AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE
R.G : 13/02899
[Z]
C/
SAS EQUATOR
APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LYON
du 21 Mars 2013
RG : F11/04369
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE A
ARRÊT DU 09 SEPTEMBRE 2014
APPELANT :
[G] [Z]
né le [Date naissance 1] 1977 à [Localité 1] (GRANDE BRETAGNE)
[Adresse 2]
[Localité 2]
comparant en personne, assisté de Me Bruno BRIATTA de la SCP BRUMM & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON
Autre(s) qualité(s) : Intimé dans 13/03427 (Fond)
INTIMÉE :
SAS EQUATOR
[R] [W], Président
[Adresse 1]
[Localité 3]
comparante en personne, assistée de Me Joseph AGUERA de la SCP JOSEPH AGUERA & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 27 Mai 2014
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Didier JOLY, Président
Mireille SEMERIVA, Conseiller
Agnès THAUNAT, Conseiller
Assistés pendant les débats de Sophie MASCRIER, Greffier.
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 09 Septembre 2014, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Didier JOLY, Président, et par Sophie MASCRIER, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
[G] [Z] a été engagé par la S.A.R.L. EQUATOR GREENWICH MERIDIAN en qualité de responsable commercial suivant contrat écrit à durée indéterminée du 15 octobre 2003 soumis à la convention collective nationale du personnel des agences de voyage et de tourisme.
Sa rémunération comprenait un salaire mensuel brut de 1 667 € pour 39 heures hebdomadaires de travail et une prime variable annuelle calculée sur une base qualitative et/ou quantitative susceptible d'évoluer d'année en année.
Le contrat de travail contenait une clause de non-concurrence.
A la suite du changement de statut de l'employeur en décembre 2004, un nouveau contrat de travail a été conclu le 2 janvier 2006 entre [G] [Z] et la S.A.S. EQUATOR. Il reprenait pour l'essentiel les clauses du contrat précédent en précisant que le salarié bénéficiait du statut de cadre. Le salaire mensuel brut de [G] [Z] était alors de 2 530 € pour 39 heures hebdomadaires de travail.
La S.A.S. EQUATOR développe une activité de prestation de services auprès des professionnels du secteur des grands prix de formule 1.
Il a été convenu, par avenant contractuel du 5 octobre 2006, que le lieu de travail de [G] [Z] se situerait désormais à [Localité 2], le salarié étant cependant amené à effectuer des déplacements très réguliers au siège social à [Localité 3].
En janvier 2007, [G] [Z] était classé au niveau VIII, numéro d'emploi 182, dans la classification de la convention collective nationale du personnel des agences de voyage et de tourisme.
Le 20 décembre 2007, les associés de la S.A.R.L. AKITUA, société holding qui détenait 100% du capital de la S.A.S. EQUATOR, ont autorisé la cession à [G] [Z] de 11 220 des 1 122 000 parts sociales constituant le capital de la société AKITUA.
Le même jour, la société AKITUA a nommé [G] [Z] en qualité de directeur général de la S.A.S. EQUATOR, ce que le salarié a accepté. Il a cumulé dès lors son mandat social et son contrat de travail. Sa rémunération en qualité de mandataire social a été fixée à 750 €.
[G] [Z] est devenu directeur commercial de la S.A.S. EQUATOR (niveau IX, coefficient 191) en septembre 2008.
En février 2009, il a décidé de passer ses journées de travail à [Localité 2] en 'home office' et non plus au centre d'affaires comme auparavant.
Par lettre recommandée du 18 août 2011, [R] [W], représentant de la S.A.R.L. TAO, qui présidait la S.A.S. EQUATOR, a pris acte de ce qu'au cours d'un entretien de la veille, [G] [Z] avait exprimé l'intention de quitter la société dans le cadre d'un licenciement. Il a rappelé au salarié ses obligations de loyauté et de confidentialité.
Par lettre du 31 août 2011, [G] [Z] a démissionné de son mandat de directeur général en mettant en avant son total désaccord sur des sujets importants avec [R] [W] qui contrôlait la société.
Par lettre du 14 septembre 2011, il s'est dit prêt à continuer à s'investir dans la société avec la même motivation, sous réserve de changements rapides et importants dans les méthodes de management et le respect des dispositions légales et conventionnelles applicables.
Par lettre recommandée du 27 septembre 2011, [G] [Z], ayant compris que [R] [W] n'entendait donner aucune suite favorable à ses revendications, s'est dit contraint de saisir le Conseil de prud'hommes afin de préserver ses droits qui étaient manifestement bafoués. Dans ce courrier, il a comptabilisé 870 heures supplémentaires en moyenne par an se décomposant ainsi :
13 heures supplémentaires par semaine sur son emploi du temps habituel entre [Localité 2] et [Localité 3], soit 442 heures supplémentaires,
21,5 heures supplémentaires par semaine résultant de déplacements en Europe, soit 150 heures supplémentaires,
55,50 heures supplémentaires par semaine résultant de déplacements hors d'Europe, soit 277,5 heures supplémentaires.
