| France, Cour d'appel de Lyon, Chambre sociale c, 16 décembre 2016, 15/00971

AFFAIRE PRUD'HOMALE

RAPPORTEUR

R.G : 15/00971

[R]

[P]

C/

SOCIETE DISTRIBUTION CASINO FRANCE

APPEL D'UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de SAINT-ETIENNE

du 16 Décembre 2014

RG : F 13/00130

COUR D'APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 16 DECEMBRE 2016

APPELANTS :

[U] [R]

né le [Date naissance 1] 1954 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Adresse 2]

représenté par Me Flavien JORQUERA de la SCP FESSLER JORQUERA CAVAILLES, avocat au barreau de GRENOBLE substitué par Me Adrien RENAUD, avocat au barreau de GRENOBLE

[P] [P] épouse [R]

née le [Date naissance 2] 1955 à [Localité 1]

[Adresse 1]

[Adresse 2]

représentée par Me Flavien JORQUERA de la SCP FESSLER JORQUERA CAVAILLES, avocat au barreau de GRENOBLE substitué par Me Adrien RENAUD, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIMÉE :

SOCIETE DISTRIBUTION CASINO FRANCE

[Adresse 3]

[Adresse 4]

[Adresse 5]

représentée par Me Yann BOISADAM de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 07 Octobre 2016

Présidée par Elizabeth POLLE-SENANEUCH, Président magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assistée pendant les débats de Christine SENTIS, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

- Elizabeth POLLE-SENANEUCH, président

- Chantal THEUREY-PARISOT, conseiller

- Marie-Christine DE LA SALLE, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 16 Décembre 2016 (initialement fixé au 25 novembre 2016) par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Elizabeth POLLE-SENANEUCH, Président et par Christine SENTIS, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS PROCEDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES.

Monsieur [U] [R] et Madame [P] [P] épouse [R] ( ci-après désignés comme les époux [R]) ont régularisé un contrat de cogérance non salariée avec la société Distribution Casino France ( ci-après DCF), en vue de se voir confier la gestion d'un magasin sis à [Adresse 6] le 13 mars 1986.

Par contrats de cogérance non salariée intérimaire régularisés le 9 mars 1998 et le 4 janvier 2000, ils se sont vus confier par la société DCF le mandat d'assurer à titre tout à fait précaire la gestion et l'exploitation de magasins de vente de détail dans l'attente de l'acceptation dudit magasin par le couple de gérant ou pendant la période de congés de gérant titulaire.

Estimant que l'exercice de leur mandat de gérance non salarié se déroulait dans des conditions telles qu'ils ne bénéficiaient d'aucune indépendance dans l'exercice de leur travail ni d'aucune liberté dans la fixation de leurs conditions de travail, outre qu'ils effectuaient de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, qu'ils exerçaient au surplus des fonctions qui n'étaient pas prévues dans leur contrat de cogérance non salariée et enfin ne bénéficiaient pas d'un logement gratuit contrairement à la convention nationale du 18 juillet 1963, les époux [R] ont saisi le conseil de prud'hommes de Saint-Étienne le 7 février 2013 aux fins notamment que leur contrat de gérance non salariée soit requalifié en contrat de travail et d'obtenir également le règlement de nombreuses heures supplémentaires effectuées.

Postérieurement à la saisine du conseil, Monsieur [U] [R] a fait valoir ses droits à la retraite à compter du 1er juin 2014.

La société DCS demandait alors à Madame [R] de reprendre seule la gérance d'un magasin en qualité de gérante intérimaire ou celle d'un magasin en qualité de gérante non salariée titulaire.

Par courrier recommandé du 1er avril 2014 Madame [R] a informé la société DCS de ce qu'elle n'était pas en capacité d'assumer seule la gestion d'un magasin que ce soit en qualité d'intérimaire ou de titulaire.

La société DCS signifiait à Mme [R] la rupture de son contrat de gérance non salariée suite au départ en retraite de son époux.

Madame [R] a donc saisi le conseil des prud'hommes afin que la rupture de son contrat de gérance non salariée intérimaire soit déclarée abusive.

Les époux [R] ont tous 2 formulé des demandes auprès du conseil des prud'hommes au titre de la violation des dispositions légales et conventionnelles relatives au statut de gérant non salarié et au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires.

