du code de procédure civile, la décision de sursis suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine.

En l'espèce, [E] [M] a formé un pourvoi en cassation à l'encontre de la décision de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020 désignant Maître [X] [K] en qualité de mandataire ad'hoc avec pour mission de convoquer une assemblée générale de la société U-Web aux fins de décider de la révocation éventuelle de ce dernier de son mandat de gérant.

Or sa demande de se voir désigner en qualité de mandataire ad'hoc de la société U-Web pour la représenter dans la procédure indemnitaire engagée les 5 et 9 avril 2016 à l'encontre des sociétés U 10 Corp, L3C et Fred Olivier, de Monsieur [S] et de Monsieur [J], et pendante devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare, est différente tant par son objet que par son fondement, de la demande faisant l'objet du pourvoi précité, de sorte qu'aucun risque de contrariété entre les deux décisions n'est démontré.

En outre, quand bien même il serait fait droit au pourvoi formé contre la décision de désignation de Maître [K], il n'est pas davantage démontré de risque de contrariété avec la demande de désignation d'un mandataire ad'hoc pour la société U 10 Corp aux fins de la représenter et de voter en ses lieu et place lors des assemblées générales ordinaires et extraordinaires de la société U-Web, alors que cette dernière demande de désignation d'un administrateur ad'hoc vise toute assemblée générale et non pas seulement celle relative à l'éventuelle révocation de [E] [M].

Il convient donc de rejeter la demande de sursis à statuer formée par la société U 10 Corp.

Sur la recevabilité de la demande de désignation d'un administrateur ad'hoc pour la société U-Web et de la demande de désignation d'un administrateur pour la société U 10 Corp

Conformément à l'article 488 du code de procédure civile, l'ordonnance de référé n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée. Elle ne peut être modifiée ou rapportée en référé qu'en cas de circonstances nouvelles.

Par ailleurs, la Cour qui statue sur l'appel d'une ordonnance de référé a les mêmes pouvoirs que le juge du premier degré, et sa décision, rendue en matière de référé, est également dépourvue d'autorité de la chose jugée au principal.

Le texte précité n'institue pas une procédure particulière mais explicite ce que l'autorité de chose jugée signifie en matière de procédure de référé.

Si l'ordonnance de référé n'a pas l'autorité de la chose jugée au principal, elle possède néanmoins une telle autorité au provisoire. Il en résulte que le juge des référés ne peut être saisi une nouvelle fois d'une demande qu'il a déjà tranchée ; cette nouvelle demande est irrecevable en application des dispositions précitées.

Il en résulte également, qu'en cas d'éléments nouveaux, le juge peut modifier ou rapporter sa décision sans que puisse lui être opposée l'autorité de chose jugée.

Les circonstances nouvelles se caractérisent par tout changement intervenu dans les éléments de fait ou de droit ayant motivé la décision, éléments qui, s'ils avaient été connus du juge, auraient modifié son opinion.

En l'espèce, la société U 10 Corp souligne à bon droit que la demande formée par [E] [M] le 7 février 2020 devant le juge des référés de Villefranche-Tarare de désignation d'un administrateur ad'hoc chargé de la représenter et de voter en ses lieu et place à toute assemblée de la société U-Web, a déjà été formée par celui-ci devant ce même juge des référés, lequel a fait droit à cette demande selon ordonnance du 7 juillet 2016, réformée par arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 18 octobre 2016.

Il en résulte que les dispositions de l'article 488 du code de procédure civile précitées sont applicables, la réformation de l'ordonnance du 7 juillet 2016 par l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020 statuant sur renvoi après cassation, étant à ce titre, sans incidence, alors d'une part, que c'est l'impossibilité de former deux demandes identiques, sauf circonstances nouvelles, qui fonde l'application du texte, et alors, au surplus que cette décision n'a pas remis en cause le refus de désignation d'un administrateur ad'hoc pour la société U 10 Corp, cette demande ayant été définitivement tranchée par la Cour d'appel de Lyon selon arrêt du 18 octobre 2016.

[E] [M] allègue de faits nouveaux caractérisant un péril imminent encouru par la société U-Web du fait de la rupture commerciale avec ses fournisseurs, filiales de la société U 10 Corp, son actionnaire majoritaire. En revanche, il n'allègue et a fortiori ne démontre, ni la survenue de circonstances nouvelles de nature à placer la société U 10 Corp dans l'impossibilité d'exercer ses droits sociaux et de ce fait, à entraver son bon fonctionnement ou celui de la société U-Web dont elle est propriétaire à 51 %, ni l'existence d'un péril imminent, lesquelles circonstances, qui s'apprécient à compter de la date de la première ordonnance rendue par le juge des référés le 7 juillet 2016, sont seules de nature à justifier qu'il lui soit désigné un mandataire ad'hoc.

