| France, Cour d'appel de Lyon, Ct0535, 17 février 2009, 08/03423

AFFAIRE PRUD'HOMALE : COLLÉGIALE

R. G : 08 / 03423

X...

C /
SA EDIP

APPEL D'UNE DÉCISION DU :
Conseil de Prud'hommes de LYON
du 08 Février 2007
RG : F 05 / 04368

COUR D'APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 17 FEVRIER 2009

APPELANT :

Jean-Philippe X...
...
69330 MEYZIEU

comparant en personne, assisté de Me Murielle VANDEVELDE, avocat au barreau de LYON substitué par Me François-Xavier LECLERC, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

S. A. EDIP
prise en la personne de son représentant légal en exercice
...
69200 VENISSIEUX

représentée par Me Philippe CIZERON, avocat au barreau de SAINT-ETIENNE

PARTIES CONVOQUÉES LE : 26 Mai 2008

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 06 Janvier 2009

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :
Didier JOLY, Président
Danièle COLLIN-JELENSPERGER, Conseiller
Françoise CONTAT, Conseiller

Assistés pendant les débats de Marion RUGGERI-GUIRAUDOU, Greffier.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 17 Février 2009, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Didier JOLY, Président, et par Eléonore BRUEL, Adjoint administratif assermenté faisant fonction de greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

En septembre 1989, Jean-Philippe X... a été engagé en qualité de commercial par la S. A. EDIP.
Son contrat de travail était soumis à la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employés de la publicité française du 22 avril 1955.

En 1995, Jean-Philippe X... a acquis 16, 5 % des parts de la S. A. EDIP dont il est devenu administrateur.

Son contrat de travail a été suspendu jusqu'au 5 novembre 2003, date à laquelle il a renoncé à son mandat d'administrateur.

Par avenant du 29 juin 2004 au contrat de travail, il a été convenu que Jean-Philippe X... exercerait les fonctions de directeur de développement grands comptes (cadre, coefficient 550) et serait rattaché au siège de la société à Vénissieux.
Sa rémunération annuelle pour un forfait de 217 jours de travail comprenait d'une part un salaire brut de 9 594, 20 € sur douze mois et une rémunération variable en fonction de l'atteinte d'objectifs. Dans sa mission liée à la recherche et au développement de nouveaux prospects, le salarié avait un objectif d'un million (1. 000. 000 €) de marge brute facturée et encaissée avant le 31 décembre 2005.
L'article 9 de l'avenant contenait la clause de garantie de rémunération suivante :
En cas de licenciement au cours des 24 premiers mois du présent avenant, pour quelque cause que ce soit, à l'exception d'une faute lourde ou d'une démission, la Société EDIP versera à Monsieur X... une indemnité égale à 5 500 x 24 = 132 000 Euros.
De ce fait, au 24ème mois, Monsieur X... n'aura plus droit à cette indemnité.
Le mise en oeuvre de cette clause présuppose de la part de Monsieur X... le respect des procédures internes et de ses obligations susvisées, notamment :
• un état prévisionnel de l'activité de Monsieur X... à remettre également à Monsieur E...,
• assurer la lisibilité et la transparence la plus complète sur les carnets de commande des clients EXTRA et GALEC.

A défaut de respecter ces obligations, la clause de garantie de rémunération ne saurait s'appliquer.

Par lettre recommandée du 20 avril 2005, la S. A. EDIP a convoqué Jean-Philippe X... le 29 avril 2005 en vue d'un entretien préalable à une sanction disciplinaire.
Si cette convocation ne semble pas avoir eu de suite, elle a constitué le point de départ d'une série de lettres recommandées échangées par les parties, le président directeur général se plaignant de l'absence de comptes rendus d'activité et de prévisionnel, tandis que Jean-Philippe X... réclamait le remboursement de frais professionnels impayés.
C'est ainsi que la S. A. EDIP a adressé à Jean-Philippe X... des lettres recommandées datées des 25 avril, 10 mai, 13 mai (2 lettres recommandées) et 18 mai 2005 (2 lettres recommandées).
Le salarié a répondu par courriers recommandés des 3 mai, 13 mai et 18 mai 2005.

