AFFAIRE PRUD'HOMALE
RAPPORTEUR
R.G : 13/02337
[B]
C/
SAS BEROA FRANCE
APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON
du 28 Février 2013
RG : F 11/00693
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE B
ARRÊT DU 23 OCTOBRE 2015
APPELANT :
[Q] [B]
né le [Date naissance 1] 1953 à [Localité 1]
[Adresse 1]
[Adresse 1]
représenté par Me Souad BOUCHENE de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON substituée par Me Thomas BAUDOIN, avocat au barreau de LYON
INTIMÉE :
SAS BEROA FRANCE
[Adresse 2]
Tour Centre
[Adresse 2]
représentée par Me Yann BOISADAM de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON
Parties convoquées le : 30 juillet 2013
Débats en audience publique du : 16 septembre 2015
Présidée par Michel SORNAY, Président magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de Christophe BOUCHET, Greffier placé.
COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :
- Michel SORNAY, président
- Didier JOLY, conseiller
- Natacha LAVILLE, conseiller
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 23 octobre 2015 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Michel SORNAY, Président et par Lindsey CHAUVY, Greffier placé à la Cour d'Appel de LYON suivant ordonnance du Premier Président de la Cour d'Appel de LYON en date du 16 septembre 2015, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*******************
FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES
Monsieur [Q] [B] a été embauché par la société FICA à compter du 1er janvier 1981, selon contrat de travail écrit à durée indéterminée au poste de chef de file, avec un statut cadre position W coefficient 585 de la convention collective des cadres du bâtiment, cette société étant spécialisée en travaux de fumisterie industrielle et ayant alors un établissement unique situé à [Localité 2] (Rhône).
En juillet 2001, Monsieur [Q] [B] a été promu au poste de directeur général de FICA par avenant à son contrat de travail le faisant désormais bénéficier d'une rémunération comprenant outre une partie fixe une part de rémunération variable proportionnelle au bénéfice net distribuable aux actionnaires.
En 2007 la société FICA a fusionné avec la société SEFI, dont le siège était à [Localité 3] (13).
En suite de cette fusion, Monsieur [Q] [B] a signé le 10 mars 2009 un avenant :
- le nommant directeur de l'établissement de [Localité 2], devenu un établissement de la société SEFI-FICA,
- et mentionnant en son article 4.2 que le calcul de sa rémunération variable en fonction du résultat sera redéfini avec la direction générale et l'actionnaire de la société SEFI-FICA avant la fin 2009, et que pour l'année 2008 ce montant devait s'élever à 23 000 euros brut.
Le 31 décembre 2009, la société SEFI-FICA a fait l'objet d'une fusion-absorption par la société CTP THERMIQUE qui a donc repris les contrats de travail du personnel SEFI-FICA à compter du 1er janvier 2010 et maintenu monsieur [B] en qualité de directeur de l'établissement de [Localité 2].
La société CTP THERMIQUE a indiqué en novembre 2010 à [Q] [B] qu'elle estimait ne rien lui devoir au titre de sa rémunération variable pour l'exercice 2009, puis lui a proposé lors d'un entretien du 2 décembre 2010 un nouvel avenant à son contrat de travail, requalifiant son poste de directeur d'établissement en directeur de région et remplaçant la part variable de sa rémunération par des primes annuelles exceptionnelles.
Monsieur [Q] [B] n'a pas signé cet avenant, et a le 21 décembre 2010 adressé à la société CTP Thermique un courrier prenant acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de cet employeur.
Son salaire brut hors part variable était à cette époque là de 7106 euros par mois.
La société CTP THERMIQUE est devenu aujourd'hui la SAS BEROA FRANCE.
