N° RG 19/06507
N° Portalis DBVX-V-B7D-MTCA
Décision du
Tribunal de Commerce de ROANNE
Au fond
du 11 septembre 2019
RG : 2018l00062
[I]
[I]
[H]
[H]
[H]
[H]
[H]
SARL NIRREP
SAS SOTIAG
C/
LA PROCUREURE GÉNÉRALE
SELARL MJ SYNERGIE
RÉPUBLIQUE FRANÇAISE
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE LYON
3ème chambre A
ARRÊT DU 24 SEPTEMBRE 2020
APPELANTS :
Mme [T] [I] épouse [H] en sa qualité de représentant permanent de la SAS SOTIAG et administrateur de la SA SR-STC
[Adresse 3]
[Localité 5]
Mme [T] [I] épouse [H]
[Adresse 3]
[Localité 5]
M. [S] [H]
[Adresse 2]
[Localité 6]
M. [S] [H] en sa qualité de représentant permanent de la SARL NIRREP, administrateur de la SA SR-STC
[Adresse 2]
[Localité 6]
M. [N] [H] en sa qualité de Gérant de la SARL NIRREP, administrateur de la SA SR-STC
[Adresse 3]
[Localité 5]
M. [N] [H] en sa qualité de Président de la SAS SOTIAG
[Adresse 3]
[Localité 5]
M. [N] [H] en sa qualité de dirigeant de la SA SR-STC
[Adresse 3]
[Localité 5]
SARL NIRREP représentée par son gérant domicilié en cette qualité audit siège social
[Adresse 10]
[Localité 7]
SAS SOTIAG (Sous Traitance Industrielle et Agricole) prise en la personne de son représentant légal
[Adresse 11]
[Localité 7]
Représentés par Me Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES - LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON, toque : 938
Assistés par Me Alexis CHABERT de la SELARL DELSOL AVOCATS, avocat au barreau de LYON, toque : 1132
INTIMÉES :
Mme LA PROCUREURE GÉNÉRALE
[Adresse 1]
[Localité 6]
SELARL MJ SYNERGIE Mandataires Judiciaires, prise en la personne de Maître [O] [P] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SA SR-STC dont le siège social est situé [Adresse 9] inscrite au RCS de ROANNE sous le numéro 439 056 425
[Adresse 8]
[Localité 4]
Représentée par Me Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, toque : 475
Assistée par Me Anthony SCARFOGLIERO, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
******
Date de clôture de l'instruction : 29 Juin 2020
Date des plaidoiries tenues en audience publique : 02 Juillet 2020
Date de mise à disposition : 24 Septembre 2020
Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :
- Anne-Marie ESPARBÈS, président
- Hélène HOMS, conseiller
- Pierre BARDOUX, conseiller
assistés pendant les débats de Séverine POLANO, greffier
A l'audience, Pierre BARDOUX a fait le rapport, conformément à l'article 804 du code de procédure civile.
Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d'appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,
Signé par Anne-Marie ESPARBÈS, président, et par Coralie FURNON, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.
****
EXPOSÉ DU LITIGE
Par jugement du 2 février 2011, la S.A. SR-STC a été placée en redressement judiciaire.
Suite à l'acquisition par la S.A.S. Sous traitance industrielle et agricole (SOTIAG), la S.A.R.L. NIRREP et M. [V] [H] d'environ 70 % du capital social de la société SR-STC autorisée par ordonnance du juge-commissaire du 21 avril 2011, le plan de redressement par apurement du passif a été adopté par jugement du 20 juillet 2011.
Par jugement du 25 février 2015 statuant sur une déclaration de cessation des paiements du 20 février 2015, la société SR-STC a été placée en liquidation judiciaire à la suite de la résolution du plan de redressement, et la SELARL MJ Synergie a été désignée liquidateur judiciaire.
Par assignations du 20 février 2018, la SELARL MJ Synergie a sollicité à l'encontre de :
la société SOTIAG, administratrice de la société SR-STC,
la société NIRREP, administratrice de la société SR-STC,
M. [N] [H], président de la société SR-STC, et en ses qualités de président de la société SOTIAG et de gérant de la société NIRREP,
Mme [T] [I] épouse [H], en sa personne et en sa qualité de représentant permanent de la société SOTIAG,
M. [S] [H], en sa personne et en sa qualité de représentant permanent de la société NIRREP,
aux fins de condamnation solidaire à combler l'insuffisance d'actif de la société SR-STC à hauteur de 1 424 310,67 € et en prononcé d'une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer.