Par lettre recommandée du 17 mai 2005, le conseil de Jean-Philippe X... a mis la S. A. EDIP en demeure d'exécuter de bonne foi le contrat de travail. Elle lui a rappelé que l'objectif de 600 K € assigné à Jean-Philippe X... le 19 janvier 2005 était réalisé à hauteur de 500 K € en mai 2005.
Le président directeur général a répondu qu'il tenait à la disposition de cet avocat les dizaines voire les centaines de fax et courriers adressés à son client depuis 2003.

Par lettre recommandée du 19 mai 2005, faisant suite à un entretien du 10 mai, la S. A. EDIP a notifié à Jean-Philippe X... un avertissement pour les motifs suivants :
Comportement indigne d'un associé, Responsable Grands Comptes en réunion commerciale tenant des propos négatifs et virulents tendant à démotiver le service commercial et de prospection téléphonique.

Par lettres recommandées du 24 mai, Jean-Philippe X... a répondu aux lettres recommandées de la S. A. EDIP en date du 18 mai 2005, tandis que celle-ci répondait par lettre recommandée du 24 mai à la lettre recommandée du salarié en date du 18 mai.
Le 30 mai, la S. A. EDIP a adressé deux nouvelles lettres recommandées à Jean-Philippe X... qui a répondu dans deux courriers du 3 juin.
Mais dès le 1er juin, le président directeur général avait envoyé à Jean-Philippe X... un nouveau courrier de demande d'information, suivi aussitôt de deux lettres recommandées du 2 juin.

Par lettre recommandée du 6 juin 2005, la S. A. EDIP a convoqué Jean-Philippe X... le 15 juin 2005 en vue d'un entretien préalable à une sanction.

Le 8 juin 2005, sans attendre cet entretien, le président directeur général a adressé quatre nouveaux courriers à Jean-Philippe X..., dont un sous pli recommandé.
L'un de ces courriers a fait l'objet d'un rappel par fax du 16 juin 2005.
Jean-Philippe X... a répondu par lettre recommandée du 20 juin 2005.
Cette réponse a provoqué l'envoi par la S. A. EDIP d'un nouveau courrier recommandé du 23 juin, auquel le salarié a répondu par lettre du 24 juin 2005.
Le 2 juillet 2005, Jean-Philippe X... a répondu à une lettre recommandée de son employeur datée du 28 juin.
Il a répondu le 6 juillet à une lettre du 4 juillet et à une lettre du 5 juillet.
Par lettre recommandée du 8 juillet, la S. A. EDIP a réclamé une nouvelle fois à Jean-Philippe X... ses " reportings " d'activité et prévisionnel de l'état d'avancement de sa prospection.
Les parties ont échangé à nouveau des lettres recommandées le 13 juillet 2005.

Pour ce qui concerne le mois de septembre 2005, les lettres recommandées de la S. A. EDIP sont datées des 12 septembre, 16 septembre, 21 septembre (deux lettres) et 26 septembre 2005.
Jean-Philippe X... y a répondu par une lettre du 13 septembre, par trois lettres du 21 septembre et par deux lettres du 1er octobre.

Après avoir envoyé à Jean-Philippe X... une lettre recommandée du 11 octobre, la S. A. EDIP l'a convoqué par lettre recommandée du 14 octobre en vue d'un entretien préalable à une sanction disciplinaire, fixé le 24 octobre.
Cette convocation a été doublée d'une lettre simple du même jour ayant un autre objet.

Le 21 octobre, le président directeur général a adressé à Jean-Philippe X... deux lettres recommandées auxquelles le salarié a répondu le 25 octobre.
Des lettres recommandées ont été envoyées à Jean-Philippe X... les 24 octobre (trois lettres), 25 octobre, 26 octobre et 28 octobre.
Les réponses de Jean-Philippe X... sont datées des 25 octobre et 5 novembre 2005 (trois lettres du même jour).