En conséquence, en l'absence de preuve de circonstances nouvelles, la demande de [E] [M] de désignation d'un mandataire ad'hoc pour la société U 10 Corp avec pour mission de représenter celle-ci et de voter en ses lieu et place lors des assemblées générales ordinaires et extraordinaires de la société U-Web est irrecevable.

Enfin, il résulte des propres déclarations de [E] [M], qu'en sollicitant sa désignation en qualité de mandataire ad'hoc pour représenter la société U-Web dans la procédure indemnitaire engagée à l'encontre de la société U 10 Corp et de ses fournisseurs, il entend tirer les conséquences de sa future révocation de ses fonctions de gérant en évitant que la société U 10 Corp ne mette fin à cette action judiciaire dirigée contre elle-même et ses filiales.

Pour autant, c'est à tort que la société U 10 Corp soutient qu'il appartenait à [E] [M] d'invoquer le moyen tiré des conséquences de sa révocation dès l'instance initiale. En effet, la demande de désignation de ce mandataire ad'hoc, sollicitée pour la première fois devant le juge des référés le 7 juillet 2020, constitue une prétention et non un moyen, de sorte qu'elle ne se heurte à aucune autorité de chose jugée, alors que s'il incombe au demandeur de présenter dès l'instance relative à la première demande l'ensemble des moyens qu'il estime de nature à fonder celle-ci, il n'est en revanche pas tenu de présenter dans la même instance toutes les demandes fondées sur les mêmes faits.

En conséquence, le moyen d'irrecevabilité ne peut prospérer.

Sur la demande de désignation d'un administrateur ad'hoc de la société U-Web

Aux termes de l'article 872 du Code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le Président du tribunal de commerce peut, dans les limites de la compétence du tribunal, ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend.

Selon l'article 873 du même Code, le Président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Il est de principe que la désignation d'un mandataire ad'hoc est une mesure exceptionnelle qui suppose rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société et menaçant celle-ci d'un péril imminent.

Par ailleurs, selon la jurisprudence rendue en matière de société civile, le juge, peut, en cas de mésentente entre les associés, d'une société civile nommer un mandataire ad'hoc, sans qu'il soit nécessaire que cette mésentente paralyse le fonctionnement normal de la société et la menace d'un péril imminent.

Enfin, il convient de rappeler que la nomination d'un mandataire ad'hoc, auquel est confiée une mission ponctuelle ne peut avoir pour objet que la sauvegarde des intérêts sociaux.

En effet, une société est une institution privée fondée sur le contrat et régie par la loi de la majorité ; dès lors que l'institution fonctionne, qu'une majorité se dégage et que des dirigeants sont désignés et agissent, le juge n'a pas vocation à intervenir, sauf possibilité, pour son pouvoir correcteur de s'appliquer, a posteriori, par la voie de l'annulation pour abus de majorité particulièrement s'agissant de sociétés commerciales comme en l'espèce.

En l'espèce, il résulte des éléments du dossier que selon décision de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020, Maître [X] [K] a été désigné en qualité de mandataire ad'hoc de la société U-Web, aux fins de convoquer une assemblée générale de ladite société en vue de prendre une décision concernant la révocation éventuelle du mandat de gérant de [E] [M], et la nomination le cas échéant d'un nouveau gérant et fixation de ses pouvoirs.

Il ressort également des écritures des parties, que la société U 10 Corp, qui détient 51 % de la société U-Web envisage de désigner son propre gérant, Monsieur [J], en qualité de nouveau gérant de cette dernière en lieu et place de [E] [M], associé à 49 %.

Il est en conséquence incontestable que cette nomination envisagée est susceptible d'avoir une influence sur les choix procéduraux de la société U-Web s'agissant des suites de la procédure indemnitaire pendante devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare l'opposant à la société U 10 Corp et à ses deux filiales, les sociétés L3C et Fred Olivier, sur le fondement d'une hausse abusive des prix pratiquée par ces dernières en leur qualité de fournisseurs.

Pour autant, rien ne permet d'établir que le choix, le cas échéant, du nouveau dirigeant de la société U-Web de ne pas poursuivre en appel la procédure contre la société U 10 Corp et ses filiales en cas de rejet de ses prétentions, soit de nature à mettre en péril son existence alors d'une part, qu'elle déclare que [E] [M] a redéveloppé l'activité de la société avec de nouveaux fournisseurs concurrents de la société U 10 Corp, que d'autre part, si le constat d'huissier dressé par Maître [H] le 7 octobre 2019 établit que les sociétés L3C et Fred Olivier développent depuis 2016 de nouvelles activités commerciales, leur caractère concurrent de ses propres activités ne résulte que des seules déclarations du gérant, [E] [M], et alors enfin, que la mesure de sauvegarde judiciaire de la société U-Web a été levée par jugement du 24 mai 2018.

