AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE
R.G : 08/05345
[N]
C/
SA MEDIAPOST
APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes de ROANNE
du 25 Juin 2008
RG : F 07/00165
COUR D'APPEL DE LYON
CHAMBRE SOCIALE C
ARRÊT DU 15 JANVIER 2010
APPELANT :
[H] [N]
né le [Date naissance 1] 1932 à [Localité 6] (SUISSE)
[Adresse 4]
[Localité 3]
comparant en personne, assisté de Maître Hugues SENLECQ, avocat au barreau de DUNKERQUE
INTIMÉE :
SA MEDIAPOST
[Adresse 2]
[Localité 5]
représentée par Maître CHAZELLE, avocat au barreau de LYON
PARTIES CONVOQUÉES LE : 24 mars 2009
DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 04 décembre 2009
COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Michel GAGET, Président de Chambre
Hélène HOMS, Conseiller
Marie-Claude REVOL, Conseiller
Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffier.
ARRÊT : CONTRADICTOIRE
Prononcé publiquement le 15 janvier 2010, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;
Signé par Michel GAGET, Président de Chambre, et par Malika CHINOUNE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
*************
Vu le jugement en date du 25 juin 2008 rendu par le conseil de prud'hommes de Roanne qui a rejeté la demande d'expertise formulée par [H] [N] et qui a débouté ce dernier de toutes ses demandes de rappels de salaires au titre du décompte du temps de travail en exécution de la convention collective applicable.
Vu l'appel formé par lettre recommandée envoyée le 17 juillet 2008 reçue au greffe de la Cour le 22 juillet 2008 par [H] [N] et ses conclusions déposées à l'audience du 4 décembre 2009 dans lesquelles il conclut à la réformation de cette décision.
Vu les conclusions déposées à l'audience du 4 décembre 2009 de la SA MEDIAPOST qui soutient la confirmation de la décision attaquée aux motifs :
- que la convention collective nationale des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004, étendue par arrêté ministériel du 16 juillet 2004, doit être appliquée
- qu'elle respecte parfaitement la convention collective nationale des entreprises de la distribution directe dans le cadre de sa relation contractuelle avec [H] [N],
- que le calcul de la durée du travail de [H] [N], tel qu'il résulte des feuilles de route remises à ce salarié, correspond parfaitement aux dispositions légales et réglementaires du code du travail sur la durée du travail et le paiement du SMIC,
- qu'elle prouve que le salarié n'avait pas à se tenir constamment à sa disposition et qu'il n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler,
- qu'elle rapporte la preuve de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue dans le cadre des différents avenants signés avec le salarié,
- que le temps de travail calculé pour [H] [N] fait l'objet de critères parfaitement objectifs et qu'ainsi elle rapporte la preuve du temps de travail effectivement réalisé par [H] [N],
- que [H] [N] n'est pas en mesure de rapporter la preuve contraire.
Vu les mêmes conclusions dans lesquelles elle sollicite, en conséquence :
- la confirmation du jugement du 25 juin 2008,
- que [H] [N] soit débouté purement et simplement de l'ensemble des es demandes, comme étant irrecevables et particulièrement mal fondées,
- la condamnation de ce dernier à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement der l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.
Les parties ont été entendues en leurs explications orales à l'audience du 4 décembre 2009 et conviennent qu'elle ont échangé contradictoirement et en temps utiles leur argumentation et leurs pièces dont la liste figure sur les bordereaux accompagnant les écritures échangées devant la Cour.
DECISION :
Il est constant que [H] [N] a été engagé par la SA MEDIAPOST en qualité de distributeur selon contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel du 8 juin 2006 dont la durée du travail a été modifiée par avenant du 14 août 2006, puis par avenant du 24 novembre 2006.
Il est constant aussi que [H] [N], par lettre du 15 juillet 2007, a contesté le calcul des temps de distribution sur les secteurs de '[Localité 7] 1" et '[Localité 7] 2" dont il avait la charge.
Par lettre recommandée avec accusé de réception du 1er août 2007, la SA MEDIAPOST a répondu que le décret du 4 janvier 2007 reconnaissait la pré-quantification préalable du temps de travail prévue par la convention collective de la distribution directe et que les secteurs '[Localité 7] 1" et '[Localité 7] 2" étaient étalonnés conformément à cette dernière.