Le 30 septembre 2011, le salarié a menacé de ne pas assurer ses prochains déplacements en Corée du Sud et en Inde si la S.A.S. EQUATOR n'accédait pas à ses demandes.
Par lettre recommandée du 4 octobre, l'employeur a souligné la gravité du manquement que commettrait [G] [Z] à ses obligations s'il ne se rendait pas au grand prix de formule 1 de Corée le 16 octobre et au grand prix d'Inde le 30 octobre 2011.
Dans une lettre recommandée du 7 octobre 2011, le salarié a maintenu son refus d'effectuer le déplacement prévu, sachant qu'une partie non négligeable de son temps de travail ne serait pas rémunérée.
Le 10 octobre 2011, [G] [Z] a saisi le Conseil de prud'hommes de Lyon d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de la S.A.S. EQUATOR, de demandes de paiement d'heures supplémentaires et de repos compensateurs sur les années 2006 à 2011.
Par lettre remise en main propre le 11 octobre 2011, la S.A.S. EQUATOR a convoqué [G] [Z] le 13 octobre en vue d'un entretien préalable à une sanction disciplinaire.
Par lettre recommandée du 17 octobre 2013, elle lui a notifié une mise à pied disciplinaire d'une semaine du 2 au 8 novembre pour avoir annulé son déplacement professionnel en Corée.
Le 20 octobre 2011, le salarié a saisi la formation de référé du Conseil de prud'hommes de Lyon de diverses demandes, sur lesquelles une ordonnance du 8 février 2012 a dit qu'il n'y avait pas lieu à référé en raison de l'existence d'une contestation sérieuse.
Par lettre remise en main propre le 20 octobre 2011, la S.A.S. EQUATOR a convoqué [G] [Z] le 4 novembre en vue d'un entretien préalable à son licenciement et l'a mis à pied à titre conservatoire.
Par lettre recommandée du 14 novembre 2011, elle lui a notifié son licenciement pour faute grave en raison de son refus exprimé par lettre et courrier électronique du 19 octobre 2011 de se rendre en Inde à l'occasion du premier grand prix de formule 1 organisé dans ce pays.
Le salarié a contesté le motif de son licenciement dans une lettre recommandée du 21 novembre 2011 en mettant notamment en avant l'irrégularité de fond que constituait, selon lui, l'absence de mention dans sa convocation de la faculté de saisir la commission paritaire nationale.
La S.A.S. EQUATOR lui a proposé par lettre du 24 novembre d'annuler la procédure de licenciement et d'en initier une nouvelle, mais l'intéressé n'a pas donné suite à cette proposition.
Le Conseil de prud'hommes a statué le 21 mars 2013 sur le dernier état des demandes de [G] [Z].
* * *
LA COUR,
Statuant sur :
l'appel interjeté le 4 avril 2013 par [G] [Z],
l'appel incident formé le 19 avril 2013 par la S.A.S. EQUATOR,
du jugement rendu le 21 mars 2013 par le Conseil de prud'hommes de LYON (section encadrement) qui a :
- débouté [G] [Z] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,
- dit et jugé que le licenciement de [G] [Z] repose sur une faute grave,
- condamné la S.A.S. EQUATOR à verser à [G] [Z] les sommes suivantes :
rappel de prime de langue (années 2006 à 2011)6 238,20 €
congés payés afférents623,82 €
rappel de congés payés supplémentaires (années 2006 à 2011)4 049,90 €
remboursement de la déduction d'avance de prime variable 20115 500,00 €
congés payés afférents550,00 €
- ordonné à la S.A.S. EQUATOR de remettre à [G] [Z] sans astreinte, une attestation Pôle Emploi, un certificat de travail et un bulletin de salaire rectifiés et conformes au jugement,
- fixé le salaire moyen mensuel de [G] [Z] à la somme de 6 865,00 € pour l'application des dispositions de l'article R 1454-28 du code du travail concernant l'exécution provisoire de droit,
- condamné [G] [Z] à rembourser à la S.A.S. EQUATOR la somme de
2 745,69 € au titre de remboursement de frais,
- débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 27 mai 2014 par [G] [Z] qui demande à la Cour de :
A titre principal :
- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté [G] [Z] de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et d'indemnités de repos compensateurs,
- réformer le jugement entrepris notamment en ce qu'il a débouté [G] [Z] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de son employeur avec toutes ses conséquences de droit,
- réformer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que le licenciement de [G] [Z] était fondé sur une faute grave,
- statuant à nouveau, dire et juger que :
la rupture du contrat de travail est bien imputable à la S.A.S. EQUATOR qui a failli à ses obligations légales et conventionnelles,