Par lettre recommandée du 2 novembre 2005, la S. A. EDIP a notifié à Jean-Philippe X... une mise à pied disciplinaire de trois jours à compter du 4 novembre 2005 pour absence de " reporting " et prévisionnel de son activité.

La S. A. EDIP a poursuivi ses envois de plis recommandés au salarié les 8 novembre, 9 novembre et 22 novembre 2005.
Les réponses de Jean-Philippe X... sont du 14 novembre (deux lettres) et 23 novembre (deux lettres).

Le 21 novembre 2005, Jean-Philippe X... a saisi le Conseil de Prud'hommes de Lyon d'une demande de prononcé de la rupture aux torts de l'employeur, de demandes de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et pour harcèlement moral, d'une demande d'annulation de l'avertissement du 19 mai 2005 et de la mise à pied du 2 novembre 2005.

Le 16 décembre 2005 s'est tenu un entretien préalable à une sanction disciplinaire, initialement fixé au 7 décembre.

La S. A. EDIP a envoyé à Jean-Philippe X... de nouvelles lettres recommandées datées des 4 janvier, 5 janvier (deux lettres), 6 janvier, 10 janvier (trois lettres), 13 janvier et 16 janvier 2006.
Jean-Philippe X... a répondu à son employeur par lettre recommandée du 16 janvier 2006.
Mais le 16 janvier, la S. A. EDIP a adressé au salarié trois nouvelles lettres recommandées, suivies d'autres encore, datées des 17, 18 et 20 janvier, puis de télécopies des 27 et 30 janvier 2006.
L'employeur a ensuite envoyé à Jean-Philippe X... deux lettres recommandées datées des 30 et 31 janvier 2006.
Jean-Philippe X... a reçu de la S. A. EDIP deux lettres recommandées datées du 8 février 2006 : l'une d'elles contenait un chèque de 1 982, 78 € soldant, selon l'employeur, le compte de frais professionnels du salarié au 31 décembre 2005.

Le 20 février 2006, Jean-Philippe X... a saisi la formation de référé du Conseil de Prud'hommes d'une demande de rappel de salaire sur janvier 2006 et de dommages-intérêts provisionnels.
Par ordonnance du 27 mars 2006, la formation de référé a :
• pris acte du refus de Jean-Philippe X... d'accepter le chèque de 1 328, 40 € proposé à la barre par la S. A. EDIP en règlement de la retenue opérée sur le salaire de janvier 2006,
• ordonné à la S. A. EDIP de payer à Jean-Philippe X... la somme de 1 549, 80 € bruts à titre de provisions en règlement de la retenue opérée sur le salaire de janvier 2006,
• rejeté le surplus des demandes de Jean-Philippe X....

Les envois de plis recommandés de la S. A. EDIP vers Jean-Philippe X... se sont poursuivis les 21 février, 28 février, 1er mars (quatre lettres recommandées) et 2 mars 2006, suivis d'une télécopie du 3 mars 2006.
Le 6 mars 2006, deux lettres recommandées ont été adressées à Jean-Philippe X..., suivies d'une télécopie du 8 mars.
Le salarié a encore reçu de son employeur des lettres recommandées des 14 mars, 28 et 29 mars, 5 avril, 10 avril et 11 avril 2006.

Jean-Philippe X... a saisi l'inspection du travail qui, par lettre du 13 avril 2006, a interrogé Philippe E..., président directeur général, sur les déclarations du salarié.
L'employeur a répondu le 27 avril 2006.

Par lettre du 5 janvier 2007, l'inspectrice du travail a informé le salarié de ce qu'elle s'était de nouveau rendue chez EDIP en décembre 2006 et n'avait pu ni accéder aux documents ni rencontrer Philippe E....