[H] [N] présente, en appel et en résumé, ses demandes de la manière suivante :
- réformer la décision entreprise en toutes ses dispositions,
- écarter l'application des dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe dérogeant aux dispositions sur la durée du travail et notamment celles de l'article
L. 3171-4 (ancien article D. 141-3) du code du travail concernant le mode de preuve du nombre d'heures de travail effectuées,
- écarter également l'application des dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe dérogeant aux dispositions sur le SMIC et notamment celles de l'article D. 3231-6 (ancien article D. 141-3) du code du travail qui précisent que le salaire horaire à prendre en considération, pour l'application du salaire minimum, est celui qui correspond à une heure de travail effectif,
- constater que [H] [N] se prévaut des dispositions légales plus favorables que les dispositions conventionnelles relativement aux articles du code du travail cités supra,
- dire les dispositions sur le salaire minimum et la durée du travail applicables à la SA MEDIAPOST,
- dire en conséquence que le mode de calcul de la rémunération, qui ne permet pas de vérifier si le SMIC est respecté, ne repose sur aucune base légale,
- qualifier, en conséquence, la relation de travail de contrat à temps plein en l'absence de preuve, à la charge de l'employeur, d'une part qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel et d'autre part, que le salarié n'avait pas été placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler,
- constater que la SA MEDIAPOST ne verse aux débats aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par [H] [N] pour la période concernée, en infraction avec les dispositions de l'article L. 3171-4 (ancien article L. 212-1-1 du code du travail précitées,
- entériner, en conséquence, purement et simplement, les décomptes de [H] [N] en l'état des éléments fournis par l'intéressé et de la carence de l'employeur,
- condamner, en conséquence, la SA MEDIAPOST à verser à [H] [N] la somme de 25.464,46 € à titre de rappel de salaire sur la base du temps plein pour la période de juin 2006 à décembre 2008 outre les rappels de salaire postérieurs et qui sont comptés pour mémoire, et sur la même base du temps plein, sous déduction des rémunérations versées,
- condamner l'employeur à lui verser la somme de 25.464,46 € à titre d'indemnités de congés payés sur rappels de salaire,
- condamner la SA MEDIAPOST à payer à [H] [N] la somme de 10.000 € à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice lié au non paiement de l'intégralité de ses heures de travail,
- dire et juger la convention collective nationale de la Publicité et assimilées applicable à la SA MEDIAPOST,
- condamner la SA MEDIAPOST à rembourser à [H] [N] la somme de 533,26 € au titre de ses frais professionnels,
- dire que la SA MEDIAPOST a agi de manière intentionnelle en n'ayant pas mentionné l'intégralité des heures de travail sur les bulletins de salaire de [H] [N] et la condamner, en conséquence, à lui verser la somme de 8.026,20 € au titre de l'indemnité forfaitaire prévue à l'article L. 8223-1 (ancien article L. 324-11-1 du code du travail pour travail dissimulé,
- dire que les condamnations seront assorties de l'intérêt au taux légal à compter du jour où les salaires étaient dus pour les créances salariales et de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation pour mes autres demandes,
- ordonner à la SA MEDIAPOST de délivrer à [H] [N] des bulletins de salaire rectifiés dans les 15 jours suivant la notification du jugement à intervenir, sous peine d'une astreinte de 50 € par document et par jour de retard passé ce délai,
- se réserver le droit de liquider l'astreinte sur simple demande du salarié,
- condamner la SA MEDIAPOST à verser à [H] [N] la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,
- condamner la SA MEDIAPOST aux entiers dépens et notamment aux frais éventuels de l'exécution forcée du jugement à intervenir.
[H] [N] a été embauché par un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en date du 10 juin 2006, comme distributeur, pour les unités géographiques de 'Mably1" et 'Mably 2".
Son contrat de travail fait référence à la convention collective nationale des entreprises de la distribution directe du 9 février 2004.
La durée de son travail est établie suivant la pré-quantification préalable de la convention collective.
[H] [N] soutient que le mode de calcul de la durée de son travail est erroné et qu'il est en droit de réclamer le paiement de l'ensemble des heures qu'il effectue pour réaliser les missions qui lui sont confiées.
Contrairement à ce que soutient [H] [N] dans ses écritures, les dispositions conventionnelles de la convention collective du 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004 sont bien applicables à la situation juridique de l'espèce créée par le contrat du 8 novembre 2006 qui fixe les droits et obligations des parties et qui a reçu application jusqu'à la démission le 5 mars 2007 du salarié.