le licenciement de [G] [Z] est manifestement dépourvu de cause réelle et sérieuse,
la demande reconventionnelle de la S.A.S. EQUATOR au titre du remboursement des frais est manifestement injustifiée et mal fondée ;
- en conséquence, condamner la S.A.S. EQUATOR à verser à [G] [Z] les sommes suivantes :
rappel d'heures supplémentaires (1.10.2006 au 30.09.2011)179 355,64 €
congés payés afférents17 935,56 €
indemnité de repos compensateurs non pris57 683,41 €
indemnité pour travail dissimulé43 519,98 €
rappel de salaire sur la période de mise à pied conservatoire5 055,36 €
congés payés afférents505,53 €
dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail 43 519,98 €
indemnité compensatrice de préavis21 759,99 €
congés payés afférents2 175,99 €
indemnité conventionnelle de licenciement 14 960,00 €
dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 108 799,00 €
article 700 du code de procédure civile 5 000,00 €
A titre incident :
- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la S.A.S. EQUATOR à verser à [G] [Z] les sommes suivantes :
rappel de prime de langue (années 2006 à 2011)6 238,20 €
congés payés afférents623,82 €
rappel de congés payés supplémentaires (années 2006 à 2011)4 049,90 €
remboursement de la déduction d'avance de prime variable 20115 500,00 €
congés payés afférents550,00 €
- y ajoutant, condamner la S.A.S. EQUATOR à payer à [G] [Z] la somme de 20 300 € à titre de solde d'indemnité de non-concurrence outre celle de 2 032 € à titre de congés payés afférents,
- condamner la S.A.S. EQUATOR à verser à [G] [Z] la somme de 12 000 € à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive,
- condamner également la S.A.S. EQUATOR à remettre à [G] [Z] sous astreinte définitive de 100 € par jour de retard une nouvelle attestation Pôle Emploi et des bulletins de paie rectifiés en fonction des condamnations qui seront mises à sa charge par la Cour ;
Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 27 mai 2014 par la S.A.S. EQUATOR qui demande à la Cour de :
- débouter [G] [Z] de l'intégralité de ses demandes,
- le condamner à rembourser à la S.A.S. EQUATOR la somme de 2 745,69 € au titre de son état de frais,
- le condamner à verser à la S.A.S. EQUATOR la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Sur la demande de rappel de prime de langue :
Attendu que l'article 33 de la convention collective nationale du personnel des agences de voyage et de tourisme énonce :
La plupart des salariés des agences de voyages sont amenés de par la nature même de la profession à utiliser en sus de leur langue maternelle une des langues officielles en usage dans la CEE . De ce fait, ils ne percevront la prime de langue que s'ils ont été embauchés en raison même de leurs connaissances de ces langues lues, écrites et parlées, ou s'ils sont amenés à la demande de l'employeur à utiliser de façon permanente d'autres langues étrangères.
Cette utilisation devra faire l'objet d'une notification dans le contrat de travail de l'intéressé ;
Qu'en l'espèce, la S.A.S. EQUATOR ne conteste ni le fait que la maîtrise d'une ou plusieurs langues étrangères était pour elle un critère d'embauche ni le fait que [G] [Z] utilisait l'anglais de façon permanente dans l'exercice de ses fonctions ; que sa contestation ne porte que sur la maîtrise et l'usage permanent de l'espagnol par le salarié ; que sauf à dénaturer le sens des mots, la langue maternelle de [G] [Z], né d'une mère française, est le français ; que le pays natal du salarié et la nationalité de son père sont indifférents pour l'application de l'article 33 susvisé ; qu'en effet, un salarié ne peut avoir plusieurs langues maternelles ainsi que les premiers juges l'ont relevé avec bon sens ;
Qu'en conséquence, l'ouverture du droit à la prime conventionnelle de langue en faveur de l'appelant est vainement contestée par la S.A.S. EQUATOR ; que le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a alloué à [G] [Z] un rappel de prime de langue de 6 238,20 € dont le montant n'est pas remis en cause par les parties ; que l'indemnité de congés payés incidente s'élève à 623,82 € ;
Sur la demande de rappel de congés payés supplémentaires :
Attendu que selon l'article 39 de la convention collective applicable, conformément à l'article L. 223-7 du code du travail et par dérogation à l'article L. 223-8, la période des congés annuels s'étend à l'année entière ; que la durée du congé principal pouvant être pris en une seule fois ne peut excéder 24 jours ouvrables ni être inférieure à 12 jours ouvrables sauf accord particulier ; que si à la demande de l'employeur, ou en accord avec lui, un salarié fractionne la durée de congé fixée ci-dessus, il lui est attribué :