Jean-Philippe X... a répondu aux fax, courriers, mails de son employeur par lettre recommandée du 8 mai 2006.
Mais, dès le 10 mai, la S. A. EDIP a envoyé au salarié un nouveau pli recommandé, suivi d'un autre du 17 mai ainsi que de très nombreux courriels.
Jean-Philippe X... y a répondu par lettre du 17 juin 2006.

La S. A. EDIP a écrit en recommandé au salarié les 20 juillet, 17 août, 2 octobre 2006 (deux lettres). Elle lui a envoyé un télégramme le 10 octobre 2006, une télécopie le 24 octobre.

Le 4 septembre 2006, Jean-Philippe X... a de nouveau saisi la formation de référé du Conseil de Prud'hommes de Lyon d'une demande de remboursement des frais de mai, juin et juillet 2006.
La S. A. EDIP a été condamnée par ordonnance du 9 octobre 2006 à payer à ce titre à Jean-Philippe X... la somme de 1 988, 69 €.

Des avis d'arrêt de travail ont été délivrés au salarié pour la période du 27 septembre au 15 octobre 2006 pour stress, fatigue, état dépressif.
Une contre-visite effectuée le 4 octobre 2006 à la demande de l'employeur a validé l'arrêt de travail.
Mais les 9 octobre, 11 octobre, 13 octobre et 14 octobre 2006, la S. A. EDIP a fait surveiller Jean-Philippe X... par un agent privé de recherches qui a constaté que celui-ci ne respectait pas les heures de sortie autorisées.
Le 18 octobre 2006, le président directeur général de la S. A. EDIP a fait surveiller par un agent privé de recherches l'immeuble où se trouve le cabinet de Maître VANDEVELDE, avocat de Jean-Philippe X..., pour faire constater que ce dernier n'avait pas quitté son rendez-vous à Bar-le-Duc pour rentrer d'urgence à son domicile, comme il l'avait annoncé, mais pour rencontrer son avocat.

Par lettre recommandée du 16 novembre 2006, la S. A. EDIP a convoqué Jean-Philippe X... le 28 novembre 2006 en vue d'un entretien préalable à une sanction disciplinaire.
Par lettre recommandée du 30 novembre, elle lui a notifié une mise à pied disciplinaire de quatre jours du 4 au 7 décembre 2006 inclus en raison de :
• une attitude délibérément désinvolte dans l'exercice de ses fonctions,
• un manquement délibéré du salarié à ses obligations contractuelles notamment en ce qui concerne ses " reportings " d'activité.

Le salarié a répondu à son employeur par lettre recommandée des 22 novembre, 27 novembre et 4 décembre 2006.

Par lettre recommandée du 12 décembre 2006, la S. A. EDIP a convoqué Jean-Philippe X... le 20 décembre en vue d'un entretien préalable à une sanction disciplinaire.
Par lettre recommandée du 29 décembre, elle lui a notifié une mise à pied disciplinaire de huit jours en raison de :
• une attitude délibérément désinvolte dans l'exercice de ses fonctions, ayant des répercussions graves pour la société,
• une insubordination caractérisée par l'absence de " reportings " prévisionnels ou projections d'activité depuis les 18 / 19 octobre.
Le salarié a contesté cette sanction par lettre recommandée des 4 et 8 janvier 2007.

Par lettre du 11 janvier 2007, la S. A. EDIP a convoqué Jean-Philippe X... le 22 janvier en vue d'un entretien préalable à son licenciement et l'a mis à pied à titre conservatoire à compter du 16 janvier.

Par lettre du 29 janvier 2007, elle lui a notifié son licenciement pour faute grave, pour les motifs suivants :
1. Absence totale de prospection, rapports d'activité non communiqués,
2. Disparition des dossiers des magasins CORA du bureau de Jean-Philippe X..., avec 210 mails supprimés avant lecture,
3. Saisie pratiquée de façon délibérée à la requête de Jean-Philippe X... entre les mains du client SOCARA, en recouvrement de sommes dues à titre de solde de salaire, et ce pour ternir l'image de la S. A. EDIP,
4. Transmission le 15 janvier 2007 à l'employeur d'un arrêt de travail du 5 janvier et déplacement à Toulouse pendant ce congé de maladie.