Par jugement du 16 décembre 2014, le conseil de prud'hommes de Saint-Étienne a débouté les consorts [R] de l'ensemble de leurs demandes et les a solidairement condamnés aux dépens, a débouté la société DCF de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Les époux [R] ont relevé appel de cette décision et demandent à la cour de la réformer intégralement et de dire en conséquence que :

- la société DCF a violé les dispositions légales et conventionnelles relatives au statut de gérant non salarié,

- ils ont exercé leurs fonctions sous la subordination de la société DCF et n'ont pu déterminer leurs conditions de travail de manière autonome et indépendante et demandent donc que soit prononcée la requalification du contrat de gérant mandataire non salarié en contrat de travail salarié à durée indéterminée,

-la société DCF doit être condamnée à leur verser la somme de 30'000 € chacun à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi outre intérêts de droit à compter de la demande,

-la rupture du contrat de Madame [R] est abusive et la société DCF doit être condamnée à lui verser la somme de 40'000 € à titre de dommages-intérêts outre intérêts de droit à compter de la demande outre la somme de 5058,83 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement outre intérêts de droit à compter de la demande,

-la société DCF doit être condamnée à payer à chacun des cogérants la somme de 61'996,52 euros au titre des rappels d'heures supplémentaires et la somme de 6199 , 65 € au titre de congés payés afférents outre intérêts de droit à compter de la demande.

-elle doit être condamnée encore au paiement de la somme de 30'000 € au titre de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de la privation de leur droit au bénéfice d'un logement de fonction outre intérêts de droit à compter de la demande,

-elle doit être condamnée également au paiement de la somme de 15'000 € chacun à titre de dommages et intérêts pour le prêt de main-d''uvre illicite liée à l'activité colis CDISCOUNT et service postal,

-la société DCF doit être tenue par ailleurs de rémunérer Monsieur et Madame [R] pour l'activité Cdiscount et service postal à hauteur du taux contractuel de 6 % prévus au contrat de gérance, le commissionnement devant se calculer sur la valeur du colis,

-elle doit être condamnée de même à leur payer la somme de 15'000 € chacun à titre de dommages-intérêts du faite de la nullité de la clause de non-concurrence,

-elle doit être condamnée enfin à payer à chacun la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens de première instance et d'appel.

Ils estiment en effet qu'il est de principe, ce que la Cour de Cassation a reconnu de manière constante, que les gérants non salariés doivent se voir appliquer l'ensemble de la législation sociale relative aux salariés.

Ils rappellent ensuite que le statut de gérant non salarié implique pour sa reconnaissance que trois conditions cumulatives soient réunies :

-une rémunération via des remises proportionnelles au montant des ventes,

-l'absence de fixation des conditions de travail,

-la possibilité d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer sous sa responsabilité.

Rappelant l'importante jurisprudence de la Cour de Cassation et des juridictions de fond sur ce point, ils estiment que le statut de gérant mandataire non salarié intérimaire n'a aucune existence légale et a été créé de toutes pièces par la société DCF.

Ils demandent donc à la cour de constater que du fait de ce statut, ils ne pouvaient fixer eux-mêmes leurs conditions de travail, de santé et de sécurité, de sorte que leurs conditions de travail étaient sinon fixées par la société Casino du moins soumises à son accord. Ils ajoutent que la société DCS n'a pas régularisé les concernant un contrat individuel mais un contrat les visant en qualité de cogérants et que les stipulations du contrat ne leur laissaient aucune indépendance commerciale outre qu'ils étaient soumis à diverses sujétions incompatibles de la notion d'indépendance( commandes, entretien, points relais, service postal, congés, contrôle de ventes...)

Concernant la rupture du contrat de Madame [R] ils estiment que celle-ci est abusive, que la cour prononce ou non la requalification du contrat de gérance non salariée en contrat de travail. En effet, ils font valoir que l'article 14 de l'accord du 18 juillet 1963 prévoit seulement les modalités de rupture du contrat de gérance non salarié et ne précise en aucun cas que ce contrat puisse être rompu en raison du départ du cogérant. Or, le contrat de gérance régularisé par les époux [R] prévoyait en son article 15 l'indivisibilité du mandat, ce qui avait pour effet de prévoir par avance un motif de rupture du contrat de gérance non salariée, lequel ne fait pas partie des motifs de rupture prévus par le code du travail.