Monsieur [Q] [B] a saisi le 17 février 2011 le Conseil de prud'hommes de Lyon, lui demandant en dernier lieu de :
- dire et juger que sa prise d'acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur, intervenue le 28 décembre 2010, produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,
- condamner la société BEROA FRANCE à lui verser les sommes suivantes :
27 144,66 € bruts à titre de rappel de salaire de la part variable pour l'exercice 2009,
2714,46 € bruts au titre des congés payés afférents,
27 144,66 € bruts à titre de rappel de salaire de la part variable pour l'exercice 2010,
2 714,46 € bruts au titre des congés payés afférents,
341 120,16 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,
150 955,05 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
33 930,75 € à titre de rappel de salaire au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,
21 320,01 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
2 132,00 € au titre des congés payés afférents,
- ordonner la capitalisation des intérêts en vertu de 1 ' article 1154 du Code Civil :
* à compter du 28 décembre 2010 (date de la prise d'acte) pour les sommes à caractère salarial,
* à compter de la saisine du Conseil pour les sommes à caractère indemnitaire,
- ordonner la délivrance des documents sociaux et bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document à compter du prononcé du jugement, le Conseil se réservant le droit de liquider ladite astreinte,
- ordonner l'exécution provisoire de l'entier jugement,
- condamner la société BEROA FRANCE au versement de la somme de 3 000,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
En réponse, la société BEROA FRANCE, anciennement dénommée CTP THERMIQUE, a conclu à titre principal au débouté de [Q] [B] de ses demandes, estimant que celui-ci ne rapportait pas la preuve de la réalité des griefs qui justifieraient la requalification de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, et que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par [Q] [B] s'analysait en une démission.
A titre subsidiaire, elle a demandé au Conseil :
- de limiter le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse alloués à Monsieur [Q] [B] à six mois de salaire, soit la somme de 45 746,22 €, et le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement à la somme de 114 365,49 €,
-de rejeter la demande de Monsieur [Q] [B] au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,
- et à titre reconventionnel de requalifier le départ de Monsieur [Q] [B] en démission et le condamner à verser, à titre de dédommagement en réparation du préjudice subi du fait de son départ brutal, une somme de 21 320,01 € correspondant au préavis qu'il n'a pas effectué, outre une somme de 2 000,00 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Par jugement du 28 février 2013, le Conseil de prud'hommes de Lyon a :
- estimé que le désaccord entre [Q] [B] et son employeur en ce qui concernait la part variable de sa rémunération liée aux résultats ne pouvait à lui seul empêcher la poursuite de la collaboration de ce salarié avec la société BEROA France, et a en conséquence retenu que la prise d'acte par [Q] [B] de la rupture de son contrat de travail s'analysait en une démission,
- estimé que la société BEROA France avait manqué à ses obligations quant au paiement à monsieur [B] de la part variable de sa rémunération pour les exercices 2009 et 2010 et en conséquence l'a condamnée à lui payer les sommes suivantes :
* 23 000,00 € à titre de rappel de rémunération variable pour l'année 2009, outre 2 300,00 € au titre des congés payés afférents,
* 23 000,00 € à titre de rappel de rémunération variable pour l'année 2010, outre 2 300,00 € au titre des congés payés afférents,
- et l'a déboutée de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts au titre du préavis non exécuté, la condamnant pour le surplus aux dépens et à payer à [Q] [B] la somme de 1 500,00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.
