| France, Cour d'appel de Lyon, Chambre sociale b, 24 mars 2017, 15/08726

AFFAIRE PRUD'HOMALE

RAPPORTEUR

R.G : 15/08726

CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1]

C/

[S]

APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de prud'hommes - Formation de départage de LYON

du 22 Octobre 2015

RG : F 13/00690

COUR D'APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE B

ARRÊT DU 24 MARS 2017

APPELANT :

CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1]

[Adresse 1]

[Adresse 1]

[Localité 1]

Représenté par Me Cécile CALVET-BARIDON de la SELARL DOITRAND & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

INTIMÉ :

[M] [S]

né le [Date naissance 1] 1967 à [Localité 2]

[Adresse 2]

[Adresse 2]

comparant en personne, assisté de Me Emmanuelle BONIN, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 26 Janvier 2017

Présidée par Natacha LAVILLE, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Gaétan PILLIE, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

- Michel SORNAY, président

- Didier JOLY, conseiller

- Natacha LAVILLE, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 24 Mars 2017 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Michel SORNAY, Président et par Gaétan PILLIE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES :

Suivant contrat à durée déterminée, [X] [G] a engagé [M] [S] en qualité d'auxiliaire de vie du 12 août 2006 au 2 septembre 2006.

Suivant contrat à durée indéterminée, [X] [G] a engagé [M] [S] en qualité d'auxiliaire de vie à compter du 2 octobre 2007 pour 27 heures de travail hebdomadaires en recourant au dispositif du CESU (chèque-emploi service universel). Il a été prévu un salaire horaire net de 15 euros.

Par avenant du 1er mars 2010, [M] [S] a travaillé à temps complet.

Le contrat de travail était soumis à la convention collective nationale des salariés du particulier employeur.

[X] [G] est décédée le [Date décès 1] 2011. Elle avait désigné LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] comme son légataire universel.

Le 17 juillet 2012, [M] [S] a saisi la formation de référé du conseil de prud'hommes de LYON. Au dernier état de ses demandes, il sollicitait le paiement de ses indemnités de rupture, d'un rappel de salaire pour les années 2007 à 2009, de dommages et intérêts pour résistance abusive, et enfin la remise des documents de rupture sous astreinte.

Par ordonnance du 5 décembre 2012, la formation de référé du conseil de prud'hommes:

- a condamné LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] à titre provisionnel à payer à [M] [S] les sommes suivantes:

* 6 883.84 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

* 3 556.65 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- a ordonné au CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] de remettre à [M] [S] l'original de l'attestation PÔLE EMPLOI mentionnant la rupture au 18 octobre 2011, un préavis jusqu'au 18 décembre 2011 et une indemnité légale de licenciement, sous astreinte limitée à 30 jours de 20 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de la décision, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte,

- a débouté [M] [S] du surplus de ses demandes et LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- a condamné LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] à payer à [M] [S] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- a laissé les dépens à la charge du LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1].

Par courrier du 8 avril 2013, LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] a transmis à [M] [S] une attestation Pôle Emploi conforme à l'ordonnance de référé et annulant une attestation établie le 13 novembre 2012.

Le 19 février 2013, [M] [S] a saisi le conseil de prud'hommes de LYON aux fins de liquidation de l'astreinte prononcée par la formation de référé du conseil de prud'hommes de LYON, de paiement d'un rappel de salaire pour les années 2007 à 2009 et de paiement d'une indemnité de procédure.

Par jugement rendu le 22 octobre 2015, le juge départiteur du conseil de prud'hommes a:

- condamné LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] à payer à [M] [S] les sommes suivantes:

* 200 euros au titre de la liquidation de l'astreinte,

* 25 596.30 euros bruts à titre de rappel de salaire de 2007 à 2009,

- condamné [M] [S] à payer au CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] la somme de 1 607.65 euros à titre de remboursement du trop-perçu au titre de l'indemnité de licenciement au titre de la demande reconventionnelle,

- débouté [M] [S] du surplus de ses demandes,

- rejeté les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] aux dépens.

La cour est saisie de l'appel interjeté le 16 novembre 2015 par LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1].