Par ailleurs, la mésentente entre les associés, si elle est certaine, n'emporte pas péril pour les intérêts sociaux, alors qu'il n'est allégué d'aucun risque de paralysie de la société U-Web.

L'ensemble de ces éléments établit en réalité une contrariété des intérêts de [E] [M] avec ceux de la société U 10 Corp, tenant d'une part, au développement par Monsieur [M], au sein de la société U-Web, d'un fonds de commerce faisant appel à des fournisseurs concurrents du groupe U 10 et d'autre part, à la volonté de cette dernière de mettre fin à son mandat de gérant.

Pour autant, cette contrariété d'intérêts entre l'associé faiblement minoritaire et l'associé faiblement majoritaire, ne peut justifier la désignation d'un administrateur ad'hoc, alors que cette demande, qui vise principalement à la désignation en cette qualité de [E] [M] et très subsidiairement à celle de tout autre professionnel, caractérise un détournement au profit des seuls intérêts de ce dernier, étant rappelé qu'il appartient au juge de respecter la loi de la majorité, la nomination d'un mandataire n'étant pas un moyen de protéger les minoritaires contre les majoritaires, en lieu et place d'autres voies de recours, notamment en cas d'abus de majorité.

Il convient donc de dire n'y avoir lieu à référé s'agissant des demandes de [E] [M] et de la société U-Web de désignation d'un administrateur ad'hoc pour la société U-Web et de leur demande de consignation d'une provision ad litem en vue de sa rémunération.

Sur la procédure abusive

L'exercice d'une action en justice constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol. La charge de la preuve d'une faute et d'un préjudice incombe à la société U 10 Corp.

En l'espèce, ni les circonstances du litige, ni les éléments de la procédure, ne permettent de caractériser à l'encontre de [E] [M] une faute de nature à faire dégénérer en abus, le droit d'agir en justice. En conséquence, il convient de débouter la société U 10 Corp de sa demande de dommages-intérêts formée à ce titre.

Sur l'article 700 du Code de procédure civile et sur les dépens

L'équité commande au regard des circonstances de la présente affaire de laisser à chaque partie la charge de ses dépens d'appel et des frais exposés au titre de l'article 700 du code de procédure civile, à hauteur d'appel,

Il y a également lieu de confirmer l'ordonnance déférée de ces deux chefs au titre de la première instance.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant dans les limites de l'appel,

Infirme l'ordonnance déférée en ce qu'elle a déclaré matériellement incompétent le juge des référés du tribunal de commerce de Villefranche-Tarare au profit du juge de l'exécution près le tribunal judiciaire de Villefranche-sur-Saône,

Statuant à nouveau,

Déclare compétent le Président du tribunal de commerce de Villefranche-sur-Saône statuant en référé pour connaître de la demande de désignation d'un administrateur ad'hoc pour la société U 10 Corp et de la demande de désignation d'un administrateur ad'hoc pour la société U-Web,

Et évoquant l'affaire au fond,

Déboute la société U 10 Corp de sa demande de sursis à statuer dans l'attente de l'arrêt à intervenir de la Cour de cassation sur le pourvoi formé par [E] [M] à l'encontre de l'arrêt de la Cour d'appel de Lyon du 23 janvier 2020 et sur ses éventuelles suites,

Déclare irrecevable la demande de désignation d'un mandataire ad'hoc pour la société U 10 Corp avec pour mission de représenter celle-ci et de voter en ses lieu et place lors des assemblées générales ordinaires et extraordinaires de la société U-Web, dans le seul intérêt de celle-ci,

Déclare recevable la demande de voir désigner [E] [M] et subsidiairement tout professionnel, en qualité de mandataire ad'hoc pour représenter la société U-Web dans la procédure au fond introduite devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare à l'encontre de ses fournisseurs, filiales de la société U 10,

Dit n'y avoir lieu à référé s'agissant des demandes de la société U-Web et [E] [M], de désignation de [E] [M] et très subsidiairement de tout professionnel, en qualité de mandataire ad'hoc pour représenter la société U-Web dans la procédure au fond introduite devant le tribunal de commerce de Villefranche-Tarare et devant toute autre juridiction qui en serait la suite et/ou la conséquence et de la conduire jusqu'à son terme,

Déboute la société U-Web et [E] [M] de leur demande de consignation d'une provision ad litem en vue de la rémunération de ce mandataire ad'hoc,

Déboute la société U 10 Corp de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens d'appel et des frais exposés au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur d'appel,

Confirme l'ordonnance déférée de ces deux chefs.

LE GREFFIER LE PRESIDENT