Cette décision a été notifiée le 2 mars 2013 à monsieur [Q] [B], qui en a régulièrement interjeté appel le 21 mars 2013
* * *
Par ses dernières conclusions parvenues au greffe le 21juillet 2015, [Q] [B] demande à la Cour d'appel de :
Constater que la société BEROA FRANCE a manqué à ses obligations contractuelles concernant la rémunération variable due à Monsieur [B] en violation des dispositions du contrat de travail du 1er juillet 2001 et de l'avenant contractuel du 9 mars 2009 ;
Constater le manquement de la société BEROA FRANCE aux dispositions d'ordre public de l'article L. 1224-1 du code du travail ;
Constater le défaut de fixation de modalités de calcul de la " Partie fonction du résultat " fixés annuellement par l'employeur sur lesquels repose la rémunération variable prévue par le contrat de travail ;
Constater la mauvaise foi patente et la déloyauté de la nouvelle direction de la société BEROA FRANCE depuis l'opération de fusion-absorption à l'égard de Monsieur [B] ;
En conséquence :
Condamner la société BEROA FRANCE aux rappels de salaire sur rémunération variable suivants :
A titre principal :
- 27 144,66 € bruts, outre 2.714,46 € au titre des congés payés afférents, à titre de rappel de salaire de la part variable pour l'exercice 2009, calculée conformément aux dispositions contractuelles qui, en l'absence de production d'éléments comptables permettant de fixer le bénéfice net distribuable de l'Établissement de [Localité 2] sera arrêté en référence au résultat net de la Société BEROA France pour l'année 2009 ;
- 27 144,66 € bruts, outre 2.714,46 € au titre des congés payés afférents, à titre de rappel de salaire de la part variable pour l'exercice 2010, calculée dans les mêmes conditions que la part variable pour l'exercice 2009 ;
A titre subsidiaire :
confirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes de Lyon du 28 février 2013 et condamner l'intimée au montant de la dernière rémunération variable versée en 2008, soit :
-23.000 € bruts titre de rappel de salaire pour l'année 2009, outre 2.300 € au titre des congés payés afférents,
-23.000 € bruts à titre de rappel de salaire de la rémunération variable pour l'exercice 2010, outre 2.300 € au titre des congés payés afférents.
Dire et juger que la prise d'acte de rupture du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur intervenue le 28 décembre 2010 produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
Condamner en conséquence la société BEROA FRANCE aux sommes suivantes au titre de la rupture :
-341.120,16 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-150.955,05 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement calculée conformément aux dispositions conventionnelles de branche applicables ;
-33.930,75 € à titre de rappel de salaire au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
-21.320,01 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;
-2.132,00 € au titre des congés payés afférents ;
-1.098,00 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des heures dues au titre du Droit Individuel à la Formation (DIF).
Ordonner la capitalisation des intérêts sur les sommes à caractère salarial à compter du 28 décembre 2010, date de réception de la prise d'acte de la rupture aux torts exclusifs de l'employeur et à compter de la saisine du Conseil de Prud'hommes pour les sommes à caractère indemnitaire en application des dispositions de l'article 1154 du code civil ;
Ordonner la délivrance des documents sociaux et bulletins de salaire rectifiés sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document à compter du prononcé du jugement, la Cour de céans se réservant le pouvoir de liquider son montant en cas de carence du débiteur ;
Ordonner l'exécution provisoire de l'entier jugement en application de l'article 515 du Code de Procédure Civile et sans caution des condamnations à intervenir ;
Condamner la société BEROA FRANCE au versement de la somme de 4 000,00 Euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamner la même aux entiers dépens.'
Par ses dernières conclusions, remises au greffe le 16 septembre 2015, la société BEROA FRANCE, précédemment dénommée CTP THERMIQUE, demande à la Cour d'appel de :
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par monsieur [Q] [B] produit les effets d'une démission ;
Et l'infirmant pour le surplus,
- débouter monsieur [B] de sa demande de rappel de salaires au titre de sa rémunération variable pour les années 2009 et 2010,
- le condamner à payer à la société BEROA France la somme de 24 276,99 euros à titre d'indemnité compensatrice du préavis qu'il n'a pas exécuté,
- le condamner aux entiers dépens, ainsi qu'à lui payer la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.
Conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour se réfère, pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, à leurs conclusions écrites précitées, qu'elles ont expressément maintenues et soutenues oralement lors de l'audience de plaidoiries, en indiquant n'avoir rien à y ajouter ou retrancher.
MOTIFS DE LA DÉCISION
1.- sur la part variable de la rémunération de monsieur [B]
Cette part variable lui a initialement été allouée par la société FICA dans le cadre d'un avenant à son contrat de travail daté du 1er juillet 2001 par lequel il était nommé directeur général de cette société et voyait sa rémunération revalorisée par les articles 4-1 et 4-2 de l'avenant :
- article 4-1 : partie fixe du salaire : 67 920 euros par an
- article 4-2 : partie fonction du résultat.