Par conclusions régulièrement communiquées, visées par le greffier et développées oralement à l'audience du 26 janvier 2017, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé des moyens et des prétentions, LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris sur le rappel de salaire et les dépens, de confirmer pour le surplus, de débouter [M] [S] de l'ensemble de ses demandes et de le condamner au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens avec distraction au profit de la SELARL DOITRAND & Associés.

Par conclusions régulièrement communiquées, visées par le greffier et développées oralement à l'audience du 26 janvier 2017, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé des moyens et des prétentions, [M] [S] demande à la cour d'infirmer le jugement entrepris et:

- de condamner LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] au paiement des sommes suivantes:

* 600 euros au titre de la liquidation de l'astreinte,

* 26 252.64 euros à titre de rappel de salaire de 2007 à 2009,

* 1 800 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile avec distraction au profit de Maître Emmanuelle BONIN,

- de débouter LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] de sa demande reconventionnelle en remboursement de l'indemnité de licenciement.

MOTIFS

1 - sur l'astreinte

Attendu qu'il ressort de l'article 34 de la loi du 9 juillet 1991 qu'une astreinte définitive ne peut être ordonnée qu'après le prononcé d'une astreinte provisoire et pour une durée que le juge détermine; que si l'une de ces conditions n'a pas été respectée, l'astreinte est liquidée comme une astreinte provisoire.

Attendu que l'article 36 de ladite loi prévoit que le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter.

Attendu qu'en l'espèce, [M] [S] sollicite le paiement de la somme de 600 euros au titre de la liquidation de l'astreinte prononcée par la formation de référé du conseil de prud'hommes.

Attendu que la cour constate que:

- par ordonnance du 5 décembre 2012, la formation de référé du conseil de prud'hommes a condamné LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] à remettre à [M] [S] l'original de l'attestation PÔLE EMPLOI mentionnant la rupture au 18 octobre 2011, un préavis jusqu'au 18 décembre 2011 et une indemnité légale de licenciement sous astreinte limitée à 30 jours de 20 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de la décision,, le conseil se réservant le droit de liquider l'astreinte;

- que LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] n'a délivré l'attestation en cause que le 8 avril 2012 en mentionnant les montants fixés par les juges pour l'indemnité compensatrice de préavis et l'indemnité de licenciement;

- que l'astreinte précitée doit être liquidée, par application des principes susvisés, comme une astreinte provisoire, peu important que [M] [S] ne justifie pas avoir subi un préjudice du fait de la carence de l'employeur;

- que le 19 novembre 2011, soit après la clôture des débats mais avant le délibéré, LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] avait transmis à [M] [S] une attestation Pôle Emploi; que cependant, ce document mentionnait des montants pour l'indemnité compensatrice de préavis et pour l'indemnité de licenciement qui étaient différents de ceux qui seront arrêtés par la formation de référé du conseil de prud'hommes dans sa décision du 5 décembre 2011.

Attendu que dans ces conditions, et compte tenu du comportement du CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1], il y a lieu de dire que l'astreinte a été justement liquidée à la somme de 200 euros par le premier juge; que la cour confirmera le jugement déféré en ce qu'il a condamné LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] à payer à [M] [S] la somme de 200 euros au titre de la liquidation de l'astreinte.

2 - sur le rappel de salaires

Attendu que [M] [S] sollicite le paiement de la somme de 26 252.64 euros à titre de rappel de salaire du mois d'octobre 2007 au mois de septembre 2009.

Attendu que LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] s'oppose à cette demande en faisant valoir qu'elle est partiellement prescrite, qu'elle a été présentée tardivement et qu'elle est surévaluée.

2.1. sur la prescription

Attendu qu'il résulte de l'article L 3245-1 du code du travail dans sa version applicable au litige que le délai de prescription applicable aux actions en paiement ou en répétition du salaire est de cinq années; qu'elle s'exerce à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer.

Attendu qu'en vertu de l'article 2241 du code civil, la demande en justice en référé interrompt le délai de prescription.

Attendu qu'en l'espèce, pour la première fois en cause d'appel, LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] soulève un moyen tiré de la prescription.

Attendu qu'il résulte des pièces du dossier que [M] [S] a présenté sa demande en rappel de salaire à l'audience du 14 novembre 2012 devant la formation de référé du conseil de prud'hommes qu'il avait saisie le 17 juillet 2012; que la demande est donc prescrite pour la période antérieure au 14 novembre 2007; que [M] [S] peut donc agir en rappel de salaire pour la période du 14 novembre 2007 au 30 septembre 2009.