En effet, l'annulation du décret gouvernemental du 4 janvier 2007 relatif au contrôle du temps de travail dans les branches professionnelles utilisant la pré-quantification du temps de travail, par l'arrêt du 12 mars 2009, ne remet pas en cause les modalités conventionnelles de pré-quantification prévues par la branche de distribution directe et ne fait pas disparaître de l'ordre juridique la convention collective négociée dans la branche considérée.
D'autre part, les dispositions conventionnelles doivent recevoir application dans l'espèce sauf s'il est démontré que le salarié est privé, par l'application qui en est faite, à son égard, du droit d'être rémunéré conformément aux dispositions impératives du code du travail concernant la rémunération minimale garantie ou concernant les heures effectives de travail.
L'argumentation de [H] [N] tendant à la requalification de son contrat en contrat de travail à temps plein suppose qu'il prouve qu'il se trouvait à la disposition permanente de son employeur, ce qu'il ne fait pas dans les documents qu'il apporte au débat.
Et comme l'observe, à juste titre, la société MEDIAPOST, le salarié a souscrit un contrat écrit dans lequel le temps partiel modulé est accepté, dans lequel il est prévu un planning provisionnel et indicatif, contrat qui s'exécute, avec un temps préalablement décompté pour le distributeur, au regard de critères précis et objectifs, vérifiables par celui-ci lorsqu'il fait sa tournée, dans une feuille de route préétablie, complète, normalement co-signée par le distributeur qui la reçoit lorsqu'il prend en charge la poignée et qu'il retourne pour le calcul de sa rémunération et des frais de déplacements.
La Cour observe que cette feuille de route dont il est prévu qu'elle soit signée par le salarié, le chef de dépôt et le responsable de dépôt, est un élément contractuel qu démontre une absence de mise à disposition permanente et qui prouve la modulation du temps partiel.
Ces fiches permettent, en outre, un ajustement annuel de la durée du travail effectif pour le cas où une réévaluation des critères de la convention doit être faite comme le prévoit le contrat écrit.
D'autre part, l'argumentation de [H] [N] tenant aux heures effectives de travail qu'il aurait faites et qui n'auraient pas été rémunérées, de sorte que l'employeur aurait enfreint les règles d'ordre public de la rémunération minimale, doit être appréciée au regard des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail.
Il appartient donc à [H] [N] d'apporter à la Cour, en premier lieu, des éléments de nature à étayer sa demande, et en second lieu, à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié.
Aucun élément de fait probant ne permet de penser qu'il a réalisé des heures effectives de travail qui n'auraient pas été payées par l'employeur.
En revanche, la société MEDIAPOST soutient, à juste titre, que les critères de la convention collective dont il est tenu compte dans l'élaboration de la feuille de route pour chaque poignée permettent, avec une relative objectivité de prévoir une cadence de distribution, tenant compte des difficultés de chaque secteur géographique et du poids des documents à distribuer.
En tout cas, pour les distributions qui ont été faites par [H] [N] dans le cadre de l'exécution de son contrat, la Cour n'a pas d'éléments probants permettant de penser qu'il a fait plus d'heures que celles que l'employeur a accepté de payer, sur la base du SMIC et au regard des feuilles de route dont le salarié a eu connaissance et sur lesquelles il a pu exercer un contrôle, au besoin en formulant des observations sur l'application effective des critères conventionnels, ce qui n'était nullement interdit.
[H] [N] soutient que son contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps complet.
Il fait valoir qu'il était placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et était dans l'obligation de se tenir constamment à la disposition de son employeur.
La SA MEDIAPOST observe en réponse que le temps de travail des distributeurs est soumis à un accord de modulation afin de l'ajuster aux variations de son activité et qu'il pouvait prévoir à quel rythme il devait travailler.
Elle ajoute que dans ce cadre elle a toujours respecté les obligations découlant des dispositions conventionnelles, notamment en prenant en compte la disponibilité des distributeurs, en les informant préalablement de la durée de leur travail, en leur remettant les documents permettant de connaître leur temps de travail.
En application de l'article L. 3123-14 du code du travail, le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit qui mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois permettant au salarié de prévoir à quel rythme il doit travailler sans être constamment à la disposition de son employeur.
De plus, aux termes des articles L. 3123-21 et L. 3123-22 du code du travail, toute modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois est notifiée au salarié sept jours au moins avant la date à laquelle elle doit avoir lieu.