Cet article 4-2 de l'avenant était ainsi rédigé :
'A partir du 1er Janvier 2001 : Votre participation en tant que Directeur Général sera fonction du bénéfice net distribuable aux Actionnaires ("BND"). On entend par bénéfice net distribuable le bénéfice restant aux actionnaires après paiement des impôts, etc., et qui peut être soit distribué, soit mis en réserve.
Formule de calcul pour un exercice (du 1er Janvier au 31 Décembre) :
Si BND
Si BND $gt; 91 500 euros, PF = 8 % (91 500 } + 15 % (BND - 91 500 euros).'
À la suite de la fusion entre les sociétés SEFI et FICA en 2007, il a été décidé de fixer le siège de la nouvelle société SEFI-FICA à [Localité 3] (13) et de mettre en place une comptabilité unique pour l'ensemble de l'entreprise, mais une note de la direction du 26 novembre 2007 adressée à [Q] [B] lui indiquait expressément que l'établissement de [Localité 2] qu'il dirigeait continuerait d'avoir une comptabilité analytique séparée des autres établissements, ce qui permettait d'avoir un suivi des résultats spécifiques du site de [Localité 2].
Le 10 mars 2009, [Q] [B] a signé avec la SEFI-FICA un nouvel avenant à son contrat de travail ainsi rédigé :
''Avenant au contrat de monsieur [B] entre en vigueur le 01/07/01
Cher Monsieur,
Cet avenant fait suite à la fusion entre les Sociétés SEFI et FICA et redéfinit les points du contrat du 01/07/01.
1. FONCTION
Vous aurez la responsabilité de Directeur d'Etablissement de [Localité 2] et dépendrez directement du Directeur Général. Vous exercerez vos fonctions dans le cadre des délégations de pouvoirs qui vous seront communiquées.
4.2. PARTIE FONCTION DU RÉSULTAT
Le calcul de votre rémunération fonction du résultat sera redéfinit avec la Direction Générale et l'actionnaire majoritaire de la Société SEFI-FICA avant fin 2009.
Pour l'année 2008, ce montant s'élève à 23 000 € brut.'
Il en résulte que, contrairement à ce qu'affirme la société BEROA FRANCE dans ses conclusions avec une évidente mauvaise foi, cet avenant ne s'est pas 'substitué à celui du 1er juillet 2001' qui serait 'devenu sans cause', mais bien qu'il a juste modifié d'une part l'intitulé des fonctions de monsieur [B], et d'autre part et surtout le paragraphe 4-2 précité de cet avenant de 2001, en fixant d'un commun accord après la fusion SEFI-FICA le montant de la part variable de sa rémunération :
- à 23 000 euros pour 2008,
- tout en maintenant pour l'avenir le principe de cette rémunération en fonction du résultat
- et en renvoyant la re-définition de son mode de calcul à des négociations futures avec la direction générale et l'actionnaire majoritaire, négociations à intervenir avant la fin de 2009.
Cette re-définition n'est pas intervenue avant la fin de 2009.
Par contre, la société CTP THERMIQUE a acquis le 2 juillet 2009 l'intégralité des parts de la Sarl SEFI-FICA, puis a décidé la dissolution de la société SEFI-FICA avec transmission du patrimoine le 27 décembre 2009, avec effet fiscal rétroactif au 1er janvier 2009.
La société CTP THERMIQUE, exerçant alors sous le nom commercial de CTP-SEFI-FICA est ainsi devenue le nouvel employeur de monsieur [B] à compter du 1er janvier 2010, et c'est donc à elle qu'il incombait à compter de cette date de procéder à la re-définition du mode de calcul de sa part variable de rémunération.
C'est légitimement que [Q] [B] s'est inquiété de cette rémunération variable et de son paiement au titre de l'exercice 2009, notamment par un mail 16 juillet 2010 adressé à monsieur [K] [Z], directeur général délégué de CTP THERMIQUE.