- 4 jours ouvrables de congés payés supplémentaires si le congé principal est plus ou moins égal à 16 jours ouvrables,
- 3 jours ouvrables si le congé principal est plus ou moins 16 jours et plus ou moins égal à 20 jours ouvrables,
- 2 jours ouvrables si le congé principal est égal à 21 jours ouvrables,
les jours de congés supplémentaires accordés ci-dessus comprenant ceux prévus en cas de fractionnement par l'article L. 223-8 du code du travail ;
Attendu qu'il résulte de l'article L 3141-22 du code du travail que le salarié qui n'a pas pris son congé payé annuel et a travaillé au service de son employeur ne peut prétendre à une indemnité compensatrice de congés payés, dès lors qu'il n'a pas fait usage de son droit et n'établit ni que son employeur lui a demandé de reporter ses congés payés à l'exercice suivant, ni que cet employeur a fait obstacle à l'usage de son droit à congé payé et qu'il a perçu l'intégralité de son salaire ; que cette règle est reprise à l'article 39 de la convention collective applicable qui précise que les demandes de congé doivent être formulées et fixées par écrit, ce qui implique que l'octroi des congés payés supplémentaires conventionnels est subordonné à une demande du salarié ;
Qu'en l'espèce, il résulte des courriels communiqués que [R] [W] et [G] [Z] définissaient leurs dates de congés d'un commun accord avec le souci de ne pas s'absenter simultanément, ce qui s'est pourtant produit parfois ; que dans un courriel du 11 février 2008, le salarié a soumis au dirigeant son projet de prendre une semaine de congés payés du lundi 17 au vendredi 21 mars 2008, semaine au cours de laquelle l'épouse de [R] [W] était susceptible d'accoucher ; que ce dernier a néanmoins répondu le même jour : 'fais au mieux, you re a boss now' ; que la S.A.S. EQUATOR démontre par sa pièce n°85 f que la saison des grands prix de formule 1 laissait de larges possibilités de congés à [G] [Z] qui ne se déplaçait pas à l'occasion de chacune des courses automobiles ; qu'il est significatif qu'aucune demande d'indemnité ne soit présentée par le salarié en compensation de jours de congés payés non pris sinon pour les congés supplémentaires ; que [G] [Z], qui gérait les congés payés de ses collaborateurs, n'a pu se méprendre sur l'étendue des droits qu'il tenait de la convention collective ; qu'il se réfère d'ailleurs dans un de ses courriels à l'article 40 de la convention, relatif aux autorisations d'absence pour événements familiaux ; que l'appelant, qui cumulait les qualités de mandataire social et de salarié, a renoncé en connaissance de cause aux congés payés de l'article 39 pour faire prévaloir l'intérêt qu'il trouvait à l'accomplissement de ses missions et l'intérêt de l'entreprise dont il était le directeur général ; qu'il ne peut a posteriori revendiquer une indemnité compensatrice ;
Qu'en conséquence, [G] [Z] sera débouté de ce chef de demande, le jugement entrepris étant infirmé ;
Sur la demande de remboursement de la déduction d'avance de prime variable 2011 :
Attendu que pour justifier la reprise sur le solde de tout compte de l'avance mensuelle sur prime variable consentie à [G] [Z] en 2011 pour un montant total de
5 500 €, la S.A.S. EQUATOR se réfère à l'article 37 de la convention collective aux termes duquel les entreprises s'efforcent, dans la mesure du possible, d'accorder une gratification annuelle à tout ou partie de leur personnel ayant au moins 6 mois d'ancienneté sous la forme d'une prime de bilan, d'un 13e mois ou de toute autre gratification éventuellement en application dans l'entreprise ; qu'en cas de rupture du contrat de travail - sauf pour faute grave ou lourde - cette gratification est versée au prorata du temps de présence dans l'entreprise dans la mesure où elle présente un caractère répétitif et où son montant peut être déterminé au jour du départ du salarié ;