Le 22 janvier 2007, un avis d'arrêt de travail jusqu'au 18 février 2007 a été délivré à Jean-Philippe X....
Par lettre du 2 juillet 2007, la Caisse primaire d'assurance maladie de Lyon lui a notifié qu'elle reconnaissait le caractère professionnel de l'accident du 26 septembre 2006.
L'état de santé de Jean-Philippe X... a été déclaré consolidé le 12 mars 2008.
Le 16 juin 2008, l'Assurance maladie lui a notifié qu'une indemnité de 1 796, 23 € lui était attribuée, le taux d'incapacité permanente consécutif à sa neurodystonie réactionnelle ayant été fixé à 5 %.

Par ordonnance de départage en référé du 5 juillet 2007, le Conseil de Prud'hommes a condamné la S. A. EDIP à payer à Jean-Philippe X... les sommes provisionnelles suivantes :
-2 926, 01 € à titre de rappel de salaire pour le mois d'octobre 2006,
-292, 60 € au titre des congés payés afférents,
-1 110, 39 € à titre de rappel de salaire pour le mois de novembre 2006,
-111, 04 € au titre des congés payés afférents,
-1 000 € à titre de dommages-intérêts,
et à remettre à Jean-Philippe X... son reçu pour solde de tout compte, son attestation ASSEDIC, son certificat de travail et son bulletin de paie de février 2007, et ce sous astreinte.

LA COUR,

Statuant sur l'appel interjeté le 14 février 2007 par Jean-Philippe X... du jugement rendu le 8 février 2007 par le Conseil de Prud'hommes de LYON (section encadrement) qui a :
- dit et jugé qu'il n'y avait pas lieu de prononcer la rupture aux torts de l'employeur du contrat de travail liant Jean-Philippe X... à la S. A. EDIP,
- débouté Jean-Philippe X... de l'intégralité de ses demandes,
- débouté la S. A. EDIP de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales du 6 janvier 2009 par Jean-Philippe X... qui demande à la Cour de :
A titre principal :
1o) réformer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Jean-Philippe X... de sa demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur,
2o) dire et juger que la S. A. EDIP a violé les obligations mises à sa charge par le contrat de travail conclu avec Jean-Philippe X...,
3o) dire et juger que la S. A. EDIP s'est rendue coupable de harcèlement moral sur la personne de Jean-Philippe X...,
4o) en conséquence, prononcer la rupture aux torts exclusifs de l'employeur du contrat de travail conclu entre la S. A. EDIP et Jean-Philippe X...,
5o) prononcer l'annulation de l'avertissement en date du 19 mai 2005 ainsi que des mises à pied disciplinaires en date des 2 novembre 2005, 30 novembre et 29 décembre 2006 ;
6o) condamner la S. A. EDIP à verser à Jean-Philippe X... les sommes suivantes :
- garantie contractuelle de rémunération132 000, 00 €
- indemnité conventionnelle de licenciement 28 470, 00 €
- indemnité de préavis28 757, 58 €
- congés payés afférents2 857, 75 €
- rappel de salaire sur les mises à pied10 922, 60 €
- congés payés afférents1 092, 26 €
- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 120 000, 00 €
- dommages-intérêts pour harcèlement moral60 000, 00 €
A titre subsidiaire :
1o) dire et juger que les sanctions disciplinaires notifiées à Jean-Philippe X... ne sont ni justifiées ni proportionnées,
2o) dire et juger que le licenciement pour faute grave de Jean-Philippe X... ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse,
3o) condamner la S. A. EDIP à verser à Jean-Philippe X... les sommes suivantes :
- indemnité conventionnelle de licenciement 29 524, 00 €
- indemnité de préavis28 757, 58 €
- congés payés afférents2 857, 75 €
- rappel de salaire sur les mises à pied10 922, 60 €
- congés payés afférents1 092, 26 €
- dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse 120 000, 00 €
- dommages-intérêts pour harcèlement moral60 000, 00 €
En tout état de cause, condamner la S. A. EDIP à verser à Jean-Philippe X... la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Vu les conclusions régulièrement communiquées au soutien de ses observations orales par la S. A. EDIP qui demande à la Cour de :
- confirmant la décision entreprise, dire et juger que dans l'exercice de son pouvoir de direction et de sanction, la S. A. EDIP n'a commis aucun manquement à ses obligations,
- dire et juger que Jean-Philippe X... a failli en revanche à ses obligations contractuelles et contribué par son comportement à dégrader de façon continue et croissante ses relations de travail avec son employeur,
- en conséquence, dire n'y avoir lieu de prononcer aux torts exclusifs de la S. A. EDIP la résiliation judiciaire du contrat de travail de Jean-Philippe X...,
- débouter Jean-Philippe X... de l'intégralité de ses demandes, celles-ci n'étant ni fondées en droit ni justifiées en fait,
- déclarer irrecevables les demandes nouvelles en cause d'appel de Jean-Philippe X... relatives à la contestation de son licenciement,
- subsidiairement, dire et juger que le licenciement de Jean-Philippe X... repose sur une faute grave,