Par jugement contradictoire du 11 septembre 2019, le tribunal de commerce de Roanne a :
rejeté la demande visant à écarter le rapport du technicien,
constaté :
que la requête définissant les engagements de M. [N] [H] a fait l'objet le 21 avril 2011 d'une ordonnance du juge-commissaire, autorisant la cession de 34 654 actions,
l'insuffisance d'actif de 1 333 349,20 € de la liquidation de la société SR-STC,
que le montant de l'engagement contractuel des cessionnaires des actions de la société SR-STC était d'apporter 600 000 € en compte courant bloqué pendant toute la durée du plan, sans intérêt et remboursement après les autres dettes,
qu'au moment de la validation du plan de redressement, l'apport était de 500 000 €,
dit que M. [N] [H] en sa qualité de dirigeant de la société SR-STC, responsable de l'exécution du plan, a commis :
une première faute de gestion au titre de l'opération sur le remboursement des comptes courants bloqués en juillet 2012, attaché au non-respect de ses obligations dans le cadre du plan de redressement,
une deuxième faute de gestion relative à l'utilisation de la trésorerie de la société SR-STC au profit exclusif de la société NIRREP,
une troisième faute de gestion au titre de paiements préférentiels postérieurement au 2 février 2015 date retenue pour la cessation des paiements,
constaté le lien de causalité,
dit qu'en leurs qualités de mandataires sociaux des sociétés SR-STC, NIRREP et SOTIAG, M. [N] [H], Mme [T] [H] et M. [S] [H], sont engagés solidairement dans les décisions prises ayant conduit à l'insuffisance d'actif de la société SR-STC,
condamné solidairement les sociétés SOTIAG et NIRREP, MM. [N] et [S] [H] et Mme [T] [H] à payer à la SELARL MJ Synergie la somme de 633 880,86 € à titre de contribution à l'insuffisance d'actif,
ordonné la capitalisation des intérêts à compter du 20 février 2018,
rejeté la demande de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer,
condamné solidairement les défendeurs à payer à la SELARL MJ Synergie la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,
dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,
condamné solidairement les défendeurs aux entiers dépens,
ordonné au greffier de procéder sans délai à la publicité du jugement nonobstant toute voie de recours ainsi que l'emploi des dépens en frais privilégiés de liquidation judiciaire.
Par déclaration reçue le 20 septembre 2019, les sociétés SOTIAG et NIRREP, MM. [N] et [S] [H] et Mme [T] [H], dits ensuite les consorts [H], ont relevé appel de ce jugement.
L'affaire a été fixée de plein droit à l'audience du 16 avril 2020 en application de l'article 905 du code de procédure civile, puis a été reportée à l'audience du 2 juillet 2020.
Dans le dernier état de leurs conclusions déposées le 22 mai 2020, fondées sur l'article L. 651-2 du code de commerce, les consorts [H] et les sociétés SOTIAG et NIRREP demandent à la cour de :
les recevoir en leur appel et les dire bien fondés,
infirmer le jugement attaqué et notamment en ce qu'il a retenu leur responsabilité quant à la réalisation de fautes de gestion,
juger que les opérations critiquées par le tribunal de commerce de Roanne d'une part ne constituent pas des fautes de gestion, et d'autre part n'ont pas eu pour effet de contribuer à l'insuffisance d'actif invoquée par la SELARL MJ Synergie,
en tout état de cause,
juger que le passif antérieur au jugement du 2 février 2011 ne peut être imputé à la gestion du repreneur de la société SR-STC selon jugement du 20 juillet 2011,
écarter les termes et conclusions du rapport du technicien nommé par ordonnance du juge-commissaire du 23 décembre 2015 comme étant non probant,
juger qu'il n'est rapporté la preuve d'aucune faute de gestion ayant pu contribuer à la réalisation d'une insuffisance d'actif tant à l'égard de M. [N] [H] en sa qualité de dirigeant de la société SR-STC qu'à l'encontre des sociétés SOTIAG et NIRREP en leur qualité d'administrateurs de la société SR-STC,
juger qu'il n'existe aucune faute personnelle imputable à M. [N] [H] en sa qualité de dirigeant des sociétés NIRREP et SOTIAG,
juger qu'il n'existe aucune faute personnelle imputable à Mme [T] [H] et [à] M. [S] [H], tant à titre personnel qu'en leur qualité de représentant permanent des sociétés SOTIAG et NIRREP, administratrices de la société SR-STC,
débouter la SELARL MJ Synergie de l'intégralité de ses demandes contenues dans ses écritures d'appel incident, notamment fondées sur les dispositions des articles L. 651-2 et L. 653-1 et suivants du code de commerce
les recevoir en leurs demandes indemnitaires,
condamner la SELARL MJ Synergie au paiement d'une indemnité de 20 000 € chacun en réparation du préjudice subi pour procédure abusive,
condamner la SELARL MJ Synergie au paiement d'une indemnité de 35 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens avec droit de recouvrement direct.