Ils estiment en outre que le refus de Madame [R] d'accepter la gérance d'un magasin seule ne pouvait davantage légitimer la rupture du contrat signifié par la société DCF, laquelle devait préalablement à toute rupture du contrat effectuer une recherche de reclassement qui ne se limite pas aux seuls emplois de gérant non salarié disponible au sein de la société.

Ils estiment enfin que leur demande de rappel d'heures supplémentaires est justifiée de même que leur demande tendant à ce qu'un logement leur soit mis à disposition gratuitement conformément à l'article 29 de l'accord collectif national du 18 juillet 1963.

Par ailleurs ils estiment justifiées leurs demandes au titre du prêt de main-d''uvre illicite liée à l'activité colis Cdiscount et La Poste ainsi que celle relative à la nullité de la clause de non-concurrence prévue dans le contrat de cogérance signée le 22 février 2001 en son article 18 et qui ne comportait aucune contrepartie financière.

La société Distribution Casino France conclut à la confirmation du jugement déféré et à la condamnation des appelants au paiement de la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle estime en effet que la relation contractuelle entre les parties s'est inscrite dans le respect du statut des gérants non salariés des succursales de commerce de détail alimentaire et que les époux [R] n'établissent pas l'existence d'un lien de subordination, ceux-ci ayant bénéficié de la liberté d'organiser l'exercice personnel de leur activité professionnelle.

Elle rappelle que les époux [R] ont préalablement à la conclusion des contrats litigieux déposé leur candidature motivée, suivi une formation spécifique, réalisé un stage de découverte, et expressément demandé à exercer leur métier en qualité de gérant non salarié intérimaire, de sorte qu'ils ont librement et en pleine connaissance de cause conclu les contrats querellés et ont exercé leur métier pendant plus de 28 années sans émettre la moindre protestation.

Elle ajoute que la thèse soutenue par les époux [R] concernant un statut de gérant mandataire non salarié intérimaire est erronée dès lors qu'il n'existe qu'un seul et unique statut de gérant non salarié de succursales de commerce de détail alimentaire prévoyant par ailleurs une organisation de chaînes d'intérim entre tous les magasins intégrés de la direction régionale laquelle ne revêt aucun caractère contraignant, les gérants mandataires non salariés demeurant en effet libre de prendre eux-mêmes l'initiative de se faire remplacer durant leurs congés.

Elle estime par ailleurs que les époux [R] n'apportent aux débats aucun élément de fait permettant d' établir in concreto l'existence d'un lien de subordination dans l'exercice de leur travail. Elle estime que contrairement à ce qu'ils soutiennent la société Casino n'exerçaient pas de contrôle, les seules déclarations du gérant étant retenues afin d'établir en fin de mois un stock théorique et une rémunération proportionnelle au chiffre d'affaires réalisées.

En application de l'article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu'elles ont soutenues oralement lors de l'audience.

MOTIVATION.

Sur le statut de gérant non salarié.

Il apparaît d'abord que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux [R] ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non salariés n'étant pas intervenue à droit constant.

Il apparaît toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées.

Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale.

C'est dans ces conditions qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale , bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficie d'un régime d'épargne salariale.

L'article L 7322-2 du code du travail, applicable à l'espèce, dispose en son alinéa 1er : «' Est gérant non salarié toute personne qui exploite, moyennant des remises proportionnelles au montant des ventes, les succursales des commerces de détail alimentaire ou des coopératives de consommation, lorsque le contrat intervenu ne fixe pas les conditions de son travail et lui laisse toute latitude d'embaucher des salariés ou de se faire remplacer à ses frais et sous son entière responsabilité.'»

Dans son préambule, l'accord collectif national du 18 juillet 1963 mis à jour le 1er mars 2008, rappelle que ce statut spécifique de gérant mandataire résulte du fait que vis-à-vis de la clientèle, il se comporte comme un commerçant, ce qui implique indépendance du gérant dans la gestion de l'exploitation du fonds, c'est-à-dire autonomie dans l'organisation de son travail et intéressement direct à l'activité du magasin par des commissions calculées sur le montant des ventes, tout en bénéficiant, dans le cadre de ce mandat d'intérêt commun liant le propriétaire du fonds au gérant qui jouit d'une indépendance, partage les risques de l'exploitation mais bénéficie d'un statut social légal et conventionnel.