Mais attendu, d'abord, que les dispositions de l'article L 1331-2 du code du travail mettent obstacle à la prise en considération de la qualification de la rupture du contrat de travail pour apprécier le droit du salarié à toute gratification annuelle qui n'est pas une pure libéralité ; qu'ensuite, la prime contractuelle litigieuse constituait la partie variable de la rémunération versée à [G] [Z] en contrepartie de son activité de sorte qu'elle s'acquérait au fur et à mesure ; que l'article 37 de la convention collective ne peut donc priver l'appelant, dont le départ était antérieur au versement de cette prime, d'un élément de sa rémunération auquel il pouvait prétendre au prorata de son temps de présence ; que l'attestation de l'expert comptable de la S.A.S. EQUATOR, concernant l'évolution de la marge brute et des charges d'exploitation en 2011 par rapport à 2010 est insuffisante pour établir que [G] [Z] ne pouvait prétendre à aucune rémunération variable au regard de la grille analytique d'objectifs qui constitue la pièce 98 de l'employeur ;
Qu'en conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a condamné la S.A.S. EQUATOR à payer à [G] [Z] la somme de 5 500,00 € en remboursement de la déduction d'avance de prime variable 2011 et celle de 550,00 € au titre des congés payés afférents ;
Sur la demande de dommages-intérêts pour résistance abusive :
Attendu que [G] [Z], qui a lui-même appliqué à d'autres salariés la règle désormais contestée de non-proratisation de la rémunération variable en cas de départ en cours d'année, ne peut prétendre à des dommages-intérêts en réparation d'un préjudice dont il ne fait pas même mention dans ses écritures ; qu'il sera débouté de cette demande nouvelle en cause d'appel ;
Sur la demande reconventionnelle de remboursement de frais professionnels :
Attendu que la S.A.S. EQUATOR dit avoir effectué un contrôle des notes de frais qu'elle a reçues de [G] [Z] après l'établissement du solde de tout compte ; qu'il en est ressorti, selon ses dires, un solde débiteur de 2 745,69 € qui se répartit ainsi :
année 2009 : 560,67 €
année 2010 : 1 662,42 €
année 2011 : 985,84 € ;
Que ce solde est la conséquence de nombreuses anomalies (absence de justificatif ou justificatif utilisé à deux reprises ou rédigé par le salarié lui-même, dépenses personnelles avec la carte de la société, dépenses payées par virement de la société, etc) ;
Que [X] [U], commissaire aux comptes, a attesté le 28 juin 2012 de ce qu'après consultation des notes de frais de [G] [Z] pour les années 2009, 2010 et 2011, elle avait constaté que les corrections effectuées étaient sincères et justifiées ; que la production de cette attestation est surprenante si on considère que dans un courriel du 21 juillet 2011 adressé à [G] [Z] et à [C] [E], salarié de la S.A.S. EQUATOR, [R] [W] a exprimé l'avis suivant : 'je pense que mettre une personne extérieure dans la boucle comme [X] [U] est particulièrement dangereux pour nous car elle est incontrôlable et n'a aucun intérêt à protéger nos intérêts, voire même intérêt à y passer le moins de temps possible dessus et à dire oui à tout ; je ne lui confierai déjà plus la compta d'Equator [...]' ; que l'attestation du commissaire aux comptes et le grand livre des comptes généraux de la société sont insuffisants pour permettre à [G] [Z] de s'expliquer sur les anomalies prétendument relevées par l'employeur et pour mettre la Cour en mesure de vérifier l'ouverture du droit de ce dernier au remboursement d'un éventuel indu ;
Qu'en conséquence, la S.A.S. EQUATOR sera déboutée de sa demande reconventionnelle, le jugement dont appel étant infirmé sur ce point ;
Sur la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires :
Attendu que selon l'article L. 3111-2 du code du travail, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III du livre 1er (Durée du travail, repos et congés) de la troisième partie du code du travail ; que sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement ; que ces critères cumulatifs impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise ;
Qu'en l'espèce, [G] [Z] a participé à la direction de la S.A.S. EQUATOR à dater du 20 décembre 2007, date de sa nomination en qualité de directeur général ; que contrairement à ce qu'il soutient, il n'était pas titulaire d'un mandat social vidé de tout contenu puisqu'il a lui-même remis au commissaire aux comptes, qui en atteste, une fiche descriptive de ses attributions de directeur général :
stratégie et organisation interne, humaine et matérielle, mise en place des procédures internes, d'instruments de mesure,
management du D.C., D.P.A. et de la partie administrative,
animation équipe, equator days,
banque, paiements, signature virements, gestion trésorerie, gestion des frais bancaires,
budgets annuels et suivi mensuel/trimestriel des dépenses et des budgets, comptabilité, relations avec expert-comptable, administration des rep. Office, plans à 3 ans,
