AFFAIRE PRUD'HOMALE
RAPPORTEUR
R.G : 16/08890
SARL TDRSE
C/
X...
APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT ETIENNE
du 10 Novembre 2016
RG : F 13/00462
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE C
ARRÊT DU 31 AOUT 2018
APPELANTE :
La SARL TDRSE exerçant sous le nom commercial TERRE DE RUNNING
[...]
42000 SAINT ETIENNE
représentée par Me Loïc Y... de la SELARL CABINET Y..., avocat au barreau de LYON
INTIMÉ :
Didier X...
né le [...] à SAINT CHAMOND
[...]
42000 SAINT ETIENNE
représenté par Me Danièle B..., avocat au barreau de SAINT-ETIENNE
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 07 Juin 2018
Présidée par Elizabeth C..., Président magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Elsa SANCHEZ, Greffier.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ:
- Elizabeth C..., président
- Laurence BERTHIER, conseiller
- Thomas CASSUTO, conseiller
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 31 Août 2018 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Elizabeth C..., Président et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
********************
FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES
Suivant contrat à durée indéterminée, la société TDRSE exerçant sous le nom commercial TERRE DE RUNING a engagé Monsieur Didier X... en qualité de vendeur affecté au magasin de sport de Saint-Etienne à compter du 22 mars 2011.
La relation de travail était régie par la convention nationale du commerce des articles de sport et équipements de loisirs.
Au dernier état de la relation de travail, la rémunération mensuelle brute s'établissait à la somme de 1532,08 euros bruts pour 151,67 heures par mois.
Monsieur X... qui gérait seul dans un premier temps le magasin, a vu Monsieur Z... arriver comme vendeur à temps partiel, à compter de février 2012.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 19 janvier 2013, la société TDRSE a convoqué Monsieur X... le 28 JANVIER 2013 à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement avec mise à pied à compter du 21 janvier 2013.
Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 1er février 2013, la société TDRSE a notifié à Monsieur X... son licenciement pour faute lourde dans les termes suivants:
'Monsieur,
Par lettre remise en mains propres le 19/01/13, je vous ai convoqué pour le 28/01/13 aux fins d'un entretien sur le projet que j'avais formé de vous licencier.
Lors de notre entretien du 28/01/13, vous avez bénéficié de l'assistance d'un conseiller extérieur.
Au cours de celui-ci, je vous ai exposé les motifs qui me conduisaient à envisager la rupture de votre contrat de travail. Vos explications n'ayant pas permis de modifier mon appréciation des faits, je vous informe que j'ai pris la décision de procéder à la rupture de votre contrat de travail pour les motifs évoqués lors de notre entretien et que je vous rappelle ci-après :
Vous occupez le poste de vendeur depuis le 01/02/2012 et à ce titre, vous êtes entre autre chargé de l'ouverture et la fermeture du magasin, la mise en rayon, le conseil et la vente, l'encaissement.
Un inventaire des marchandises a été réalisé le 17/12/2012. Nous avons constaté à la suite de cet inventaire un écart de stock d'environ 12000 euros en défaveur de l'entreprise.
Par ailleurs, l'entreprise est partenaire d'évènements locaux liés à la pratique de la course à pied et, à ce titre distribue des bons d'achat valables dans le magasin qui sont offerts à certains coureurs à la suite de l'évènement. Ces coureurs peuvent ensuite payer une partie de leurs achats avec ce moyen. J'ai constaté que la somme des bons d'achat interne acceptés par vos soins dans le magasin était très anormalement élevée par rapport à l'ensemble des bons d'achats distribués sur les évènements partenaires. En effet, le magasin a « encaissé » 20000 euros environs de bons d'achat en 2012 alors que seulement 8000 euros environ ont été distribués.
J'ai donc surveillé ces encaissements depuis novembre 2012 et les mouvements de stocks depuis décembre. Il s'avère que vous avez reconnu le 19/01/13 les agissements suivants en lien avec mes observations :
* passage de bons d'achats fictifs pour faire bénéficier les clients de remises masquées
* passage de bons d'achats fictifs pour détourner une partie des encaissements en espèces
* partage des sommes perçues en espèces avec votre collègue de travail le soir à la fermeture
* détournements de marchandises pour revente à l'extérieur du magasin depuis juin
2012
* vol d'un article d'une valeur de 50 euros le 19/01/2012
En outre, j'ai découvert que vous aviez couvert au minimum une absence injustifiée de votre collègue le samedi 19 janvier 2013 au matin et vous avez reconnu que cela s'était produit une quinzaine de fois.