Une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut faire varier en deçà de sept jours, jusqu'à un minimum de trois jours ouvrés, le délai dans lequel la modification de la répartition de la durée du travail est notifiée au salarié. La convention ou l'accord collectif de branche étendu ou la convention ou l'accord d'entreprise ou d'établissement prévoit des contreparties apportées au salarié lorsque le délai de prévenance est réduit en deçà de sept jours ouvrés.
Le contrat de travail de [H] [N] du 8 juin 2006 indique au sujet de la durée et la répartition du temps de travail et de la modification des horaires de travail :
'L'horaire mensuel moyen de M. [N] [H] est fixé à 26,00 heures.
Cette durée pourra varier de plus ou moins 8 heures (le tiers de la durée prévue) conformément à l'article 1.2, chapitre IV de la Convention Collective.
Conformément à l'accord de modulation du temps de travail, M [N] [H] exercera ses fonctions selon des alternances de périodes de forte, moyenne et faible activité afin de faire face aux fluctuations d'activité de la société.
La répartition du travail de M [N] [H] se fera, en fonction de ses jours de disponibilité, sur :
- 5 jours au maximum dans les semaines considérées comme fortes,
- 4 jours au maximum dans les semaines considérées comme moyennes,
- 3 jours au maximum dans les semaines considérées comme faibles.
Un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année, sur la base de fourchettes de temps, sera communiqué à M [N] [H] au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation.
Dans tous les cas, le programme horaire sera conforme aux jours et heures de disponibilité déclarés par M [N] [H] figurant dans son dossier administratif.
Chaque semaine il sera remis à M [N] [H] le nombre d'heures précis pour la semaine suivante.
Le nombre d'heures précis sera inscrit dans les feuilles de route remises aux distributeurs avant chaque distribution.
La signature par M [N] [H] de la feuille de route vaut acceptation de sa part des éléments qui la composent, et notamment du temps d'exécution correspondant à la distribution.
(...)
Conformément à l'accord de modulation et à l'article 1 du Chapitre IV de la Convention Collective, le calendrier indicatif, tel que visé à l'article « Répartition de la durée du travail » ci-dessus, peut être modifié sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, délai pouvant être exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés, afin de faire face à des variations d'activités modifiant la qualification de la semaine.
Pour faire face à des situations imprévues ou des contraintes exceptionnelles, ce délai de trois jours peut être réduit, avec l'accord de M [N] [H], dans les cas suivants :
- surcroît temporaire d'activité,
- travaux urgents à accomplir dans un délai limité,
- absence d'un ou plusieurs salarié(s).
Dans le cas de telles modifications, M [N] [H] sera informé, par tous moyens à la disposition de son responsable hiérarchique, de la modification de la programmation indicative, au plus tôt dès le bouclage de la planification de la distribution.
En outre, M [N] [H] bénéficiera d'une contrepartie attribuée conformément à l'accord de modulation'.
L'avenant du 14 août 2006 stipule la modification suivante :
'A compter du 01/09/2006, l'horaire mensuel moyen de M [N] [H] est fixé à 47,66 heures.
Cette durée pourra varier de plus ou moins 15 heures (le tiers de la durée prévue) conformément à l'article 1.2, chapitre IV de la Convention Collective.'
L'avenant du 24 novembre 2006, stipule la modification suivante :
' A compter du 1er décembre 2006, l'horaire mensuel moyen de monsieur [N] [H] est fixé à 56,33 heures.
Cette durée pourra varier de plus ou mois 18 heures (le tiers de la durée prévue) conformément à l'article 1.2 chapitre IV de la convention collective.'
Et comme l'observe, à bon droit, l'employeur les feuilles de route et les bulletins de paye démontrant que le salarié a été réglé conformément aux stipulations du contrat et selon des critères objectifs en application de la convention collective contre lesquels [H] [N] n'apporte pas d'éléments de fait précis graves et concordants permettant d'étayer sa demande de rappel de salaire au motif que ces critères imposent une cadence de distribution excessive et sans commune mesure avec la réalité.
De plus, le procès verbal de constat du 14 avril 2008 ne peut servir à démontrer que l'application des critères de la convention et l'usage qui en est fait par MEDIAPOST sont fantaisistes, erronés et sans lien avec l'effectivité de la durée de la tournée, dans la mesure même où ce procès verbal démontre que le salarié ses sert de sa voiture avec excès et sans respecter les consignes de l'employeur qui recommande une distribution à pied.