2.2. sur le fond

Attendu que le salarié qui se tient à la disposition de l'employeur a droit à un travail et à une rémunération.

Attendu que l'employeur qui refuse de payer le salaire convenu au contrat de travail doit établir que le salarié ne s'est pas tenu à sa disposition et/ou a refusé d'exécuter son travail.

Attendu qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que du 14 novembre 2007 au 30 septembre 2009, le temps de travail de [M] [S] était de 27 heures hebdomadaires, soit 117 heures mensuelles.

Attendu que [M] [S] verse aux débats les attestations d'emploi établies par le dispositif CESU qui valent indiscutablement bulletins de paie; que ces pièces couvrent toutefois une période limitée puisqu'elle s'ouvre au 1er janvier 2008;

que [M] [S] ne verse aucune pièce justificative du temps travaillé et de la rémunération perçue pour la période du 14 novembre 2007 au 31 décembre 2007; que le salarié ne justifie donc pas qu'il a été à la disposition de [X] [G] durant ce temps;

que la cour réduira donc l'examen de la demande à la période du 1er janvier 2008 au 30 septembre 2009.

Attendu qu'il ressort des attestations d'emploi que du 1er janvier 2008 au 30 septembre 2009, [M] [S] a été rémunéré sur la base d'un taux horaire de 19.46 euros pour un nombre d'heures inférieure au temps de travail prévu au contrat de travail.

Attendu que le salarié a ainsi perçu la somme totale en brut de 27 474.36 euros alors qu'il lui revenait en réalité la somme de 2 276.82 euros au titre de son salaire mensuel (117x19.46) , soit la somme totale de 47 813.22 euros (2 276.82 euros x 21 mois);

Attendu qu'il reste donc dû à [M] [S] la somme de 20 338.86 euros (47 813.22 - 27 474.36) à titre de rappel de salaire du 1er janvier 2008 au 30 septembre 2009, somme au paiement de laquelle LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1], venant aux droits de [X] [G] , sera condamné après infirmation du jugement déféré; que cette somme produira des intérêts au taux légal à compter du 21 février 2013, date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation.

3 - sur l'indemnité conventionnelle de licenciement

Attendu que l'article 12 de la convention collective nationale des salariés du particulier employeur dispose que:

'(...) 3. Indemnité de licenciement :

Une indemnité distincte de l'éventuelle indemnité de préavis sera accordée, en dehors du cas de faute grave ou lourde, (1) aux salariés licenciés avant l'âge de 65 ans et ayant au moins 2 ans d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur.

Cette indemnité non soumise à cotisations et contributions sociales sera calculée comme suit:

- pour les 10 premières années d'ancienneté : 1/10 de mois par année d'ancienneté de services continus chez le même employeur ;

- pour les années au-delà de 10 ans : 1/6 (1/6 = 1/10 + 1/15) de mois par année d'ancienneté de services continus chez le même employeur, au-delà de 10 ans.

Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité est le 1/12 de la rémunération brute des 12 derniers mois précédant la date de notification du licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l'intéressé, 1/3 des 3 derniers mois précédant la date de fin de contrat (étant entendu que, dans ce cas, toute prime ou gratification à caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte que pro rata temporis).

Cette indemnité de licenciement ne se cumule avec aucune indemnité de même nature (...)'.

Attendu que selon l'article L3123-13 du code du travail dans sa version applicable au litige, l'indemnité de licenciement du salarié ayant été occupé à temps complet et à temps partiel dans la même entreprise sont calculées proportionnellement aux périodes d'emploi accomplies depuis son entrée dans l'entreprise.

Attendu qu'en l'espèce, en vertu de l'ordonnance du 5 décembre 2012 rendue par la formation de référé du conseil de prud'hommes , LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] a payé à [M] [S] la somme de 3 556.65 euros au titre de l'indemnité de licenciement.

Attendu que LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] demande à la cour de condamner [M] [S] à lui payer la somme de 1 607.65 euros en remboursement d'un trop-perçu en faisant valoir que le salarié avait droit à une indemnité conventionnelle de licenciement qui s'établit à la somme de 1 949 euros.