Le contrat de travail est constitué dès lors que se trouvent réunies trois conditions cumulatives: l'état de subordination juridique vis-à-vis de l'employeur, le versement d'une rémunération et la fourniture d'une prestation de travail; le lien de subordination juridique se caractérise par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

Ce lien de subordination juridique se distingue par ailleurs de la subordination économique et de l'intégration dans un service organisé.

La qualification d'une relation de travail ne dépend ni de la dénomination donnée par les parties à leur convention ni de la volonté qu'elles ont pu exprimer, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité.

En l'espèce, le contrat de cogérance conclu par les époux [R] régularisé le 4 janvier 2000 prévoyait que ceux-ci acceptaient conjointement et solidairement le mandat d'assurer à titre tout à fait précaire la gestion et l'exploitation notamment des magasins de vente au détail, pendant la période de congés des co-gérants titulaires dont le programme leur sera communiqué chaque début d'année sous réserve de modifications ultérieures dont ils seront informés avec un délai de prévenance d'au moins 10 jours, ou d'un de ses magasins de vente au détail dans l'attente ou l'acceptation dudit magasin par un couple de co-gérants.

Selon avenant de même date, la rémunération à la commission est fixée avec rappel du minimum mensuel garanti.

Le contrat liant les parties précisait également que les époux [R] étaient libres d'organiser la gestion du magasin dans lequel ils assuraient le remplacement, sous réserve de se conformer à la réglementation et aux usages locaux, sans recevoir toutefois de directives de la société DCF quant à l'organisation de leur travail et pouvant procéder comme ils l'entendaient pour parvenir à une chiffre d'affaires optimal sur lequel leur rémunération était calculée.

Il incombe donc aux appelants de démontrer, que contrairement aux clauses prévues au contrat de gérance, ils ont été soumis à des ordres, directives et au contrôle de la société CASINO dans l'organisation de l'exercice de leur propre travail, démontrant ainsi l'existence d'un lien de subordination permettant de requalifier ledit contrat en contrat de travail.

Les époux [R] soutiennent d'abord que le statut de cogérance non salariée intérimaire auquel ils étaient soumis n'a aucune existence légale et porte en lui-même la démonstration du lien de subordination dont ils invoquent l'existence; ainsi cette création par la société DCF lui permet d'affecter des gérants où bon lui semble, sur des périodes qu'elle détermine et selon une «'chaîne d'intérims'» sur laquelle ces derniers n'ont aucun pouvoir de modification.

Sur ce point, il convient de rappeler que préalablement à la conclusion de ce contrat, les époux [R] ont déposé une candidature motivée, ont suivi une formation spécifique et ont demandé à exercer leur métier en qualité de gérants non salariés intérimaires, ce qu'ils ont fait ainsi pendant de nombreuses années.

Il est par ailleurs démontré par la société DCF que , pour la bonne gestion des magasins CASINO, elle a mis en place une organisation de chaîne d'intérims, sans caractère contraignant pour les gérants mandataires non salariés titulaires dans des magasins et libres de se faire remplacer pendant leurs congés, ce système n'ayant pour but que d'apporter à ces gérants une aide dans la gestion de leur remplacement, sans qu'ils aient à s'en préoccuper, en recherchant eux-mêmes leur remplaçants.

Les époux [R] ne peuvent ainsi s'emparer de cette création de chaîne d'intérims , qui répond manifestement dans les termes du contrat au statut défini à l'article L 7322-1 du code du travail et qu'ils ont librement acceptée d'intégrer, pour venir prétendre démontrés le défaut d'autonomie et le lien de subordination qu'ils allèguent.

La requalification qu'ils demandent ne peut donc être prononcée sur ce seul motif .

Par ailleurs, les époux [R] produisent aux débats des décisions de juridictions du fond et de la Cour de Cassation, ayant procédé à la requalification en contrat de travail de contrats de cogérance non salariés.

Ces décisions démontrent toutefois uniquement qu'il appartient à la cour de céans de rechercher concrètement l'existence du lien de subordination allégué, c'est-à-dire de définir si, dans l'exercice de la relation mandant-mandataire, il existe des contraintes telles qu'elle seraient précisemment incompatibles avec le statut défini à l'article L 7322-1 du code du travail.

Concernant les clauses du contrat de cogérance, il apparaît d'abord que, conformément à l'article 9 de leurs contrats de cogérance et à l'article 6 de l'accord collectif du 18 juillet 1963, les époux [R] ont été rémunérés par le biais de commissions correspondant à 6 % du montant des ventes qu'ils ont réalisées et réparties entre eux à hauteur de 60/40.