Ce mail n'a pas été suivi d'un effet immédiat, mais il n'est pas contesté que des négociations sont alors intervenues à ce sujet entre monsieur [B] et la société CTP THERMIQUE en la personne de monsieur [Z], à compter du mois de septembre 2010 (échanges de divers mails + entretiens du 22 septembre 2010 puis du 2 décembre 2010)
Lors de cet entretien du 2 décembre, il a été proposé à [Q] [B] un nouvel avenant à son contrat de travail portant sur divers points, et prévoyant en particulier sur les points 4.2 et 4.3 précités la mention suivante :
' l'article 4.2 et 4.3 partie fonction du résultat
bien qu'il ne s'agisse pas d'un engagement contractuel, il est d'usage dans l'entreprise pour ce poste de directeur de région d'attribuer une prime annuelle exceptionnelle dont le montant varie en fonctions des résultats de l'entreprise, du centre régional de rattachement, et bien entendu de l'implication du salarié dans l'Entreprise'
Ainsi, la société CTP THERMIQUE a par cet avenant proposé à [Q] [B] la suppression de la part variable de son salaire contractuellement garantie par son contrat de travail et son remplacement par une prime annuelle versée hors du champ contractuel, qualifiée d'exceptionnelle et donc à la pérennité aléatoire, discrétionnaire et sans mode de calcul prédéterminé à l'avance.
[Q] [B] a dans ce contexte fait le choix de ne pas signer cet avenant, puis de prendre acte le 21 décembre 2010 de la rupture du contrat de travail aux torts de son employeur.
*
La Cour constate que l'avenant du 10 mars 2009 au contrat de travail de [Q] [B] réaffirmait expressément le principe de cette part variable de sa rémunération calculée en fonction du résultat, en chiffrait à 23 000 euros le montant pour l'exercice 2008 (montant payé en mars 2009) et renvoyait les parties à un accord ultérieur à intervenir entre elles avant fin 2009 quand à la définition précise de son mode de calcul pour les exercices suivants.
Cet accord n'est pas intervenu dans ce délai, ce qui se comprend aisément compte tenu des opérations de fusion-absorption alors en cours dans l'entreprise.
Par contre, il n'est pas non plus intervenu ensuite, les pièces versées aux débats établissant que la société CTP THERMIQUE a estimé pouvoir revenir - sous divers prétextes - sur le principe même de cette rémunération variable en fonction du résultat.
Il en résulte que le mode de calcul de cette part variable n'est pas à ce jour contractuellement défini, et qu'il appartient donc aujourd'hui à la Cour d'en préciser le montant et le mode de calcul, en fonction des critères visés au contrat et, à défaut, des données de la cause.
Il résulte de l'avenant de 2001 que cet part variable était initialement calculée sur la base du bénéfice net distribuable aux actionnaires de la société FICA, dont le site de [Localité 2] dirigé par [Q] [B] était alors le seul établissement.
Il est constant que [Q] [B] a perçu au titre de cette part variable de sa rémunération les sommes suivantes :
- en août 2002 : 28 235 € au titre des résultats de l'année 2001
- en juin 2003 : 24 907 € au titre des résultats de l'année 2002
- en 2004 et 2005 : néant
- en mai 2006 :8 031 € au titre des résultats de l'année 2005
- en juin 2007 :39 228 € au titre des résultats de l'année 2006
Compte tenu de son mode de calcul et de ses dates de versement, il est évident que cette part variable de la rémunération de l'intéressé était calculée chaque année en fonction des résultats de l'année précédente de l'unique établissement de la société, qui était celui de [Localité 2] dirigé par [Q] [B].
En suite de la fusion entre SEFI et FICA en 2007, ce critère du bénéfice net distribuable aux actionnaires ne pouvait plus être mis en oeuvre, mais il n'est pas contesté que la somme de 23 010 euros qui a été versée à [Q] [B] en juin 2008 au titre de sa rémunération variable a été calculée sur la base du résultat net de 2007 après impôts, établi non sur l'ensemble des 3 établissements de l'entreprise SEFI-FICA, mais seulement sur celui de l'établissement de [Localité 2] dirigé par l'intéressé, puisque cet établissement conservait une comptabilité analytique distincte.
Il en a manifestement été de même en 2009 lors de la fixation à 23 000 euros de cette part variable due sur les résultats de l'exercice 2008.