Pour l'ensemble de ces motifs, j'ai décidé de procéder à votre licenciement pour faute lourde. En effet, la gravité des faits, leur répétition et leur ampleur manifestent votre volonté de nuire à l'entreprise.
Compte tenu de la gravité des faits qui vous sont reprochés, votre maintien dans l'entreprise est bien entendu impossible. Votre licenciement prend donc effet immédiatement à la date d'envoi de la présente lettre, sans indemnité de préavis, sans indemnité de congés payés pour les droits en cours d'acquisition, sans indemnité de licenciement.
Nous vous rappelons que vous faites l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire. Par conséquent, la période non travaillée du 21/01/13 au 02/02/13 ne sera pas rémunérée.
Les sommes vous restant dues vous seront adressées par courrier ainsi que votre certificat de travail, votre reçu pour solde de tout compte et votre attestation POLE EMPLOI.
Je vous prie d'agréer, Monsieur, l'expression de ma considération distinguée.
Patrick A... Gérant'
Le 21 mai 2013, Monsieur X... a saisi le conseil de prud'hommes Saint -Etienne en lui demandant de déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamner en conséquence la société TDRSE à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement abusif ainsi que pour préjudice moral, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, une indemnité de licenciement, un rappel de salaire afférent à la période de mise à pied conservatoire, un rappel de salaire correspondant à des heures supplémentaires accomplies, une indemnité relative à la contrepartie obligatoire en repos ainsi qu'au titre du travail dissimulé, la compensation du temps de pause et des dommages et intérêts pour préjudice subi du fait du non-respect de ce temps de pause, des rappels de salaire résultant des majorations pour dimanches et jours fériés, des remboursements de frais professionnels outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
La société TDRSE s'est opposée à ces demandes et a reconventionnellement demandé la somme de 5000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et 3000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement rendu le 10 novembre 2016 , le conseil de prud'hommes a :
- Dit que le licenciement de monsieur Didier X... par la SARL TDRSE est dépourvu de cause réelle et sérieuse,
- Annulé la mise à pied à titre conservatoire.
- Condamné la SARL. TDRSE, prise en la personne de son représentant légal, à verser à monsieur Didier X... :
- 707,09 euros bruts à titre de paiement de la mise à pied conservatoire,
- 70,70 euros bruts à titre de congés payés afférents,
- 1 632,33 euros bruts à titre de préavis,
- 163,23 euros bruts à titre de congés payés afférents,
- 598,52 euros à titre d'indemnité de licenciement,
- 9 793,98 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail,
- 1 241,33 euros bruts de rappel de congés payés acquis,
- 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de rupture,
- 673,42 euros bruts à titre de paiement des temps de pause pour la période du 22 mars 2011 au 31 janvier 2012,
- 151,51 euros bruts à titre de rappel de salaire pour le travail des dimanches,
- 15,15 euros bruts à titre de congés payés afférents,
- 168,71 euros bruts à titre de rappel de salaire pour le travail des jours fériés,
- 16,87 euros bruts à titre de congés payés afférents,
- 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.
- Fixé la moyenne mensuelle à 1 632,33 euros bruts.
- Fixé le départ des intérêts légaux au 21 mai 2013.
- Ordonné la rectification, par la SARL TDRSE, des bulletins de salaire, conformément au présent jugement, sous astreinte de 50 euros par jour de retard, à compter du 15ème jour après la notification du présent jugement et cela pour une durée de 30 jours.
- Se réserve le droit de liquider ladite astreinte.
- Débouté monsieur Didier X... du surplus de ses demandes.
- Débouté la SARL TDRSE de ses demandes reconventionnelles.
- Condamné la SARL TDRSE aux entiers dépens de l'instance
La cour est saisie de l'appel interjeté le 7 décembre 2016 par la société TDRSE.