- en conséquence, débouter Jean-Philippe X... de l'intégralité de ses demandes relatives à son licenciement,
- infiniment subsidiairement, limiter les prétentions de Jean-Philippe X... à de plus justes proportions et dire qu'il n'y a pas lieu à dommages-intérêts pour harcèlement moral,
- condamner Jean-Philippe X... à verser à la S. A. EDIP la somme de 7 000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Sur la pièce nouvelle communiquée en cours de délibéré :

Attendu qu'après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune conclusion, ni aucune pièce, si ce n'est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444 du code de procédure civile ;

Qu'en l'espèce, la S. A. EDIP a transmis par télécopie à la Cour, vendredi 6 février 2009 à 17 heures 17, un procès-verbal de constat dressé le 25 janvier 2007 par Maître A..., huissier de justice ; qu'elle n'a pas cru devoir justifier la communication tardive de cette pièce qu'elle détient depuis deux ans ; qu'en conséquence, le procès-verbal de constat, qui n'a pu être soumis au débat contradictoire, sera écarté ;

Sur la demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral :

Attendu qu'aux termes des articles L 1152-1 à L 1152-3 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi, ou refusé de subir, les agissements précédemment définis ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ;

Attendu qu'aux termes de l'article L 1154-1 du code du travail, en cas de litige relatif à l'application des articles L 1152-1 à L 1152-3, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ;