Il n'est par ailleurs pas contesté que les époux [R] avaient, conformément au statut, toute latitude pour embaucher des salariés ou se faire remplacer à leurs frais et sous leur propre responsabilité.

Ensuite, il convient d'examiner si, comme le soutiennent les époux [R], les diverses clauses contenues dans leur contrat les privaient de toute indépendance en les soumettant à de nombreuses sujétions qui les plaçaient de fait dans une situation de subordination.

' sur l'obligation de servir de point de retrait de colis Cdiscount et de service postal, ils estiment qu'il s'agissait de tâches imposées supplémentaires, très contraignantes et non prévues au contrat, lesquelles étaient en outre rémunérées de manière très dérisoire.

Toutefois, ces obligations étaient attachées aux magasins dans lesquels les époux [R] assuraient le remplacement des gérants absents ou non encore arrivés; il s'agissait au surplus de tâches annexes, dont les appelants ne démontrent pas qu'elles auraient été aussi prenantes qu'ils l'allèguent, de sorte que leur accomplissement ne peut en soi démontrer l'absence d'indépendance alléguée.

' sur les commandes, les époux [R] allèguent qu'elles devaient être passées aux dates fixées par la société DCF et non en fonction des besoins du magasin, ils visent également les règles imposées concernant l'entretien du magasin, l'obligation de commander des toners d'encre et des ramettes de papier auprès de l'économat de la société DCF, celle d'acquérir auprès d'elle les sacs, celle de porter la tenue de travail CASINO mais également de participer aux opérations commerciales, d'installer les présentoirs.

Il apparaît toutefois d'abord que ces éléments tels que fixés au contrat de cogérance, sont conformes à l'article L 7322-2 du code du travail et à l'article 34 de l'accord collectif national en ce qu'il s'agit de modalités commerciales, sans incidence sur la nature du contrat et visant essentiellement à harmoniser les pratiques sur l'ensemble des points de vente et apporter aux gérants les informations utiles sur la réglementation applicable.

Ensuite, le contrôle sur les marchandises mises à disposition des cogérants pour les vendre et le respect des prix imposés sont justifiés par le fait que le mandant reste propriétaire des fonds faisant partie du réseau ainsi que des marchandises mises à la disposition des gérants pour être vendues.

Il est par ailleurs établi que les gérants étaient libres de procéder aux commandes des marchandises et que rien ne leur interdisait de modifier la fréquence des livraisons ou de solliciter des livraisons supplémentaires.

Concernant les commandes de toners, de papier et de sacs, il apparaît au surplus que la société DCF démontre que les gérants recevaient, en contrepartie de la prise en charge de certains frais d'entretien, une indemnité pour l'électricité, le chauffage et l'entretien de leurs blouses, de sorte que les frais allégués ne pesaient pas sur leur rémunération.

' concernant les horaires et les vacances, les époux [R] soutiennent que les horaires des magasins dans lesquels ils assuraient des remplacements leur étaient imposés ainsi que les jours de fermeture , que de même, qu'ils ne pouvaient poser leurs congés à leur convenance et se sont vus ainsi modifier unilatéralement des congés qu'ils avaient posés.

Les époux [R] ne démontrent pas toutefois, au moyen des plannings qu'ils versent aux débats qu'ils auraient été contraints à des modifications des plannings imposées par la société DCF ainsi qu'aux horaires d'ouverture des magasins des gérants titulaires, pas plus qu'ils ne démontrent ne pas avoir été libres de prendre leurs congés à leur guise.

En effet, les plannings et fiches de congés produits démontrent au contraire que, manifestement, les époux [R] bénéficiaient d'une autonomie dans l'organisation des horaires d'ouverture, sous réserve des coutumes locales et des habitudes de la clientèle ( article 1er du contrat de gérance) et pouvaient prendre leurs congés à leur convenance, le simple exemple d'une modification de congés de fin d'année 2011 ne suffisant pas à justifier du défaut d'autonomie alléguée.

L'attestation de Monsieur [N] [Z] sur ces différents points n'apporte pas d'éléments contraires, en ce qu'elle est rédigée en termes généraux et bien que le témoin soit également gérant non salarié, ne permet pas de retenir sa pertinence dans le cadre du litige ici soutenu.