Par conclusions régulièrement notifiées, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, la société TDRSE demande à la cour :
* de réformer le jugement déféré en ce qu'il a dit que le licenciement intervenu était sans cause réelle et sérieuse , l'a condamné au paiement de la somme de 707,09 euros bruts à titre de paiement de la mise à pied conservatoire, 70,70 euros bruts à titre de congés payés afférents, la somme de 598,52 euros à titre d'indemnité de licenciement, celle de 9 793,98 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail , celle de 1 632,33 euros bruts à titre de préavis et l'a débouté de sa demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, et condamner reconventionnellement Monsieur X... au paiement de la somme de 5000 euros de ce chef,
* subsidiairement, de dire que le licenciement de Monsieur Didier X... est fondé sur une faute grave,
* de dire qu'il repose sur une cause réelle et sérieuse,
* de réformer le jugement entreprise en ce qu'il a condamné la société TDRSE au paiement d'une somme de 673,42 euros bruts à titre de paiement des temps de pause et celle de 1 500 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de rupture, outre les sommes de 151,51 euros bruts à titre de rappel de salaire pour le travail des dimanches, 15,15 euros bruts à titre de congés payés afférents, 168,71 euros bruts à titre de rappel de salaire pour le travail des jours fériés, 16,87 euros bruts à titre de congés payés afférents,
* de confirmer ce jugement en ce qu'il a débouté Monsieur X... de ses demandes au titre des heures supplémentaires outre de dommages et intérêts au titre du travail dissimulé ainsi que de sa demande au titre des frais professionnels,
* de lui donner acte de ce qu'elle reconnaît devoir à Monsieur X... la somme de 1 241,33 euros bruts de rappel de congés payés acquis,
* de condamner Monsieur X... sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au paiement de la somme de 3000 euros ainsi qu'aux dépens.
Par conclusions régulièrement notifiées auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, Monsieur Didier X... demande à la cour de :
-DECLARER la société TDRSE irrecevable en toutes ses demandes et l'en débouter
-DECLARER irrecevable la demande reconventionnelle de la société TDRSE sur le
fondement de l'article 122 du code de procédure civile en ce qu'elle est injustifiée et infondée
-CONFIRMER la décision déférée en ce qu'elle a:
* jugé que le licenciement de monsieur X... pour faute lourde est dénué de cause réelle et sérieuse
* décidé d'annuler et de rémunérer cette mise à pied à titre conservatoire en condamnant la
SARL TDRSE à verser à monsieur X... la somme de 707,09 € bruts outre 70,70 € brut de congés payés.
* alloué à Monsieur X... une indemnité compensatrice de préavis de 1 mois de salaire soit 1632,33 € bruts, somme à laquelle il faudra ajouter 163,23 € de congés payés afférents
* condamné la SARL TDRSE à verser à monsieur X... la somme de 598, 52 € à titre d'indemnité de licenciement.
*tcondamné la SARL TDRSE à verser à monsieur X... la somme de 9793,98 € soit 6 mois de salaire au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive
* condamné la SARL TDRSE à verser à monsieur X... la somme de 1241,33 € au titre de rappel de congés payés
* condamné la SARL TDRSE à la somme de 1500 € à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice subi en raison de la remise tardive des documents de rupture du contrat de travail
* condamné la société TDRSE à verser à monsieur X..., pour la période du 22 mars
2011 au 31 janvier 2012 la somme brute de 673,42 € au titre des temps de pause
* condamné la société TDRSE à lui verser la somme totale de 151,51 € bruts outre 15,15€
bruts de congés payés afférents au titre de majoration pour dimanche et à 168,71 € bruts outre 16,87 € bruts de congés payés afférents correspondant à la majoration des jours fériés
* retenu comme date de départ des intérêts légaux le 21 mai 2013
* condamné la SARL TDRSE aux entiers dépens de l'instance
* condamné la SARL TDRSE à verser à Monsieur X... la somme de 1500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile
* ordonné la rectification et la remise des bulletins de paie et l'attestation destinée au POLE
EMPLOI sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant notification ;
-DECLARER Monsieur X... recevable et bien fondé en son appel incident
-INFIRMER la décision déférée en ce qu'elle a débouté Monsieur X... des demandes suivantes :
- 1.500,00 euros à titre des dommages et intérêts pour préjudice moral subi par Monsieur
X... en raison du caractère particulièrement vexatoire de la mise à pied conservatoire,
- 15.505,68 euros à titre de rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires accomplies par le salarié,
- 4.495,12 euros à titre d'indemnité correspondant à la contrepartie obligatoire en repos;
- 14.465,88 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé sur le fondement de l'article L. 82231 du code de travail ;
- 853,37 euros, afin de compenser les temps de pauses non observées ;
- 1.500,00 euros au titre du préjudice subi du fait de non-respect des temps de pause;
- 400,00 euros aux fins de remboursement des frais professionnels ;
En conséquence condamner la Société TDRSE du chef des demandes rejetées par le juge de première instance.