Dans le dernier état de ses conclusions déposées le 16 juin 2020, fondées sur les articles L. 651-2 et suivants du code de commerce, la SELARL MJ Synergie demande à la cour de :
confirmer le jugement entrepris notamment en ce qu'il a :
rejeté la demande visant à écarter le rapport du technicien,
constaté l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la société SR-STC à 1 333 349,20 €,
constaté [lire dit] que M. [N] [H], la société NIRREP, Mme [T] [H], la société SOTIAG et M. [S] [H] ont commis des fautes de gestion ayant contribué à la réalisation d'une insuffisance d'actif de la société SR- STC et a en conséquence retenu leur responsabilité,
condamné solidairement M. [N] [H], la société NIRREP, Mme [T] [H], la société SOTIAG et M. [S] [H] à supporter tout ou partie des dettes de la société SR-STC,
infirmer le jugement entrepris en ce qui concerne le quantum de cette contribution à l'insuffisance d'actif et le rejet de la demande de condamnation de ces derniers à une mesure de faillite personnelle ou à défaut d'une interdiction de gérer,
juger qu'elle est recevable et bien fondée en toutes ses demandes,
condamner solidairement M. [N] [H], la société NIRREP, Mme [T] [H], la société SOTIAG et M. [S] [H] à lui payer l'intégralité de l'insuffisance d'actif soit la somme de 1 333 459,20 €,
dire que les condamnations prononcées porteront intérêts à compter de la décision à intervenir, et que les intérêts seront capitalisés par années entières conformément aux dispositions du code civil,
prononcer à l'encontre des consorts [H] toute mesure de faillite personnelle, ou subsidiairement toute mesure d`interdiction de diriger, gérer, administrer, ou contrôler directement ou indirectement, soit toute entreprise morale, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit pour une ou plusieurs de celle-ci, pour une durée de dix années,
en tout état de cause,
condamner solidairement M. [N] [H], la société NIRREP, Mme [T] [H], la société SOTIAG et M. [S] [H] à lui payer la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel en sus de la condamnation prononcée à ce titre en première instance et aux entiers dépens.
Le ministère public, dans ses observations déposées le 5 décembre 2019 et régulièrement communiquées aux parties, demande à la cour de :
confirmer le jugement entrepris :
sur le fait que M. [N] [H], la société NIRREP, Mme [T] [H], la société SOTIAG et M. [S] [H] ont commis des fautes de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif de la société SR-STC,
sur le principe de les faire supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de la société SR-STC.
l'infirmer :
sur le quantum de la contribution à l'insuffisance d'actif mise à la charge des appelants,
sur le rejet de la demande de condamnation des consorts [H] à une mesure de faillite personnelle ou d'interdiction de gérer,
condamner solidairement les appelants à supporter l'intégralité de l'insuffisance d'actif, soit la somme de 1 333 459,20 €,
prononcer à l'encontre des consorts [H] à titre principal une faillite personnelle d'une durée de 10 années et à titre subsidiaire une interdiction de gérer d'une durée de 10 années.
MOTIFS
A titre liminaire, il n'est pas discuté que les pièces du débat ont été régulièrement produites et ont été librement critiquées par les parties, la discussion sur la force probante d'une pièce telle que les investigations du technicien désigné par le juge-commissaire dans son ordonnance rendue le 23 octobre 2015 au visa de l'article L. 621-9 du code de commerce, contrairement à ce qu'allèguent les appelants, ne pouvant conduire à son écart des débats.
Les premiers juges sont confirmés en ce qu'ils ont rejeté cette demande, alors partiellement fondée sur d'autres moyens non repris en appel et en ce qu'ils ont utilisé les investigations du technicien commis pour prendre leur décision.
Sur le comblement de l'insuffisance d'actif
L'article L. 651-2 du code de commerce dispose en son alinéa 1er que :
«Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.»
Il appartient en application de ce texte au liquidateur judiciaire de la société SR-STC de faire la preuve de la commission par les appelants de fautes de gestion correspondant à des agissements délibérés et qui ont contribué à une insuffisance d'actif. Les dispositions du texte susvisé excluent en effet la simple négligence du dirigeant de son champ d'application.