achats, négociations fournisseurs (hors services pour revente), intendance, entretien lieu travail,
informatique & IT, Telecom, serveur, maintenance et développement du réseau, Gestour, Outil SBT,
communication Equator, site web, relations presse, identité visuelle,
ressources humaines, paies, liaison paie avec expert-comptable, recrutement, définition des postes de travail, gestion des rémunérations, plannings annuels, astreintes, respect de la législation fiscale et du droit du travail,
membre du management committee ;
Qu'il avait d'ailleurs signé lui-même la lettre de mission du commissaire aux comptes le 4 novembre 2010 ;
Que [G] [Z] a signé des contrats de travail au nom de la S.A.S. EQUATOR avec des salariés qu'il a ensuite encadrés, dont il autorisait les congés et visait les notes de frais ; que dans un courriel du 29 novembre 2010 à [R] [W], il a constaté : 'le système de rémunération que j'ai mis en place pour la FDV fonctionne bien en période de croissance mais mal en période de stagnation' ; que l'appelant percevait la rémunération la plus élevée après [R] [W] ; qu'il disposait d'une totale liberté dans l'organisation de son emploi du temps ; qu'il a décidé seul en février 2009 de travailler à son domicile et non plus au centre d'affaires lorsqu'il restait à [Localité 2] ; qu'il fixait lui-même ses jours de présence à [Localité 3] ; qu'il informait [R] [W] par courriel qu'il serait 'off' tel jour sans en préciser le motif (exemples : 9 mai 2008, 22 septembre 2008, 16 mars 2009, 26 juin 2009, 21 mai 2010) ; que les courriels communiqués révèlent une constante interpénétration des activités professionnelles et des occupations privées dans la même journée, le salarié allant et venant à sa guise ;
Que la qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L. 3111-2 du code du travail ne requiert pas que le salarié se situe au niveau hiérarchique le plus élevé de la classification conventionnelle ; que si l'article 2.1 de l'avenant n° 1 du 16 juin 2008 relatif à la classification des emplois place les postes de cadres dirigeants de l'entreprise hors grille, aucune conséquence ne peut être tirée :
de ce qu'en janvier 2007, [G] [Z] a été classé au niveau VIII, numéro d'emploi 182, le salarié n'étant alors titulaire d'aucun mandat social,
de ce qu'en qualité de directeur commercial, [G] [Z] a été classé au niveau IX, coefficient 191 en septembre 2008, ce dernier ayant lui-même demandé au cabinet comptable, par courriel du 8 septembre 2008 de refaire tous ses bulletins de paie depuis janvier 2008 en remplaçant niveau VIII coefficient 182 par niveau IX coefficient 191 ;
Que pour contester sa qualité de cadre dirigeant, [G] [Z] met en avant l'article 5 de son contrat de travail qui prévoyait qu'il était embauché à raison de 39 heures hebdomadaires dont 4 heures bonifiées, ses horaires se répartissant du lundi au vendredi de 9 heures à 18 heures 30 avec une pause pour le déjeuner ; qu'il en déduit que l'employeur n'avait jamais eu la volonté de le placer en position de cadre dirigeant ; que les contrats de travail du 15 octobre 2003 et du 2 janvier 2006 ne pouvaient cependant prévoir qu'un mandat social serait confié au salarié le 20 décembre 2007 et que la participation de ce dernier à la direction de la société bouleverserait l'économie de la relation de travail en excluant désormais tout respect par [G] [Z] d'un horaire collectif ; que si les bulletins de paie ont continué à porter mention d'un salaire de base calculé sur 151,67 heures, complétées par 17,33 heures bonifiées, l'expert-comptable de la S.A.S. EQUATOR atteste de ce que les éléments de paie de la société lui étaient transmis par mails jusqu'en août 2011 par [G] [Z] auquel le cabinet renvoyait ensuite les bulletins de paie pour remise aux salariés et paiement ; que la référence horaire figurant sur les bulletins de paie résulte comme la classification d'un choix fait par [G] [Z] et non d'une manifestation de volonté de la S.A.S. EQUATOR, inconciliable avec la qualité de cadre dirigeant de l'intéressé ;
Qu'en conséquence, à dater du 20 décembre 2007, [G] [Z] n'était pas soumis aux dispositions des titres II et III du livre 1er de la troisième partie du code du travail et ses demandes de rappel de salaire pour heures supplémentaires et d'indemnité de repos compensateurs non pris ne peuvent prospérer ;