-INFIRMER la décision de première instance en ce qu'elle a fixé la moyenne des 12 derniers mois de salaires à 1632, 33 € brut et en conséquence fixer à 2 410,98 euros la moyenne de 12 derniers mois de salaires
- REFORMER la décision déférée en ce qu'elle s'est basée sur la moyenne de 12 derniers mois de salaire fixée à 1632, 33 € brut
-DIRE en conséquence que les condamnations prononcées à l'encontre de la société TDRSE par la décision déférée seront les suivantes:
-884,02 euros à titre d'indemnité de licenciement sur le fondement de l'article L.12349 du code du travail ;
- 14.465,88 euros à titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse sur le fondement des articles L. 1235-3 et suivants du code de travail,
-707,098 euros bruts à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire du 19 janvier 2013 au 2 février 2013, outre 70,70 euros bruts au titre de congés payés afférents
- 2.410,98 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis sur le fondement de l'article L. 1234-1 du Code du travail,
-3.130,48 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés
-CONDAMNER la Société TDRSE à verser à Monsieur Didier X... la somme de 3000,00 euros au titre de l'article 700 du C.P.C ainsi qu'aux entiers dépens ;
L'ordonnance de clôture est intervenue le 30 janvier 2018.
MOTIVATION.
Sur les heures supplémentaires.
Aux termes de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
Si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.
Pour étayer sa demande le salarié doit produire des éléments factuels suffisamment précis quant au volume de travail effectué en heures supplémentaires pour mettre l'employeur en mesure de répondre en fournissant ses propres éléments.
Il est de principe constant d'une part que le fait que le salarié n'a pas fait valoir ses droits pendant l'exécution du contrat de travail n'éteint pas la créance de salaire au titre des heures supplémentaires, et d'autre part que la qualité de cadre ayant pour corollaire une liberté d'organisation dans le travail ne prive pas le salarié de son droit au paiement des heures supplémentaires, sauf convention de forfait régulière.
En l'espèce, Monsieur X... qui rappelle qu'il était le seul salarié présent au magasin de mars 2011 à décembre 2011, soutient qu'à cette période, alors que sa présence était requise aux heures d'ouverture le lundi de 14 h à 19 h et du mardi au samedi de 10 h à 19h, il accomplissait au minimum 50 heures par semaine.
Il soutient ensuite que de janvier à octobre 2012, il a acccompli 45 heures par semaine alors qu'il était remplacé le lundi après-midi par un autre salarié, puis d'octobre 2012 à janvier 2013, il accomplissait au minimum 45 heures par semaine, alors même qu'il avait une après-midi de repos le mercredi.
Il soutient qu'à ces heures supplémentaires, s'ajoutaient celles effectuées lors de courses sportives, auxquelles il participait à la demande de l'employeur, pour promouvoir TDRSE auprès des clients et les fidéliser.
Il demande ainsi au titre de l'année 2011 la somme de 8283,16 euros au titre des 600 heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies dont 320 heures majorées à 25 % et 280 heures majorées à 50 % et 7222,52 euros pour les 550 heures supplémentaires accomplies en 2012-2013 dont 440 au taux majoré de 25 % et 110 au taux majoré de50%.
Pour étayer sa demande, Monsieur X... verse quelques attestations de clients et collègues d'autres magasins attestant de sa présence constante au magasin pendant les heures d'ouverture.
Il verse également des tableaux qu'il a réalisés pour les périodes litigieuses et indiquant chaque semaine de chaque mois, l'accomplissement de 50 h pour l'année 2011 et de 45 heures pour 2012 et 2013.