La faute de gestion correspond en tout état de cause à un acte contraire à l'intérêt social qu'un dirigeant normalement compétent n'aurait pas pu commettre.
La SELARL MJ Synergie recherche la responsabilité tant personnelle que fonctionnelle des dirigeants suivants :
la société SOTIAG, administratrice de la société SR-STC,
la société NIRREP, administratrice de la société SR-STC,
M. [N] [H], président de la société SR-STC, et en ses qualités de président de la société SOTIAG et de gérant de la société NIRREP,
Mme [T] [I] épouse [H], en sa personne et en sa qualité de représentant permanent de la société SOTIAG,
M. [S] [H], en sa personne et en sa qualité de représentant permanent de la société NIRREP.
Si comme le relève ce liquidateur judiciaire, les dispositions de l'article L. 651-1 du code de commerce lui permettent d'attraire personnellement les consorts [H] en leurs qualités de représentant permanent des personnes morales dirigeantes de la société SR-STC, il lui incombe néanmoins de caractériser les agissements fautifs des administrateurs qu'étaient les sociétés NIRREP et SOTIAG, chargées du contrôle et de la surveillance de la gestion de la société SR-STC, exercée par M. [N] [H].
La SELARL MJ Synergie, en sollicitant sur ce point la confirmation du jugement entrepris, reproche aux appelants d'avoir commis les fautes de gestion retenues par le tribunal soit :
d'avoir procédé ou laissé procéder au remboursement des comptes courants bloqués en juillet 2012, en non-respect des obligations du plan de redressement,
d'avoir utilisé ou laissé utiliser la trésorerie de la société SR-STC au profit exclusif de la société NIRREP,
d'avoir effectué ou laissé effectuer des paiements préférentiels postérieurement au 2 février 2015, date de cessation des paiements.
Sur le remboursement des comptes courants
A titre liminaire, la discussion sur l'effectivité d'une obligation des actionnaires de la société SR-STC d'apporter un montant déterminé en compte courant, soit 600 000 € et non 500 000 €, est inopérante en ce qu'elle ne concerne pas les modalités de remboursement de ces fonds effectivement portés au crédit du compte de ces actionnaires, seul l'irrespect de l'obligation de blocage ayant été retenu par les premiers juges.
La SELARL MJ Synergie reproche aux actionnaires de la société SR-STC de n'avoir pas respecté leur engagement de blocage de leurs comptes courants pendant toute la durée du plan pris d'abord dans la requête qu'ils ont présentée au juge-commissaire pour être autorisés à acquérir environ 70 % du capital de la société SR-STC et acté dans le jugement du 20 juillet 2011 adoptant le plan de continuation par apurement du passif.
Les appelants, tout en considérant que le déblocage effectué n'est pas constitutif d'une faute de gestion susceptible d'engager leur responsabilité, affirment n'avoir pris aucun engagement de blocage de leurs apports en compte courant et précisent qu'il ne s'agissait que d'une proposition qui n'a pas été retenue par les différentes décisions judiciaires.
Il ressort de la requête déposée au juge-commissaire pour acquérir 73,7319 % du capital social de la société SR-STC, de l'ordonnance de ce juge du 21 avril 2011 et du jugement du 20 juillet 2011 adoptant le plan de continuation que :
la requête déposée le 20 avril 2011 fait état d'apports en compte courant par les candidats actionnaires pour un total de 600 000 €, sans aucune mention d'un blocage,
le jugement adoptant le plan d'apurement note dans son exorde que le projet présenté comportait la proposition suivante «Comptes courants d'associés : blocage pendant toute la durée du plan, sans intérêt et remboursement après les autres dettes».
Contrairement aux allégations des appelants, les actionnaires de la société SR-STC se sont bien engagés à bloquer leurs comptes courants jusqu'à l'échéance du plan fixée au 20 juillet 2020, engagement qui a été adopté par le tribunal de commerce qui a retenu leur projet de plan.
La SELARL MJ Synergie soutient que l'incorporation des comptes courants en capital, par l'intermédiaire d'augmentations de capital réalisées entre mai et juillet 2012 et les prélèvements sur la trésorerie effectués les 25 juillet 2012 pour 1 500 € et entre le 5 et le 26 juillet 2012 pour 222 485 €, sont constitutifs de fautes de gestion en ce qu'ils étaient en contradiction avec les dispositions du plan de redressement et sans autorisation préalable du tribunal de commerce.