Attendu que les premiers juges ont fait droit à la demande en retenant que l'indemnité conventionnelle de licenciement de [M] [S] s'établit à la somme de 1 215.13 euros; que le décompte de cette somme n'a toutefois pas été mentionné dans le jugement déféré.

Attendu que la cour retient quant à elle qu'il ressort des pièces du dossier que [M] [S] a été au service de [X] [G] à temps partiel du 12 août au 2 septembre 2006; que dans le cadre d'une nouvelle relation de travail, [M] [S] a ultérieurement été engagé par [X] [G] à temps partiel du 2 octobre 2007 au 28 février 2010 à raison de 27 heures hebdomadaires soit 117 heures mensuelles;

que [M] [S] a ensuite travaillé à temps complet dès le 1er mars 2010; que ce temps complet s'établit à 173 heures par mois par application de l'article 15 de la convention collective applicable à la relation de travail;

que le contrat de travail a été rompu le [Date décès 1] 2011 au décès de [X] [G] et a pris fin à l'échéance du préavis de deux mois, soit le 18 décembre 2011.

Attendu que pour déterminer le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement due à [M] [S], il convient de fixer d'abord la moyenne du salaire perçu durant les 12 mois précédant le rupture du contrat de travail, et ensuite de définir l'ancienneté de ce salarié.

Attendu que les parties s'accordent à dire que la moyenne du salaire perçu durant les 12 mois précédant le rupture du contrat de travail est de 3 441.92 euros.

Attendu que s'agissant de son ancienneté, il y a lieu de ne pas retenir le contrat à durée déterminée conclu pour la période du 12 août au 2 septembre 2006, lequel s'inscrit dans le cadre d'une relation de travail distincte;

que l'ancienneté de [M] [S] s'établit dès lors à 4 ans et 3 mois répartie comme suit:

- 2 ans et 5 mois à temps partiel,

- 1 an et 10 mois à temps complet;

que le temps partiel accompli par [M] [S] (117 heures) représente 68 % du temps complet (173 heures); que le salaire à retenir est donc de 2 340.50 euros (68% de 3 441.92 euros)

Attendu qu'en considération de l'ensemble de ces éléments, le calcul de l'indemnité conventionnelle de licenciement de [M] [S] se présente comme suit:

- pour la période à temps partiel:

(2 340.50 x 1/10 x 2) + (2 340.50 x 1/10 x 5/12) = 566.40 euros

- pour la période à temps complet:

(3 441.92 x 1/10) + (3 441.92 x 1/10 x 10/12) = 629.87 euros,

d'où un total de 1 196.27 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement à laquelle a droit [M] [S].

Attendu qu'en l'état de la somme déjà versée par LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1], [M] [S] est redevable de la somme de 2 360.38 euros (3 556.65 - 1 196.27).

Attendu que la cour constate que LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] limite sa réclamation à la somme de 1 607.65 euros; qu'il y a donc lieu de faire droit à cette demande; que le jugement déféré sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné [M] [S] à payer au CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] la somme de 1 607.65 euros à titre de remboursement du trop-perçu au titre de l'indemnité de licenciement.

4 - sur les demandes accessoires

Attendu qu'il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a mis à la charge du CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] les dépens de première instance et en ce qu'il a rejeté les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Attendu que [M] [S] sera condamné aux dépens d'appel.

Attendu que l'équité et les situations économiques respectives des parties justifient qu'il ne soit pas fait application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel.

PAR CES MOTIFS,

La Cour,

INFIRME le jugement déféré en ce qu'il a condamné LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1] à payer à [M] [S] la somme de 25 596.30 euros bruts à titre de rappel de salaire de 2007 à 2009,

STATUANT à nouveau sur le chef infirmé,

CONDAMNE LE CENTRE HOSPITALIER [Établissement 1], venant aux droits de [X] [G], à payer [M] [S] la somme de 20 338.86 euros avec intérêts au taux légal à compter du 21 février 2013 à titre de rappel de salaire du 1er janvier 2008 au 30 septembre 2009,

CONFIRME le jugement en toutes ses autres dispositions,

Y AJOUTANT,

CONDAMNE [M] [S] aux dépens d'appel,

DIT n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d'appel.

Le GreffierLe Président

Gaétan PILLIEMichel SORNAY