Il convient de noter que ces tableaux ne tiennent pas compte des périodes de congés ni des heures supplémentaires apparaissant sur certains bulletins de salaire.
Il est toutefois apporté des éléments factuels suffisamment précis quant au volume d'heures de travail effectuées puisque le salarié démontre que les horaires d'ouverture du magasin déterminaient son amplitude horaire de travail.
Pour s'opposer à la demande la société TDRSE justifie de divers éléments qui apparaissent de nature à combattre utilement pour partie le commencement de preuve apporté par le salarié:
* le magasin n'était pas ouvert les semaines 13 et 14 en 2011,
* Monsieur X... a été remplacé par Monsieur A... le 6 avril 2011,
* Monsieur X... a été en formation en avril 2011,
* Monsieur X... a été absent les 6 mai, 19 et 20 mai 2011,
* Monsieur X... a été en congés payés les semaines 35 et 36 en 2011 et absent les 15 et 16 décembre 2011, notamment le 15 décembre 2011 pour récupérer un dimanche travaillé et payé en heures de dimanche majorées, de même qu'en novembre 2011.
Néanmoins sur l'année 2011, Monsieur X... était seul au magasin et aucunes heures supplémentaires ne lui ont cependant été réglées alors qu' au regard des heures d'ouverture du magasin, il est établi qu'il était présent sur une amplitude horaire démontrant l'accomplissement des heures supplémentaires.
En application de l'article L3121-22 du code du travail, les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire donnent lieu à une majoration de salaire de 25 % pour chacune des huit premières heures supplémentaires et de 50 % pour les heures suivantes.
Ainsi, il convient de considérer que du 1er juin 2011 au 30 novembre 2011, période tenant compte de ses périodes de congés et des périodes pendant lesquelles il a été absent, il a accompli 360 heures supplémentaires (15X24 ) dont les 8 premières heures au taux majoré de 25 % soit 192 heures à 25 % soit au taux majoré de 12,63, la somme de 2424,96 euros et 168 heures majorées à 50 %, soit au taux majoré de 15,15 la somme de 2545,20 euros de sorte que la somme de 4970,16 euros doit lui être allouée par réformation de la décision déférée.
Il est également démontré que sur ces périodes, Monsieur X... ne pouvait pas prendre de pause pour déjeuner, de sorte qu'il conviendra également d'en tenir compte.
En revanche concernant 2012 et 2013, il est avéré que Monsieur X... était secondé au magasin par Monsieur Z... qui était présent à sa place le lundi après-midi et que, au regard de la présence de ce salarié, certes à temps partiel, Monsieur X... jouissait d'une certaine autonomie dans ses horaires , en tout état de cause, qu'il a récupéré sur certaines périodes et a pris ses congés payés, outre qu'il a eu une après-midi de repos le mercredi à compter d'octobre 2012, enfin a été rémunéré en janvier, juin et décembre 2012 au titre des heures supplémentaires.
Par ailleurs, en ce qui concerne la participation aux courses alléguées, il n'apparaît pas établi par le salarié qu'il se serait trouvé alors sous l'autorité de l'employeur.
Monsieur X... sera donc débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires pour 2012 et 2013, la démonstration de l'amplitude horaire sur les heures d'ouverture du magasin n'étant pas apportée au regard du tableau versé et de la présence au magasin d'un autre vendeur.
Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos.
En application des articles L 3121-11 et suivants du code du travail, applicable à l'espèce, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires doivent donner lieu à l'octroi d'une contrepartie obligatoire en repos.
Dans les entreprises de plus de vingt salariés, les heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel d'heures supplémentaires conventionnel ou réglementaire, ouvrent droit à un repos compensateur obligatoire dont la durée est égale à 100 % de chaque heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent.
En l'espèce, le contingent d'heures supplémentaires est de 130 heures conformément à l'article 43 de la convention collective applicable. Dans toutes les entreprises, les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent légal annuel ouvrent droit à contrepartie obligatoire en repos dont la durée est égale à 50 % de ces heures supplémentaires pour les entreprises de 20 salariés ou moins et 100 % de ces heures pour les entreprises de plus de 20 salariés.