Cette absence de respect des obligations du plan n'est pas susceptible de caractériser à elle-seule une faute de gestion, le liquidateur judiciaire devant établir que les opérations de restructuration du capital social de la société SR-STC et les prélèvements sur la trésorerie étaient contraires à l'intérêt social, ont eu un impact péjoratif sur son fonctionnement et ont contribué concrètement à l'insuffisance d'actif.
L'incorporation de 497 280 € au capital social de la société SR-STC par le biais d'une augmentation de capital suivie de sa réduction pour priver définitivement les actionnaires d'un remboursement de leurs comptes courants à cette hauteur n'ont pas été considérés par les professionnels du chiffre, tant le cabinet Eurex désigné par le juge-commissaire que M. [B] missionné par les appelants, comme ayant eu un impact sur la trésorerie.
Cette opération, classique, a conduit d'abord à une augmentation du capital social passant de 27 280 € à 497 280 € puis à une réduction à 0 €. Elle a permis une prise de contrôle total par le groupe des actions de la société SR-STC dont le liquidateur judiciaire ne tente pas d'expliquer l'influence sur la pérennité de cette société, l'absence de saisine du tribunal de commerce pour prendre ce contrôle total ne constituant pas une faute de gestion comme n'étant pas dite contraire à l'intérêt social.
L'opération d'augmentation / réduction du capital est décrite par le cabinet Eurex comme un « jeu d'écritures purement comptables qui ne jouent pas sur la trésorerie et ont uniquement permis d'apurer le compte de report à nouveau débiteur », permettant de respecter, comme le relève M. [B] et l'ont noté les premiers juges, les règles de l'article L. 223-42 du code de commerce imposant une reconstitution des capitaux propres, négatifs de 497 280 € au 31 juillet 2011.
S'agissant en revanche des prélèvements effectués sur la trésorerie pour rembourser les comptes courants de la société NIRREP pour 222 485 € et de M. [N] [H] pour 1 500 €, le premier correspond également à la seconde faute de gestion retenue par le tribunal de commerce concernant les flux financiers entre elle et la société SR-STC, ci-dessous examinée.
Ces flux de trésorerie, intégrés dans une convention globale signée le 6 septembre 2012, sont soutenus comme ayant privé la société en redressement d'une partie de sa trésorerie. Aucun des développements du liquidateur judiciaire n'est consacré à l'impact possible du prélèvement de 1 500 € au profit du dirigeant de droit sur les équilibres financiers. Il en est de même concernant l'autre prélèvement de 10 000 € au profit de M. [N] [H] en octobre 2012.
Les premiers juges ont à tort retenu que les remboursements de comptes courants au profit de M. [N] [H] consacraient l'existence d'une faute de gestion.
Sur les flux de trésorerie entre les sociétés NIRREP et SR-STC
Ces sociétés font partie du groupe Energie métal, la société NIRREP en étant la holding.
Comme le souligne avec pertinence le liquidateur judiciaire, les trois remboursements d'un total de 222 485 € effectués entre le 5 et le 26 juillet 2012 du compte courant de cette société mère, le ramenant à 0 en prenant en compte l'intégration de 100 000 € au titre de l'augmentation de capital, ne pouvaient résulter d'une convention signée quelques semaines plus tard, prévoyant néanmoins sa rétroactivité.
L'existence de cette convention, dont la SELARL MJ Synergie ne remet pas en cause le fonctionnement, ne conduit pas à retenir que les flux financiers courants à l'intérieur d'un groupe sont nécessairement préjudiciables à l'une des entités concernées et constitutives d'une faute de gestion. Le questionnement sur la licéité de cette convention posé par la SELARL MJ Synergie, qui ne tente pas d'y apporter une réponse, est indifférent dans le débat portant sur l'existence de fautes de gestion. Les rapports spéciaux du commissaire aux comptes concernant les conventions réglementées n'ont pas signalé de difficultés.
L'analyse des flux financiers entre la société SR-STC et sa société mère réalisée par les professionnels du chiffre susvisés ne les conduit pas à présenter les mêmes conclusions :
le cabinet Eurex se basant sur des exercices annuels débutant en juillet de chaque année, date anniversaire du jugement d'adoption du plan, pour relater des soldes débiteurs du compte courant de la société NIRREP de 88 100 € au 31 juillet 2013, de 55 000 € au 31 juillet 2014 et de 22 000 € au 17 février 2015, date du jugement de liquidation judiciaire,
M. [B] se basant sur les exercices comptables arrêtés au 31 décembre de chaque année pour noter des soldes débiteurs du compte courant de la société NIRREP de 280 000 € au 31 décembre 2012, de 7 450 € au jour de la déclaration de cessation des paiements et des soldes créditeurs de 95 000 € au 31 décembre 2013 et de 70 450 € au 31 décembre 2014.