Force est de constater que la société BEROA FRANCE, qui détient aujourd'hui l'intégralité des archives de FICA, SEFI-FICA et de CTP THERMIQUE, n'a pas jugé à ce jour opportun d'extraire du dossier de paye de monsieur [B] les documents permettant de savoir précisément comment l'employeur avait calculé ces parts variables de rémunération payées en 2008 et 2009, ce qu'elle n'aurait pas manqué de faire si le mode de calcul réellement retenu à l'époque par l'employeur avait été moins favorable à monsieur [B] que la méthode de calcul sur la base du bénéfice net après impôts de l'établissement de [Localité 2] proposée par l'intéressé.
Dans ce contexte, la Cour dispose donc en la cause d'éléments suffisants pour décider que, conformément à la pratique antérieure des parties à ce contrat de travail, la part variable de la rémunération qui est due à [Q] [B] au titre des résultats des exercices 2009 et 2010 doit être calculée, comme par le passé et en l'absence d'accord contraire, par application de la formule arithmétique prévue en 2001 en substituant simplement, comme cela a été fait pour 2007, à la notion de BND retenue dans l'avenant initial celle de résultat net après impôt de l'établissement de [Localité 2].
Quoi que prétende aujourd'hui la société BEROA FRANCE, le fait que la société SEFI-FICA ait eu pour l'exercice 2007, comme il se devait après une fusion, une comptabilité unique n'empêche aucunement de connaître ce résultat net de l'établissement de [Localité 2].
En effet il résulte de la note du 26 novembre 2007, citée de façon délibérément tronquée dans les écritures de l'employeur, que cet établissement dirigé par monsieur [B] a conservé, malgré cette comptabilité statutaire unique, une comptabilité analytique spécifique permettant incontestablement d'en connaître le chiffre d'affaires et les charges, ainsi que de déterminer la quote-part des impôts payés par la société imputable à l'activité spécifique de cet établissement.
Monsieur [B] a clairement mis la société BEROA FRANCE en demeure, dans le cadre de cette procédure, de produire à la Cour les éléments comptables sur cette base de calcul, mais l'intimée a fait le choix de ne pas déférer à cette injonction.
Dans ce contexte, monsieur [B] sollicite à titre principal le calcul de sa part variable de rémunération sur la base du résultat net de BEROA FRANCE- CTP THERMIQUE pour 2009 et 2010. Cette demande sera toutefois rejetée comme mal fondée, ce mode de calcul étant bien trop éloigné de la commune intention des parties en l'espèce, qui tendait à calculer les sommes dues sur les résultats de l'établissement de [Localité 2] et lui seul.
À titre subsidiaire, [Q] [B] demande la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné BEROA FRANCE à lui payer au titre de cette rémunération variable due sur les années 2009 et 2010 la somme de 23 000 euros par an, par analogie avec les sommes versées les deux années précédentes.
Faute par la société BEROA FRANCE de verser aux débats les éléments comptables qui permettraient de calculer plus précisément les sommes ici dues, il y a lieu, comme l'a fait le Conseil de prud'hommes, de considérer que celles-ci sont nécessairement au moins égales à ces montants annuels antérieurs, soit 23 000 euros par an.
Le jugement déféré sera donc en cela confirmé, étant précisé que ces sommes dues à titre salarial porteront intérêts au taux légal, par application de l'article 1153-1 du code de procédure civile, à compter du 28 décembre 2010, date à laquelle l'employeur a reçu sa convocation devant le bureau de conciliation du Conseil de prud'hommes.
2.- sur la rupture du contrat de travail
Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.
Par son courrier précité du 21 décembre 2010, monsieur [Q] [B] a en l'espèce indiqué prendre acte de la rupture de son contrat de travail par son employeur, estimant que celui-ci ne pouvait unilatéralement refuser ainsi de lui verser la part variable de sa rémunération qui lui était due sur l'exercice 2009 et tenter de lui substituer une prime discrétionnaire.