La société MEDIAPOST observe, avec raison que [H] [N] applique à un secteur suburbain une technique de distribution d'un secteur rural, ce qui pénalise le salarié puisqu'il perd du temps à distribuer.
Les observations de fait que la société MEDIAPOST formule dans ses écritures sont de nature à convaincre la Cour que [H] [N] qui ne suit pas les recommandations de l'employeur n'est pas fondé à se plaindre sur l'application des critères objectifs et proches de la réalité permettant un calcul de la durée de la distribution qui lui est demandée.
Les observations contre lesquelles aucun élément de fait probant n'est rapportée conduisent à penser que l'employeur fait une application loyale du contrat et de la convention de sorte qu'il respecte la rémunération minimale légale alors que la Cour ne peut se convaincre que les durées figurant sur les feuilles de route ne correspondent pas à la durée réelle et effective qu'il faut pour assurer une distribution loyale.
En tout cas, au regard des dispositions de l'article L.3171-4 du code du code du travail, [H] [N] n'apporte pas d'éléments de fait étayant sa demande de rappel de salaire telle qu'il la formalise dans ses écritures, alors que l'employeur apporte des justifications sérieuses aux calculs qu'il a retenus explicitant avec clarté la rémunération qu'il a payée à son salarié.
La demande de rappel de salaires et ses suites sont donc mal fondées.
Sur les frais et indemnités kilométriques :
[H] [N] réclame le paiement de 533,26 € de frais engagées à l'occasion de son travail au motif que l'employeur doit prendre en charge les frais exposés par le salarié à l'occasion de son travail. Mais il n'apporte pas la preuve que les frais kilométriques et autres soient à la charge de l'employeur par l'effet du contrat ou de la convention collective applicable, pour ceux dont il réclame le paiement alors qu'il est certain, par les pièces et explications qu'il donne, qu'il ne suit pas les consignes de l'employeur concernant la tournée à pied.
D'autre part, il ne produit aucune explication certaine pouvant justifier que ces frais sont nécessaires à la prestation de travail qui lui est demandée.
Cette prétention est mal fondée.
Sur les dommages et intérêts pour le préjudice lié au non paiement de l'intégralité du salaire:
[H] [N] réclame, sur le fondement de l'article 1147 du code civil, le paiement de la somme de 10.000 € de dommages et intérêts pour ne pas avoir été réglé de l'intégralité de ses salaires.
Il fait valoir que la société MEDIAPOST n'a pas payé délibérément l'intégralité des heures travaillées.
Mais cette demande est mal fondée dans la mesure où, d'une part, l'employeur a appliqué le contrat et la convention collective applicable en réglant ce qu'il devait et où, d'autre part, le salarié ne prouve l'existence d'aucun préjudice effectif et réel en rapport avec un manquement de l'employeur.
sur l'application de la convention collective nationale de la publicité et assimilées :
[H] [N] soutient que cette convention doit être appliquée à son contrat sans donner à la Cour aucune explication.
Il n'existe en l'état du dossier aucun élément de fait ou de droit permettant de faire droit à cette demande qui n'a pas été soutenue par des moyens de fait et des moyens de droit.
Cette demande est mal fondée.
sur l'application de l'article L. 8223-1 du code du travail en raison d'un travail dissimulé :
En l'espèce, le salarié n'établit pas que l'employeur ait eu l'intention de dissimuler des heures de travail effectif, alors qu'il applique, à la situation contractuelle de [H] [N] la convention collective de branche de la distribution directe signée le 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004, et alors que le salarié ne prouve pas que l'employeur ait commis un quelconque acte de fraude ou de dissimulation à son encontre.
sur la délivrance des bulletins de paye rectifiés :
Compte tenu de ce qui précède, il n'y a pas lieu de faire droit à cette demande mal fondée.
sur l'équité :
L'équité commande de ne pas appliquer, en l'espèce, au profit de l'une ou de l'autre des parties, les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
sur les dépens :
[H] [N] qui succombe en son appel doit supporter les dépens.
PAR CES MOTIFS
La Cour,
Confirme le jugement du 5 novembre 2008 en toutes ses dispositions ;
Ajoutant, déboute [H] [N] de toutes ses demandes formées en appel ;
Dit n'y avoir lieu à appliquer l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une ou l'autre des parties ;
Condamne [H] [N] aux entiers dépens d'appel.
LE GREFFIERLE PRESIDENT
Malika CHINOUNE Michel GAGET