Sans avoir besoin de déterminer si l'une ou l'autre des méthodes de calcul est plus pertinente que l'autre, il doit être relevé qu'il ne ressort pas des explications du liquidateur judiciaire et même des pièces du débat que ces flux financiers ont effectivement conduit la société SR-STC à ne pas respecter son plan d'apurement du passif et à une insuffisance d'actif au moment de sa liquidation judiciaire.
L'interdiction du caractère débiteur d'un compte courant ne s'appliquant pas aux personnes morales administratrices, le cabinet Eurex tout en relevant un grand nombre de mouvements, avec des « apports ou des retraits à des dates très rapprochées » ne conclut qu'à l'existence d'interrogations sur « les liens de trésorerie entre NIRREP et SR-STC » et sur le fait que la société SR-STC « en grand besoin de trésorerie » a ou non « soutenu financièrement un de ses associés ».
L'évolution des disponibilités à court terme relatée par la SELARL MJ Synergie dans ses écritures passant de 1 073 000 € au 31 juillet 2012, à 951 000 € au 31 juillet 2013 et à 882 000 € au 31 juillet 2014 ne se recoupe pas avec celui des soldes débiteurs du compte courant de la société NIRREP de 88 100 € au 31 juillet 2013, de 55 000 € au 31 juillet 2014 et de 22 000 € au 17 février 2015.
Les premiers juges ne sont pas discutés dans leur inventaire des éléments comptables faisant état notamment de l'évolution du chiffre d'affaires, ses variations étant de nature à expliquer au moins en partie celles des disponibilités à court terme.
En l'absence d'éléments comptables visés dans ses écritures pouvant expliquer cette évolution de la trésorerie, le liquidateur judiciaire procède par présomption sur l'impact réel des flux de trésorerie entre la holding et sa filiale.
Les premiers juges ont à tort retenu que ces flux financiers consacraient l'existence d'une faute de gestion sans caractériser la contrariété à l'intérêt social de la société SR-STC.
Sur les paiements préférentiels postérieurs au 2 février 2015, date de cessation des paiements
La SELARL MJ Synergie soutient que les paiements suivants effectués au profit des sociétés SOTIAG et NIRREP constituent des paiements préférentiels opérés en période suspecte :
le 4 février 2015 par une compensation au profit de la société NIRREP à hauteur de 5 154 €,
le 18 février 2015 par un virement effectué au profit de la société SOTIAG pour 2 173,27 € en règlement d'une facture antérieure à janvier 2015,
le 18 février 2015 par une compensation avec la société SOTIAG à hauteur de 26 553,59 € pour une facture antérieure à janvier 2015.
L'absence d'utilisation de l'action en nullité par le liquidateur judiciaire est indifférente et les appelants sont bien mal fondés à invoquer une ignorance par le dirigeant de l'état de cessation des paiements de la société SR-STC particulièrement le 18 février 2015 en ayant déposé au tribunal de commerce une demande de liquidation judiciaire le 20 février 2015.
Ces factures de prestations des sociétés du groupe, dans un contexte de difficultés financières connues et identifiées ont été retenues à juste titre comme caractérisant une faute de gestion en ce que les fonds ont été consacrés à les avantager au détriment de la collectivité des créanciers, ces paiements étant contraires à l'intérêt social.
Sur la responsabilité du dirigeant de droit, des sociétés administratrices et de leur dirigeants
M. [N] [H], notamment en sa qualité de président de la société SR-STC, a eu pleine conscience des paiements préférentiels opérés au profit des autres sociétés du groupe dont il était le dirigeant.
S'agissant des autres appelants, en leurs qualités d'administratrices ou de dirigeants des sociétés administratrices SOTIAG et NIRREP, il appartient à la SELARL MJ Synergie de démontrer leur connaissance du caractère préférentiel de ces paiements, ce qu'elle ne tente pas de faire.
Leur rôle de contrôle et de surveillance s'exerçant par l'intermédiaire des informations fournies par le président, aucun des éléments du débat ne confirme que les administrateurs ont été informés au début du mois de février 2015 de l'imminence ou même de l'effectivité de la cessation des paiements de la société SR-STC.
Dans ces conditions, les premiers juges ont à tort présumé que les administrateurs ne pouvaient ignorer cette cessation des paiements et retenu une solidarité entre le président de cette S.A. et ses administrateurs sans caractériser un comportement fautif, distinct de la simple négligence, de ces organes dirigeants.