Pour s'opposer à ce que cette prise d'acte soit considérée comme produisant les effets d'un licenciement, la société BEROA FRANCE fait valoir qu'en réalité les pourparlers étaient alors toujours en cours puisque monsieur [B] disposait d'un délai d'un mois à compter de son courrier du 16 décembre 2010 pour accepter ou non de signer l'avenant ainsi proposé, et que sa lettre du 21 décembre doit donc s'analyser en une démission pure et simple.
Il y a lieu toutefois de relever que la négociation en cours ne dispensait pas l'employeur de payer à [Q] [B] la part de rémunération variable qui lui était due - quoi qu'elle en dise - avec certitude, et que dès lors qu'elle en contestait elle-même totalement le principe à longueur de courriers (y compris, on l'a vu, encore dans sa proposition du 16 décembre 2010), la société BEROA FRANCE ne saurait faire grief à [Q] [B] d'avoir pris sa décision en moins d'un mois, face à l'intransigeance manifeste de sa direction et à sa volonté de modification unilatérale de son contrat de travail et des éléments constitutifs d'un part de sa rémunération.
Il ne s'agit donc pas là, comme l'a à tort relevé le Conseil de prud'hommes, d'un simple désaccord sur une modalité de calcul de la rémunération variable, mais bien d'un défaut de paiement par l'entreprise de la part variable de la rémunération de [Q] [B] correspondant à plus d'un cinquième de son salaire total annuel.
Cette faute contractuelle de l'employeur est ici d'autant plus grave que la société BEROA FRANCE n'a jamais sérieusement pris en considération les multiples et légitimes demandes de son salarié à ce sujet et a préféré tenter, plus ou moins en force, de lui faire accepter à la place une simple prime sans valeur contractuelle, exceptionnelle, discrétionnaire et dont l'employeur refusait d'indiquer le mode de calcul, ce qui en rendait le versement totalement aléatoire dans son principe comme dans son montant pour les années suivantes.
Cette faute empêchait donc bien, dans un tel contexte, la poursuite de l'exécution contractuelle, et c'est donc à raison que le salarié a ainsi pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur, si bien que cette rupture doit ici produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
3.- sur les demandes indemnitaires de [Q] [B]
En suite de son licenciement, l'appelant sollicite la condamnation de la société BEROA FRANCE à lui payer les sommes suivantes :
-341.120,16 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
-150.955,05 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement calculée conformément aux dispositions conventionnelles de branche applicables ;
-33.930,75 € à titre de rappel de salaire au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;
-21.320,01 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;
-2.132,00 € au titre des congés payés afférents ;
-1.098,00 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des heures dues au titre du Droit Individuel à la Formation (DIF).
Avant d'examiner chacun de ces postes de réclamation , il convient de rappeler qu'à la rupture de son contrat, [Q] [B] était âgé de 57 ans et bénéficiait dans l'entreprise d'une ancienneté de 30 ans.
Il percevait un salaire annuel fixe de 85 280 euros bruts, outre 23 000 euros de salaire variable, soit un total brut de 108 280 euros par an ou 9023 euros par mois.
Il ne conteste pas avoir retrouvé un autre emploi dans une entreprise concurrente dès le mois de janvier 2011.
Indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse
Aux termes de l'article L.1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à [Q] [B], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à sa grande expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L.1235-3 du code du travail, une somme de 90 230 euros, soit l'équivalent de 10 mois de salaire, à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Indemnité conventionnelle de licenciement
L'article 7.5 de la convention collective nationale des cadres du bâtiment, applicable en l'espèce, prévoit les modalités de calcul de cette indemnité en proportion de l'ancienneté du salarié, mais cette indemnité reste conventionnellement plafonnée à 15 mois de salaire brut.
Il sera donc alloué ici à monsieur [B] la somme de 135 345 euros (15 x 9 023 €), la demande ici présentée étant mal fondée pour le surplus.
Rappel de salaire au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement
[Q] [B] sollicite ici l'octroi d'une somme de 33.930,75 € au motif que la part variable de sa rémunération doit être intégrée dans la calcul de son indemnité conventionnelle de licenciement.
Le mode de calcul de cette indemnité retenu ci dessus inclus déjà pleinement la part variable du salaire, si bien que cette demande doit être rejetée comme mal fondée.