Il convient également d'ajouter que les époux [R] pouvaient en tout état de cause, selon délai de prévenance prévu au contrat, refuser la gestion de succursales, ce qu'ils ont du reste fait à deux reprises, comme le démontre la société DCF.

' sur le contrôle qu'exercerait la société DCF, via les remontées de caisse quotidiennes sur un système informatisé centralisé et les visites périodiques des managers commerciaux, il apparaît d'abord que c'est par les seules déclarations des gérants que la société DCF établit en fin de mois le stock théorique et la rémunération proportionnelle au chiffre d'affaires réalisé, ensuite, qu'il n'est démontré ni contrôle ni pression lors des passages des managers commerciaux, excédant le simple suivi des modalités commerciales d'exploitation, qui, comme cela a été dit ci-dessus, procède de l'essence même du contrat de gérance mandat et permet au mandant de s'assurer de l'harmonisation entre les différents magasins faisant partie de son réseau .

Dans ces conditions, il n'apparaît pas que les époux [R] démontrent à l'appui de leur demande de requalification, que le contrat de cogérance non salarié, faisait peser sur eux des sujétions incompatibles avec le statut ci-dessus rappelé et les plaçaient dans une situation de salariés vis-à-vis de la société DCF, de sorte que la décision déférée sera confirmée de ce chef.

Sur le logement de fonction.

Les époux [R] demandent des dommages et intérêts pour privation du logement de fonction, or, le bénéfice de ce logement de fonction n'était pas applicable au gérant non salarié intérimaire, lequel recevait toutefois en contrepartie, des frais de déplacements et de séjours engagés lors des différentes gestions.

Dans ces conditions, les époux [R] ne viennent pas démontrer le préjudice qu'ils allèguent dans le fait de ne pas avoir bénéficié du logement de fonction.

Sur le prêt de main d''uvre illicite.

Les époux [R] sollicitent le versement de dommages et intérêts pour prêt de main d''uvre illicite lié aux activités Colis CDISCOUNT et service postal outre le versement d'une rémunération pour cette activité à hauteur du taux contractuel de 6 % prévu au contrat de gérance, il convient de rappeler d'abord que ces services n'ont pas été imposés mais proposés aux gérants par la société DCF, étant précisé en outre que ces activités ne constituaient pas une charge de travail supplémentaire, un commissionnement par colis ayant en outre été mis en place et enfin, les époux [R] ayant été informés, en acceptant la gestion de telle ou telle supérette, à titre intérimaire, qu'ils auraient également à prendre en compte ces activités .

Sur la clause de non-concurrence.

Il est de principe que pour être valable, une clause de non-concurrence doit respecter des conditions cumulatives suivantes :

' être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,

' être limitée dans le temps et dans l'espace,

' tenir dompte des spécificités de l'emploi du salarié,

' constater l'obligation pour l'employeur de verser une contrepartie financière.

En l'espèce, la clause de non-concurrence telle que rédigée ne comporte aucune contrepartie financière, de sorte qu'elle encourt nullité.

Toutefois, Monsieur [R] ayant résilié le contrat de cogérance pour faire valoir ses droits à retraite, la clause de non-concurrence a été levée par la société DCF à l'occasion de la résiliation du contrat de cogérance concernant Mme [R] .

Dans ces conditions, les époux [R] ne démontrent pas le préjudice né de l'existence ou de l'application de cette clause, seront déboutés de leur demande à ce titre.

Sur la rupture du contrat de Mme [R].

Mme [R] estime que la rupture qui lui été notifiée est abusive en ce qu'elle a été faite uniquement par référence à l'article 15 du contrat prévoyant par avance qu'en cas de fin du contrat d'un des gérants pour quelque cause que ce soit, le contrat se trouvera résilié de plein droit pour l'autre, sans que ce dernier puisse prétendre à une indemnité de résiliation quelconque et ce au regard de l'indivisibilité du mandat donné par l'entreprise et de la solidarité des deux co-gérants.

Elle estime que le contrat ne pouvait en effet prévoir par avance la rupture de la relation contractuelle et que cela ne peut dès lors constituer un motif juridiquement admissible pour fonder la rupture du contrat à son égard.

Elle ajoute que son refus d'accepter la gestion d'un magasin seule ne saurait davantage légitimer la rupture du contrat la concernant en ce que la société DCF aurait du , au préalable, effectuer une recherche de reclassement.