Sur l'insuffisance d'actif
La SELARL MJ Synergie, approuvant les calculs du tribunal de commerce, fait état d'une insuffisance d'actif de 1 333 459,20 €, résultant de la déduction d'un actif réalisé de 394 466 € d'un passif admis et définitif de 1 727 925,20 €.
Les appelants relèvent à juste titre que le passif existant au moment de l'ouverture du redressement judiciaire de la société SR-STC le 2 février 2011 ne peut être inclus dans le calcul de l'insuffisance d'actif susceptible de leur être imputée, ces dettes et créances étant le résultat de la gestion du précédent dirigeant de la société.
L'acceptation de la reprise du passif antérieur n'est pas susceptible de motiver une condamnation à supporter une insuffisance qui n'est pas consécutive aux agissements propres des dirigeants poursuivis. Le liquidateur judiciaire ne prétend pas que ces derniers aient délibérément aggravé la situation de ces créanciers soumis à la discipline collective du plan de continuation par apurement.
Les montants déclarés par les créanciers antérieurs au 2 février 2011 pour 247 240,13 € doivent exclus pour déterminer l'insuffisance susceptible d'être imputés à M. [N] [H].
Comme le soutiennent les appelants, la créance déclarée par le CGEA au titre du coût des licenciements consécutifs à la liquidation judiciaire n'est pas plus à prendre en compte pour le calcul de l'insuffisance d'actif, qui correspond au passif antérieur à l'ouverture de la procédure sous déduction de l'actif réalisé.
Seul un montant de 290 699,66 € est retenu pour les créances de cet organisme, sous déduction des 41 691,75 € correspondant aux coûts postérieurs à l'ouverture de la liquidation judiciaire.
La discussion entre les parties sur l'effectivité du maintien d'une créance déclarée par la société Eurofoncière est inopérante en l'état de l'acceptation de la décision entreprise par la SELARL MJ Synergie qui l'a déduite du passif déclaré.
En l'état de la bonne fin non discutée de la vérification du passif, un montant de passif de 1 438 993,32 € (1 727 925,20 - 247 240,13 - 41 691,75) est retenu.
S'agissant de l'actif réalisé, le montant de 394 466 € noté par les premiers juges n'est pas utilement critiqué, le «retraitement» allégué par les appelants qui entendent déduire les frais de justice et honoraires engagés pour recouvrer le compte client n'étant pas sérieux en ce que ces frais ne sont pas véritablement discutés.
L'insuffisance d'actif susceptible d'être imputée au dirigeant doit en conséquence être fixée à 1 044 527,32 €.
Sur la contribution de la faute de gestion à l'insuffisance d'actif
Le caractère préférentiel des paiements opérés par M. [N] [H] conduit à retenir un préjudice de la collectivité des créanciers correspondant au total des factures couvertes, factures qui ne bénéficiaient d'aucun privilège.
Aucun autre des éléments du débat ne permet de retenir ces paiements comme à l'origine d'un autre passif déclaré, le préjudice subi par la liquidation judiciaire de la société SR-STC devant être fixé à 33 880,86 €.
Par infirmation du jugement entrepris, M. [N] [H] est condamné seul à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de ce montant, les intérêts au taux légal courant à compter de cette décision étant capitalisés par années entières en application de l'article 1343-2 du code civil, et pour la première fois le 24 septembre 2021.
Le liquidateur judiciaire intimé est débouté de ses demandes dirigées contre les sociétés SOTIAG et NIRREP, et contre Mme [T] [I] épouse [H], et M. [S] [H].
Sur la faillite personnelle ou l'interdiction de gérer réclamée par la SELARL MJ Synergie
Ce liquidateur judiciaire articule les mêmes fautes de gestion qu'elle invoque au soutien de sa demande en comblement de l'insuffisance d'actif, seuls les paiements préférentiels ayant été retenus comme imputables à M. [N] [H]. Il ajoute en outre la poursuite d'une activité déficitaire.
Les paiements préférentiels correspondent au II 3° de l'article L. 653-3 qui prévoit la faculté de prononcer une faillite personnelle à l'encontre du dirigeant pour « avoir fait des biens ou du crédit de l'entreprise visée par la procédure un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ».
La poursuite d'une activité déficitaire est prévue par le 1 1°) du même texte qui permet le prononcé de cette mesure lorsque le dirigeant poursuit « abusivement une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements ».
La SELARL MJ Synergie n'argumente pas sur cette poursuite d'activité déficitaire et procède ainsi par allégation sans offre de preuve sans préciser notamment depuis quelle époque cette activité aurait été abusivement maintenue.