L'indemnité compensatrice de préavis
La convention collective prévoit pour un cadre dirigeant tel que monsieur [B] un délai de préavis de trois mois, calculé sur la base de son salaire hors part variable, soit 7106 euros bruts par mois .
L'intéressé est donc en droit de réclamer de ce chef à son ancien employeur une indemnité de 21 318 euros bruts, outre 2 132 € de congés payés afférents à ce préavis.
Dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des heures dues au titre du Droit Individuel à la Formation (DIF).
Du fait de la rupture injustifiée de son contrat de travail, monsieur [B] à perdu le bénéfice du droit individuel à la formation de 120 heures qu'il avait acquis au sein de son entreprise.
Il sera donc fait droit à sa demande en paiement de ce chef d'une somme de 1098 € par application des articles L6323-1 et -5 du code du travail alors applicables.
Délivrance des documents de fin de contrat rectifiés :
Il convient en conséquence d'ordonner la délivrance à [Q] [B] des documents sociaux et bulletins de salaire rectifiés pour tenir compte du présent arrêt, dans le délai d'un mois à compter de son prononcé, sans qu'il soit nécessaire en l'état à la demande d'astreinte ici présentée.
4.- sur les demandes accessoires
Le Conseil de prud'hommes dans son jugement a laissé les dépens à la charge de la société BEROA FRANCE et l'a condamnée à payer à monsieur [B] la somme de 1500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile. Cette double décision sera ici confirmée, vu les données du litige.
Les dépens de l'appel, suivant le principal, seront supportés par la société BEROA FRANCE, qui devra en outre payer à monsieur [B] une indemnité complémentaire de 4000 euros en application de ce même article 700, au titre des frais qu'il a du engager en cause d'appel.
PAR CES MOTIFS
LA COUR
CONFIRME le jugement déféré :
* en ce qui a condamné la sas BEROA FRANCE à payer à monsieur [Q] [B] :
- la somme de 23 000 euros au titre de sa part variable de rémunération calculée en fonction du résultat de l'année 2009, avec intérêts au taux légal à compter du 28 décembre 2010,
- la somme de 23 000 euros au titre de sa part variable de rémunération calculée en fonction du résultat de l'année 2010, avec intérêts au taux légal à compter du 28 décembre 2010,
* et en ce qu'il a condamné cette même société aux dépens de première instance ainsi qu'à payer à monsieur [B] la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile
LE RÉFORMANT pour le surplus,
DIT que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail faite par monsieur [B] dans son courrier à son employeur du 21 décembre 2010 emporte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
En conséquence,
CONDAMNE la société BEROA FRANCE à payer à [Q] [B] :
- la somme de 90 230 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;
- la somme de 135 345 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts au taux légal à compter du 28 décembre 2010,
- la somme de 21 318 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 2 132 euros bruts au titre des congés payés afférents à ce préavis, le tout avec intérêts au taux légal à compter du 28 décembre 2010 ;
- la somme de 1 098,00 € à titre de dommages et intérêts pour perte de chance de bénéficier des heures dues au titre du Droit Individuel à la Formation (DIF), avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement ;
ORDONNE la capitalisation des intérêts sur l'ensemble des sommes allouées ci dessus à monsieur [B], dans les conditons prévues par l'article 1154 du code civil ;
DIT que les sommes allouées par le présent arrêt supporteront, s'il y a lieu, les cotisations et contributions prévues par le code de la sécurité sociale ;
ORDONNE la délivrance à Monsieur [Q] [B] des documents sociaux et bulletins de salaire rectifiés dans le délai d'un mois à compter du prononcé du présent arrêt ;
ORDONNE le remboursement par la société BEROA FRANCE à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à [Q] [B] à la suite de son licenciement, dans la limite de six mois ;
CONDAMNE la société BEROA FRANCE aux entiers dépens de de l'appel ;
CONDAMNE la société BEROA FRANCE à payer à [Q] [B] la somme complémentaire de 4 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ;
DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.
Le Greffier,
Lindsey CHAUVY
Le Président,
Michel SORNAY