Même en l'absence de requalification du contrat, les co-gérants non salariés sont bien fondés, comme il a été rappelé ci-dessus, à solliciter, en application des dispositions de l'article L 782-7 recodifié à droit constant sous les articles L 7322-1 et suivants, le bénéfice des règles protectrices de fond et de forme des articles L 122-4 et suivants devenus L 1231-1 et suivants, relatifs à la rupture du contrat à durée indéterminée.

En l'espèce, il apparaît en effet que la rupture du contrat de Mme [R] s'est fondée sur l'application de la clause d'indivisibilité prévue au contrat.

Or, une telle clause apparaît priver le gérant non salarié, dès l'origine, du bénéfice des règles protectrices d'ordre public relatives à la rupture des relations contractuelles.

Elle ne pouvait donc justifier en elle-même la rupture du contrat de Mme [R], de sorte que celle-ci doit produire les effets d'un licenciement abusif.

Par ailleurs, il appartenait à la société DCF , avant toute notification de rupture, d'effectuer une recherche de reclassement sérieuse et loyale s'étendant à l'ensemble des activités du groupe, recherche qu'elle n'a pas satisfaite ici, en proposant à Mme [R] un emploi de gérant non salarié de catégorie 1 ( c'est-à-dire à exercer seule) dans une succursale.

Il apparaît donc que, dans ces conditions, Mme [R] qui comptait plus de 28 années d'ancienneté au sein de la société DCF a droit à des dommages et intérêts qu'il convient de fixer à la somme de 40 000 euros, en tenant compte également de son âge et du contexte économique actuel.

Il apparaît également qu'il convient de lui allouer une indemnité légale de licenciement calculée sur la base du SMIC et équivalente à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de 10 ans d'ancienneté soit la somme de 5058,83 euros.

Sur les rappels au titre des heures accomplies.

Les époux [R] affirment que, conformément à l'article L 3121-10 qui devait leur bénéficier, leur durée légale de travail était fixée à 35 heures par semaine civile.

Conformément à l'article L 7322-1 alinéa 2 du code du travail : l'entreprise propriétaire de la succursale est responsable de l'application au profit des gérants non salariés des dispositions du livre Ier le la troisième partie relative à la durée du travail, au repos et aux congés, ainsi que de celles de la quatrième partie relatives à la santé et à la sécurité du travail, lorsque les conditions de travail, de santé et de sécurité au travail dans l'établissement, ont été fixées par elle et soumises à son accord.

Il apparaît que la société DCF soutient que depuis le 1er mai 2008, l'article L 782-7 du code du travail a été abrogé, de sorte que les époux [R] ne peuvent se prévaloir de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale, la nouvelle codification des articles L 7322-1 à L 7322-6 du code du travail concernant le statut légal des gérants non salariés n'étant pas intervenue à droit constant.

Il apparaît toutefois sur ce point que la modification rédactionnelle apportée à l'article L 7322-1 du code du travail, tel qu'il résultait de l'ordonnance du 12 mars 2007, avait été uniquement motivée par le souci d'apporter une clarification de rédaction, de sorte que la recodification s'est effectuée à droit constant et qu'en conséquence, l'abrogation d'une loi à la suite de sa codification à droit constant, ne modifie ni la teneur ni la portée des dispositions transférées.

Dans ces conditions, il apparaît que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, les gérants non salariés bénéficient de tous les avantages accordés aux salariés par la législation sociale.

C'est ainsi qu'ils sont inscrits au régime général de sécurité sociale , bénéficient d'une adhésion à une mutuelle et des prestations sociales au même titre que les salariés et bénéficie d'un régime d'épargne salariale.

La société DCF affirme également qu'elle n'a jamais imposé les horaires d'ouverture et que l'exercice d'un contrôle ou d'un décompte de la durée du travail est en effet incompatible avec la statut de gérant non-salarié et la libre détermination de leurs conditions de travail, de sorte que la charge de la preuve des heures supplémentaires incomberait exclusivement aux gérants non salariés.

Par ailleurs, elle estime qu'il n'est pas démontré que l'amplitude horaire d'ouverture du magasin se confonde avec le temps de travail effectif réalisé par chacun d'eux.