Le droit à contrepartie obligatoire en repos est réputé ouvert dès que la durée de ce repos atteint 7 heures. Elle est prise dans un délai maximum de 2 mois suivant l'ouverture de ce droit.
Il résulte des dispositions de l'article D 3121-10 du code du travail que l'absence de demande de prise de repos par le salarié ne peut entraîner la perte de son droit au repos. Dans ce cas, l'employeur est tenu de lui demander de prendre effectivement ses repos dans le délai maximum fixé à un an.
Par ailleurs, conformément à l'article D 3131-14 du code du travail, en cas de rupture du contrat de travail, quelqu'en soit l'auteur et quelle qu'en soit la cause, le salarié reçoit une indemnité correspondant aux droits acquis, y compris la partie inférieure à 7 heures qui ne permettrait pas (ou pas encore) de bénéficier d'un repos .
Le salarié qui n'a pas été mis en mesure, du fait de l'employeur, de formuler une demande de repos compensateur, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, lequel est constitué non seulement par le salaire qu'aurait perçu le salarié s'il avait travaillé mais aussi par l'indemnité de congés payés correspondante.
En l'espèce, il est établi que, sur l'année 2011, Monsieur X... a effectué 360 heures supplémentaires soit 230 heures supplémentaires au-delà du contingent annuel conventionnel de 130 heures de sorte qu'il a droit à une indemnité de 230X50 % = 115heures X10,1014 (taux horaire) = 1161,66 euros.
La décision déférée sera réformée de ce chef.
Sur la demande au titre du travail dissimulé.
Selon les dispositions de l'article L 8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour l'employeur de se soustraire volontairement aux formalités relatives à la déclaration préalable à l'embauche, à la délivrance d'un bulletin de salaire ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en violation des formalités précitées, a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire par application des dispositions de l'article L 8223-1 du code du travail.
Eu égard à au fait que sur l'année 2011 Monsieur X... était le seul employé du magasin de SAINT ETIENNE, la société TDRSE ne pouvait ignorer l'amplitude réelle de travail de ce dernier.
C'est donc volontairement au sens de l'article L 8221-5 susvisé qu'elle n'a pas inscrit sur les bulletins de paie le nombre d'heures correspondant au travail réellement accompli.
Elle encourt dès lors la sanction financière instituée par l'article L 8223-1.
La moyenne des 12 derniers mois de salaire calculée sur la période de janvier à décembre 2012 restant fixée à 1632,33 euros puisque sur cette période aucune heure supplémentaire n'a été retenue comme établie, il convient en conséquence d'allouer de ce chef à Monsieur X... la somme de 1632,33 euros X 6 = 9793,98 euros.
La décision déférée sera réformée de ce chef.
Sur les demandes au titre du temps de pause.
Monsieur X... demande à la Cour de confirmer la décision déférée en ce qu'elle lui a accordée la somme brute de 673,42 euros au titre des temps de pause pour la période du 22 mars 2011 au 31 janvier 2012, ce que l'employeur conteste estimant qu'elle n'est fondée sur aucun élément.
Il apparaît cependant que, sur la période considérée, au regard du fait que Monsieur X... était seul pour assurer la tenue du magasin, le temps de pause n'a pas été respecté du fait de l'organisation du travail; de sorte qu'il convient de confirmer la décision déférée relativement à la somme allouée.
Monsieur X... demande par ailleurs, dans le cadre de son appel incident, la somme de 1500 euros à titre de dommages et intérêts pour indemniser le préjudice moral important qu'il allègue avoir subi du fait du stress lié au travail et de la fatigue, le tout entraînant pour lui des répercussions sur sa santé.
Il apparaît en effet que la surcharge de travail né de l'organisation imposée au salarié a eu, pour lui, des répercussions physiques et psychologiques qui doivent être indemnisées en lui allouant la somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts.
La décision déférée sera réformée de ce chef.
Sur les demandes au titre des congés payés et majorations pour dimanches et jours fériés.
La société TDRSE a reconnu qu'elle était débitrice de la somme de 1241,33 euros devant revenir à Monsieur X... au titre de rappel de congés payés.
Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée de ce chef.