Il ressort d'ailleurs des chiffres relevés par les premiers juges qu'après un premier exercice bénéficiaire entre juillet 2011 et juillet 2012, les deux exercices suivants sont qualifiés connaître des résultats d'exploitation « en quasi équilibre ». Surtout le liquidateur judiciaire n'a pas remis en cause la date de cessation des paiements fixée au 2 février 2015, ce qui le rend infondé à affirmer comme fautive la poursuite d'activité antérieurement à cette date.
Les paiements préférentiels réalisés par M. [N] [H], pour être la source de sa condamnation à combler l'insuffisance d'actif qui en résulte, ne peuvent ainsi motiver le prononcé d'une sanction commerciale, en ce qu'ils ne sont pas à l'origine de la liquidation judiciaire et de l'échec du plan. Les premiers juges ayant fait usage, pour des motifs que la cour n'adopte pas, de leur liberté d'appréciation sur l'opportunité d'une interdiction de gérer ou d'une mesure de faillite personnelle sont confirmés en ce que la demande formée par la SELARL MJ Synergie en ce sens a été rejetée.
Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive
Les appelants soutiennent à tort le caractère abusif de l'action engagée par la SELARL MJ Synergie à leur encontre et ne sont pas fondés en leurs demandes indemnitaires comme n'ayant pas caractérisé l'abus de droit d'agir de ce liquidateur judiciaire.
L'existence de fautes de gestion commises par M. [N] [H], comme d'ailleurs l'irrespect par les dirigeants assignés des engagements pris devant la juridiction des procédures collectives suffisent à expliquer l'action lancée par la SELARL MJ Synergie qui n'a pas dégénéré en abus.
Le rejet prononcé par le tribunal de commerce de ces demandes doit en conséquence être confirmé.
Sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile
M. [N] [H], seul condamné en appel à supporter une partie de l'insuffisance d'actif, doit supporter les dépens de première instance et d'appel.
La demande des autres appelants tendant à faire supporter leurs dépens par la SELARL MJ Synergie ne peut ainsi prospérer comme celle qu'ils présentent de manière commune au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'équité ne commande pas de faire application de ce texte au profit de ce liquidateur judiciaire qui succombe partiellement devant la cour tant pour la première instance que pour l'appel.
PAR CES MOTIFS
La cour, statuant dans les limites de l'appel, publiquement et par arrêt contradictoire,
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a :
dit que M. [N] [H] en sa qualité de dirigeant de la S.A. SR-STC a commis :
une faute de gestion au titre de l'opération sur le remboursement des comptes courants bloqués en juillet 2012, attaché au non-respect de ses obligations dans le cadre du plan de redressement,
une faute de gestion relative à l'utilisation de la trésorerie de la S.A. SR-STC au profit exclusif de la société NIRREP,
dit qu'en leurs qualités de mandataires sociaux des sociétés SR-STC, NIRREP et SOTIAG, M. [N] [H], Mme [T] [H] et M. [S] [H], sont engagés solidairement dans les décisions prises ayant conduit à l'insuffisance d'actif de la S.A. SR-STC,
condamné solidairement les sociétés SOTIAG et NIRREP, MM. [N] et [S] [H] et Mme [T] [H] à payer à la SELARL MJ Synergie la somme de 633 880,86 € à titre de contribution à l'insuffisance d'actif comme aux entiers dépens et à verser une somme de 5 000 € au titre des frais irrépétibles,
ordonné la capitalisation des intérêts à compter du 20 février 2018,
et statuant à nouveau sur ces chefs :
Condamne M. [N] [H] à payer à la SELARL MJ Synergie, liquidateur judiciaire de la S.A. SR-STC, la somme de 33 880,86 € à titre de contribution à l'insuffisance d'actif, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
Ordonne la capitalisation des intérêts ci-dessus prévus par années entières conformément aux dispositions de l'article 1343-2 du code civil, et pour la première fois le 21 septembre 2021,
Déboute la SELARL MJ Synergie, liquidateur judiciaire de la S.A. SR-STC, de ses autres demandes dirigées contre les sociétés NIRREP (S.A.R.L.) et SOTIAG (S.A.S.), et contre Mme [T] [H] et M. [S] [H],
Condamne M. [N] [H] aux dépens de première instance et d'appel et rejette les autres demandes des parties tant au titre des dépens qu'en application de l'article 700 du code de procédure civile,
Confirme le jugement en ses autres dispositions.
LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