Que la période du 1er octobre 2006 au 20 décembre 2007 est moins documentée en raison de son ancienneté ; que [G] [Z] communique en pièce n°50 des courriels expédiés par lui à 20 heures 01, 13 heures 21, 21 heures 37, 0 heure 59, 8 heures 03, 2 heures 31 et 23 heures 44 ; que ce faible échantillon révèle déjà la propension du salarié, manifeste dans les échanges des années postérieures, à différer jusqu'à une heure nocturne la réponse à un courriel reçu beaucoup plus tôt ; qu'ainsi répond-il à 13 heures 21 à un courriel reçu à 11 heures 06 et à 2 heures 31 le 4 octobre 2007 à un courriel reçu la veille à 18 heures 39 ; que les occupations de [G] [Z] dans l'intervalle n'étant pas connues, les courriels produits ne peuvent rendre compte que d'une amplitude de travail et non d'une durée journalière de travail effectif ; que pour ce qui concerne les courriels enregistrés sur la clé USB communiquée en pièce n°54-1, l'huissier de justice qui a ouvert à la demande de l'employeur les dossiers contenant les courriers électroniques de [G] [Z] a constaté que la grande majorité de ceux-ci présentaient des différences entre la date et l'horaire apparaissant à l'aperçu de l'e-mail et ceux révélés par l'ouverture des courriels ; que l'appelant n'a jamais donné d'explication technique de ces écarts ;
Que [G] [Z] évalue forfaitairement, et invariablement pour toute la durée de la relation de travail, le nombre d'heures supplémentaires effectuées chaque semaine en distinguant seulement ses semaines sédentaires et ses déplacements et, à l'intérieur de ces derniers, les déplacements en Europe et hors d'Europe ; qu'aucune explication n'est avancée par le salarié sur les bases de calcul retenues, qui n'ont que le mérite de la constance depuis son courrier du 27 septembre 2011 ; que le distinguo fait selon l'éloignement du grand prix de formule 1 donne à penser, même si l'intéressé reste taisant sur ce point, qu'il retient ses temps de vol en avion comme des temps de travail effectif alors qu'il partait de [Localité 2], où se trouvait son domicile, comme il l'a fait notamment le 21 août 2007 pour se rendre à Istambul en passant par [Localité 4] ; qu'il a méconnu ainsi les dispositions de l'article L 3121-4 du code du travail, selon lesquelles le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif ; que [G] [Z] n'a pas étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment précis pour permettre à la S.A.S. EQUATOR, au siège de laquelle le salarié ne passait qu'une part minime de son temps, de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le décompte global tel que présenté par l'appelant, ne peut donc être vérifié par la Cour ; que celle-ci ne retire pas des pièces et des débats la conviction de ce que [G] [Z] a effectué des heures supplémentaires du 1er octobre 2006 au 20 décembre 2007 ;
Qu'en conséquence, le jugement qui a débouté [G] [Z] de ses demandes de rappel de salaire, d'indemnité de repos compensateur non pris et d'indemnité pour travail dissimulé doit être confirmé ;
Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail :
Attendu que sous ce chef de demande, [G] [Z] sollicite réparation du préjudice consécutif aux atteintes répétées de l'employeur à la dignité des salariés et la surveillance permanente et abusive du dirigeant de l'entreprise ; qu'il communique des courriels que lui a adressés [R] [W] et qui contiennent des appréciations dégradantes sur plusieurs salariés de sexe féminin ; que, d'une part, [G] [Z] n'a jamais fait l'objet de tels qualificatifs ; que d'autre part, il ressort des courriels communiqués par la S.A.S. EQUATOR que loin de s'offusquer à l'époque des termes employés par le dirigeant, l'appelant s'est livré avec ce dernier à une surenchère de vulgarité au point que [R] [W] lui a écrit le 15 octobre 2007, non sans une certaine hypocrisie : 'pas d'insulte stp, pas de mépris stp' ;
Que le contrôle des courriels reçus ou expédiés par les salariés était connu de ceux-ci et pratiqué sans déloyauté ; que [G] [Z] procédait lui-même à une telle surveillance au point de reprocher à [A] [J] le 10 octobre 2007 de n'avoir expédié que 40 e-mails le lundi précédent et 25 le mardi ('je suis en copie de tous tes mails') ; que le 29 mai 2008, constatant que [R] [W] n'était plus en copie des courriels d'[H] [F], il a demandé à [P] [K] de 'remettre en place la règle' ; que le 7 mars 2008, l'appelant a adressé à ce salarié le courriel suivant en gros caractères :
'Merde à la fin [P] !
'Fait attention !
'C'est pas [D] [M] mais [D] [M]
'En plus je te l'ai écrit corrigé par email il y a 10 minutes !!!