Monsieur X... demande également la confirmation de la décision déférée qui lui a alloué la somme totale de 1515,51 euros bruts outre 15,15 euros au titre des congés payés afférents au titre de majoration pour dimanche et 168,71 euros bruts outre 16,87 euros au titre des congés payés afféernts pour majoration des jours fériés.
Ces sommes n'étant discutées ni dans leur principe ni dans leur montant par la société TDRSE, il convient de confirmer la décision déférée de ces chefs.
Sur le licenciement
Il résulte des dispositions de l'article L.1231-1 du code du travail que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié; qu'aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.
Il résulte des dispositions combinées des articles L 1232-1, L 1232-6, L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute lourde, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis enfin de démontrer l'intention de nuire du salarié.
En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société TDRSE a licencié Monsieur X... pour faute lourde en invoquantdes actes de vol au sein de l'entreprise se traduisant par des détournements d'espèce provenant des encaissements de bons d'achat fictifs et par des détournements de marchandises ainsi que des absences injustifiées, notamment le 19 janvier 2013.
Monsieur X... conteste les faits dont il estime qu'ils ne sont pas établis par l'employeur et estime en outre que ce dernier ne rapporte par la preuve de l'intention de nuire à l'entreprise.
Il ressort des éléments factuels du dossier que concernant les faits de vols allégués, le tribunal correctionnel comme la Cour d'appel, suite à la plainte effectuée tardivement par la société TDRSE , ont relaxé tant Monsieur X... que Monsieur Z... des chefs de la poursuite en considérant qu'aucune pièce du dossier, aucun événement concret tiré de l'enquête et des débats ne vient démontrer le vol qui aurait été commis à hauteur de 15 000 euros en bons d'achats fictifs et de matériel sportif.
Ces décisions de relaxe concernant les faits reprochés à Monsieur X... ont bien autorité de chose jugée concernant les faits soumis au juge prud'hommal puisqu'il existe une identité entre les faits visés par l'employeur dans la lettre de licenciement et ceux dont le juge pénal a eu connaissance et sur la base desquels il a relaxé Monsieur X... (ainsi que Monsieur Z...) au bénéfice du doute.
Par ailleurs, les déclarations manuscrites établies tant par Monsieur X... que par Monsieur Z... ne peuvent dans ces circonstances revêtir le moindre caractère probant, en ce qu'il est allégué de manière circonstanciée qu'elles ont été établies le 19 janvier 2013 sous la contrainte, ce que ce dernier confirme dans une attestation produite aux débats ( pièce 31 de l'intimé) et qu'elles ont été écartées des débats par les juridictions pénales.
Il est au contraire établi par l'intimé que les reproches de l'employeur procèdent en réalité de dysfonctionnements imputables à ce dernier faute de mesures efficaces pour empêcher les vols ou pour gérer des bons d'achat délivrés à la clientèle alors que n'étant ni nominatifs ni numérotés, ils étaient facilement reproductibles .
Concernant les absences injustifiées, il apparaît que l'employeur tire d'une prétendue absence le 19 janvier 2013 au matin, que cela s'est produit une quinzaine de fois.
Il apparaît d'abord que la déclaration de Monsieur Z... sur ce point est contredite au regard tant des circonstances de sa rédaction déjà examinée ci-dessus que des déclarations de ce dernier qui a indiqué avoir été contraint de porter de fausses accusations contre son collègue.
Il est également établi que le 19 janvier 2013, Monsieur X... était présent puisque la lettre le convoquant à entretien préalable lui a été remise en mains propres .
Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la société TDRSE n'établit pas que les faits imputés à Monsieur Didier X... sont établis; ils ne sauraient dès lors caractériser la faute lourde justifiant le licenciement, ni une faute grave, ni même une cause réelle et sérieuse de licenciement.
Il convient en conséquence de confirmer la décision déférée de ce chef.
Sur les indemnités de rupture
Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi qu'à une indemnité conventionnelle légale de licenciement .
Le salarié demande également une indemnité compensatrice de congés payés.
Il remet en cause les montants alloués par le premier juge, en ce qu'il a retenu au titre du salaire de référence la somme de 1632,33 euros alors que, selon lui, la moyenne des 12 dernier mois, permet de fixer ce salaire à la somme de 2410,98 euros, au regard de l'intégration des heures supplémentaires dans la base de calcul.