Il apparaît toutefois d'abord que la société DCF, si elle n'impose pas les conditions de travail, de sorte que le lien de subordination juridique caractérisant l'existence d'un contrat de travail n'a pas été ici retenu, demande aux gérants non salariés, concernant les horaires d'ouverture et de fermeture des succursales, de se conformer aux habitudes de la clientèle et aux coutumes locales et fait connaître les horaires d'ouverture sur son site internet, de sorte qu'elle exerce bien une vérification du respect de l'amplitude horaire dans le cadre du service organisé de succursales qu'elle dirige.

Dans ces conditions, il apparaît que le respect de l'amplitude horaire était soumis à son accord.

Il apparaît ensuite que, contrairement à ce qu'affirme la société DCF, la charge de la preuve des heures accomplies dans le cadre de l'amplitude horaire ne saurait peser sur les seuls appelants mais également sur l'intimé .

Les époux [R] établissent par les pièces qu'ils produisent , que dans les différentes succursales dans lesquelles ils ont travaillé pour la période allant de 2008 à 2013, ils ont dû respecter des horaires d'ouverture du magasin 6 jours par semaine, du lundi au samedi de 7 heures 30 à 12 heures 30 et de 14 heures 30 à 19h30 ou 20 heures, et le dimanche matin de 7h30 ou 8h00 à 12h30 et même dans certains magasins et pendant des périodes d'été pendant 7 jours sur 7 sans repos hebdomadaire soit 65 heures d'ouverture, auxquelles ils démontrent que s'ajoutaient 14 heures en moyenne sur deux jours de travail supplémentaire du fait des livraisons matinales quotidiennes , de la tenue d'un rayon presse, du rangement, du nettoyage, des opérations de caisse et comptables et des commandes.

Il est en effet établi que, au regard des tâches multiples incombant aux gérants, il n'existait pas pour eux de possibilité de fonctionner en alternance.

La société DCF ne verse du reste aucun élément objectif de contestation sur les éléments produits par les époux [T], si ce n'est en indiquant que l'amplitude horaire ne se confond pas avec le temps de travail effectif des époux [T], ceux-ci ne prenant pas en compte les périodes d'inactivité qu'ils ont nécessairement alternativement rencontrées dans le cadre des horaires d'ouverture du magasin, thèse qui ne peut être retenue, au regard de la multiplicité des tâches devant être effectuées et que les cogérants devaient ainsi réaliser de manière concomitante.

Dans ces conditions, par réformation du jugement déféré, il convient d'accorder aux époux [R] des rappels au titre des heures accomplies sur la base de 35 heures par semaine, en tenant compte des majorations de 25 % pour les 8 premières heures supplémentaires et de 50 % pour les suivantes, de sorte qu'il convient d'allouer à Monsieur et Madame [R] pour chacun la somme de 61 996,52 euros outre 6199,65 euros au titre des congés payés afférents .

Il serait inéquitable de laisser à la charge des époux [R] leurs frais non recouvrables.

PAR CES MOTIFS.

LA COUR,

Statuant publiquement par décision contradictoire, après en avoir délibéré,

CONFIRME la décision déférée en ce qu'elle a débouté Monsieur [U] [R] et Madame [P] [P] épouse [R]

-de leur demande de requalification du contrat de gérant non salarié en contrat de travail de droit commun à temps complet,

-de leur demande de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait de la violation du statut,

-de leur demande de dommages et intérêts pour privation du logement de fonction,

-de leur demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé et rémunération de l'activité C DISCOUNT,

-de leur demande de dommages et intérêts au titre de la clause de non-concurrence sans contrepartie financière,

LA REFORME sur le surplus,

Statuant à nouveau :

CONDAMNE la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Monsieur [U] [R] la somme de 61 996,52 euros au titre des rappels au titre des heures accomplies outre 6199,65 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande,

CONDAMNE la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Mme [P] [P] épouse [R] :

-la somme de 61 996,52 euros au titre des rappels des heures accomplies outre 6199,65 euros au titre des congés payés afférents, avec intérêts de droit à compter de la demande,

-la somme de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts outre intérêts de droit à compter de la demande pour rupture abusive,

-la somme de 5 058,83 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, outre intérêts de droit à compter de la demande,

CONDAMNE la société DISTRIBUTION CASINO FRANCE à payer à Monsieur et Madame [R] pour chacun d'eux la somme de 2000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

LA CONDAMNE aux dépens d'appel.

LA GREFFIÈRELa PRESIDENTE

Christine SENTISElizabeth POLLE-SENANEUCH