'Ca va rentrer quand dans ta tête l'orthographe des prénoms de tes clients ' ' ;
Que pour ce qui le concernait personnellement, informé le 7 février 2008 de ce que [R] [W] souhaitait 'à la réflexion' être en copie de tous ses mails sortants qui ne concernaient pas directement la fonction commerciale, le salarié a répondu 'ça marche' sans émettre aucune objection ; qu'il est mal fondé à se plaindre a posteriori d'une surveillance à laquelle il adhérait pendant la relation de travail et dont il avait su à l'époque faire bon usage ;
Que [G] [Z] n'ayant établi aucun fait caractérisant un manquement de la S.A.S. EQUATOR à l'obligation d'exécuter le contrat de travail de bonne foi, le jugement qui l'a débouté de sa demande de dommages-intérêts sera confirmé ;
Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :
Attendu qu'aux termes de l'article L 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n'est pas dérogé par des dispositions légales particulières ; que l'action en résiliation d'un contrat de travail est donc recevable, conformément à l'article 1184 du code civil, dès lors qu'elle est fondée sur l'inexécution par l'employeur de ses obligations ; que le manquement reproché à l'employeur doit cependant être suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que tel n'est pas le cas ici de l'absence de versement de la prime de langue prévue par l'article 33 de la convention collective nationale du personnel des agences de voyage et de tourisme ; qu'il résulte en effet de la pièce n°15 du salarié que celui-ci n'ignorait pas l'existence de la prime litigieuse depuis octobre 2008 au moins ; qu'il s'est pourtant abstenu de la solliciter à son bénéfice ; qu'en conséquence, le jugement qui l'a débouté de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail doit être confirmé ;
Sur le licenciement :
Attendu, d'abord, que selon l'article 63 de la convention collective nationale des agences de voyage et de tourisme, un litige déjà enregistré auprès du greffe du conseil des prud'hommes interdit la saisine de la commission paritaire nationale ; qu'en l'espèce, le Conseil de prud'hommes était déjà saisi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail à la date d'engagement de la procédure de licenciement ; que la S.A.S. EQUATOR n'avait donc pas à indiquer au salarié dans la lettre de convocation à l'entretien préalable qu'il avait la faculté de saisir pour avis la commission paritaire nationale ;
Attendu, ensuite, qu'il résulte des dispositions combinées des articles L 1232-1, L 1232-6, L 1234-1 et L 1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis ;
Qu'en l'espèce, après une mise à pied disciplinaire justifiée par son refus de se rendre au grand prix de formule 1 de Corée du Sud le 16 octobre 2011, [G] [Z] a persisté dans son attitude en refusant de se déplacer pour le grand prix d'Inde le 30 octobre 2011 ; qu'il n'était pas fondé à opposer à la S.A.S. EQUATOR en cette circonstance l'exception d'inexécution résultant de l'article 1184 du code civil ; qu'en effet, aucun rappel de salaire pour heures supplémentaires ne lui restant dû pour le passé, aucune crainte raisonnable d'une inexécution par l'employeur de ses obligations à venir ne pouvait justifier le refus par [G] [Z] d'exécuter sa prestation de travail ; que ce dernier ne pouvait ignorer la part que représentait dans ses attributions sa présence effective sur les sites des grands prix automobiles ; que dans son courrier du 7 octobre 2011, il a d'ailleurs reconnu : 'je ne méconnais pas effectivement l'importance du déplacement que je devais effectuer cette fin de semaine' ; que le refus réitéré du salarié d'accomplir la mission qui lui avait été confiée et qu'il avait d'abord acceptée constituait une insubordination qui laissait l'entreprise désemparée, compte tenu de la grande difficulté de pallier sa défection dans un délai aussi court ; que le Conseil de prud'hommes était fondé à considérer que ces faits rendaient impossible le maintien de [G] [Z] dans l'entreprise et constituaient une faute grave ;
Qu'en conséquence, le jugement entrepris doit être confirmé ;
Sur la demande de solde d'indemnité de non-concurrence :
Attendu que [G] [Z] conteste la base de calcul de la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, souhaitant y voir intégrer les rappels de salaire pour heures supplémentaires dont il a demandé le paiement ;
Mais attendu qu'à supposer même que le salaire de base qui sert d'assiette au calcul de la contrepartie puisse inclure la rémunération d'heures supplémentaires non contractuelles, la Cour a considéré qu'aucun droit à rappel de salaire pour heures supplémentaires n'était ouvert en faveur de [G] [Z] ; que le calcul de la contrepartie qui a été servie au salarié étant conforme aux stipulations contractuelles, ce chef de demande doit être écarté ;
PAR CES MOTIFS,
Infirme le jugement entrepris en ce qu'il a :
- condamné la S.A.S. EQUATOR à verser à [G] [Z] la somme suivante :
rappel de congés payés supplémentaires (années 2006 à 2011)4 049,90 €
- condamné [G] [Z] à rembourser à la S.A.S. EQUATOR la somme de
2 745,69 € au titre de remboursement de frais ;
Statuant à nouveau :
Déboute [G] [Z] de sa demande d'indemnité compensatrice de congés payés supplémentaires,
Déboute la S.A.S. EQUATOR de sa demande reconventionnelle de remboursement de frais,
Confirme le jugement entrepris dans ses autres dispositions,
Y ajoutant :
Déboute [G] [Z] de sa demande de dommages-intérêts pour résistance abusive,
Condamne [G] [Z] à payer à la S.A.S. EQUATOR la somme de quatre mille euros (4 000 €) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés devant la Cour,
Condamne [G] [Z] aux dépens d'appel.
Le greffierLe Président
S. MASCRIERD. JOLY