Cependant, le salaire moyen des 12 derniers mois n'ayant pas été modifié, comme il a été expliqué ci-dessus, il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a alloué sur cette base à Monsieur X... 1632,33 euros bruts à titre de préavis,
163,23 euros bruts à titre de congés payés afférents, 598,52 euros à titre d'indemnité de licenciement,
Sur les dommages et intérêts
Monsieur X... qui avait moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise peut prétendre, en application de l'article L 1235-5 du code du travail à une indemnité calculée en fonction du préjudice subi.
Il ne produit aucune pièce permettant de reconstituer l'évolution de sa situation professionnelle et de ses ressources depuis le licenciement.
En conséquence, le jugement qui lui a alloué la somme de euros à titre de 9793,98 € soit 6 mois de salaire au titre de dommages et intérêts pour rupture abusive doit être confirmé.
En outre il ne saurait être contesté que les circonstances du licenciement et notamment la brutalité et le caractère vexatoire de la mise à pied ont occasionné à Monsieur X... un préjudice moral qu'il convient d'indemniser en lui allouant la somme de 500 euros.
La décision déférée sera réformée de ce chef.
Sur le rappel de salaires
En l'absence de licenciement pour faute grave, la société TDRSE est redevable des salaires dont elle a privé Monsieur X... durant la période de mise à pied conservatoire du 19 janvier 2013 au 2 février 2013, date de réception de la lettre de licenciement pour la somme de 707,09 euros bruts à titre de rappel de salaire outre 70,70 euros bruts au titre des congés payés afférents.
La décision déférée sera confirmée de ce chef.
Sur le remboursement des indemnités de chômage
En application de l'article 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnisation .
Sur les frais professionnels.
Monsieur X... demande la réformation de la décision déférée de ce chef et chiffre sa demande à la somme de 400 euros représentant les frais qu'il allègue avoir exposés pour la participation régulière, à la demande de son employeur, d'évènements sportifs et de courses à pied.
Il apparaît toutefois que Monsieur X... ne démontrant pas qu'il a participé à ces évènements pour le compte et à la demande de son employeur, il convient de rejeter cette demande au titre des frais professionnels par confirmation de la décision déférée.
Sur les demandes accessoires
Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge de de la société TDRSE les dépens de première instance et en ce qu'il a alloué à Monsieur X... une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel dans la mesure énoncée au dispositif à la charge de la société TDRSE qui, succombant en son appel, sera déboutée de sa demande de ce chef.
La société TDRSE sera également condamnée aux dépens d'appel.
PAR CES MOTIFS
La Cour,
CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté Monsieur Didier X... de ses demandes au titre des heures supplémentaires , du travail dissimulé, de la contrepartie obligatoire en repos et de ses demandes de dommages et intérêts pour préjudice moral né de la mise à pied vexatoire et pour non-respect du temps de pause,
Statuant à nouveau de ces chefs,
CONDAMNE la société TDRSE à payer à Monsieur Didier X... les sommes suivantes :
* 4970,16 euros au titre des heures supplémentaires accomplies de juin à novembre 2011,
* 9793,98 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,
* 1161,66 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos,
* 500 euros au titre du non-respect du temps de pause,
* 500 euros au titre du préjudice moral né de la mise à pied brutale et vexatoire,
DEBOUTE Monsieur Didier X... de ses demandes plus amples ou contraires,
Y ajoutant,
CONSTATE que la société TDRSE a reconnu devoir à Monsieur Didier X... la somme de 1241,33 euros à titre de rappel de congés payés,
ORDONNE à la société TDRSE de remettre à Monsieur Didier X... un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification,
ORDONNE d'office à la société TDRSE le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Monsieur Didier X... dans la limite de 3 mois d'indemnisation, sous déduction de la contribution prévue à l'article L 1233-69 du code du travail,
RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,
CONDAMNE la société TDRSE à payer Monsieur Didier X... la somme de 1500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d'appel,
LA DEBOUTE de sa demande de ce chef,
CONDAMNE la société TDRSE aux dépens d'appel.
LA GREFFIÈRELA PRESIDENTE
Malika CHINOUNE Elizabeth C...