Qu'en l'espèce, la S. A. EDIP s'est abstenue de rembourser à Jean-Philippe X... ses frais professionnels dès le mois d'avril 2005 au motif que celui-ci restait débiteur d'une somme de 3 062, 45 € correspondant à une avance de frais datant du 19 mars 2003 ; qu'aucune preuve d'une telle avance n'a jamais été rapportée, étant par ailleurs observé que le contrat de travail de Jean-Philippe X... était suspendu à la date à laquelle l'avance lui aurait été consentie ; que sans prétendre à l'exhaustivité, la Cour a recensé 92 lettres, pour la plupart recommandées, adressées à Jean-Philippe X... entre avril 2005 et janvier 2007 ; qu'il conviendrait d'y ajouter des télécopies, un télégramme et d'innombrables courriels ; que le président directeur général de la S. A. EDIP revient dans ces courriers sur la " débâcle bordelaise " qu'il impute à Jean-Philippe X... et qui aurait dû le conduire à ne pas proposer à ce dernier l'avenant du 29 juin 2004 au contrat de travail ; que de manière obsessionnelle, Philippe E... fait grief au salarié de son absence de résultats et lui reproche de ne transmettre ni prévisionnels ni comptes rendus d'activité ; que selon l'employeur, Jean-Philippe X... n'a commencé à remettre des états prévisionnels d'activité qu'en janvier 2006 ; que dans un courriel du 10 avril 2006, Michèle B..., déléguée du personnel, a confirmé à Jean-Philippe X... qu'au cours d'un entretien ayant eu lieu le matin même, les salariés F..., C... et G... avaient fait savoir que la S. A. EDIP ne leur demandait pas de " reportings " d'activité et d'emplois du temps hebdomadaires du type de ceux exigés de l'appelant ; que l'employeur a perdu de vue le fait que l'avenant du 29 juin 2004 avait attribué à ce dernier le coefficient 500 correspondant au niveau 4, c'est-à-dire au niveau le plus élevé de la classification conventionnelle applicable ; qu'il s'agit généralement de fonctions concourant à la direction de l'entreprise, et / ou dont le contenu relève implicitement ou explicitement d'une délégation émanant de la plus haute autorité de direction ; qu'il s'agit de cadres hors catégorie ; que la remise d'états prévisionnels d'activité détaillés est inconciliable avec l'importance des responsabilités inhérentes à de telles fonctions et avec l'autonomie qu'elles impliquent ; qu'en dépit du niveau reconnu à Jean-Philippe X... dans la classification conventionnelle et du forfait annuel en jours prévu dans l'avenant susvisé, le président directeur général et la gestionnaire des ressources humaines Doriane D... se sont livrés à une surveillance policière des allées et venues du salarié et de sa présence effective sur les lieux des rendez-vous ; que les absences considérées comme injustifiées étaient suivies de l'annonce d'une retenue sur salaire ; qu'ainsi, par télécopie du 3 février 2006, Doriane D... a rendu compte à Philippe E... dans les termes suivants : Le vendredi 27 janvier 2006, j'ai constaté l'absence de Monsieur X... l'après-midi. Je suis sortie de l'entreprise à 15 h 30 et j'ai croisé Monsieur X... en voiture dans le parc d'affaires. Je suis sortie du parc d'affaires pour me rendre à l'arrêt de bus. J'ai vu ressortir Monsieur X... en voiture 5 minutes après. ; que par télécopie du 24 mars 2006, Jean-Philippe X... a informé le président directeur général de ce qu'en l'absence de son épouse, il devait partir impérativement à 16 heures 30 pour récupérer ses enfants ; que Philippe E... a répondu par lettre recommandée avec accusé de réception, anticipée par fax : Non seulement vous arrivez à 15 heures, mais de plus vous partez 1 h 30 après ! ! ! N'avez-vous pas les moyens de vous payer une baby-sitter ?... } Cette demi-journée vous sera décomptée ; que la volonté d'emprise du président directeur général l'a même conduit à faire surveiller les déplacements du salarié par un agent privé de recherches dont les rapports de filature ont été versés aux débats ; que le sentiment de toute puissance de l'employeur ressortait cependant déjà d'une lettre recommandée que Jean-Philippe X... lui avait adressée le 9 juin 2005 : Après les menaces procédurières et financières, place aux menaces physiques. Vous avez jugé bon de vous adresser à moi hier à 15 h 00 en ces termes : " Sors de mon bureau espèce de pédé, ou je te mets un coup de tête ", en présence d'Alain C..., délégué du personnel... ; que Philippe E... a apposé au bas de cette lettre la mention manuscrite : T vraiment une tapette le 9 / 06 / 2005 PH E..., suivie de sa signature ; que dans une relation de travail non pathologique, il aurait été inconcevable que l'employeur conserve aussi longtemps à son service un salarié dont l'insubordination et l'insuffisance de résultats étaient avérées à ses yeux ; que la clause de garantie de rémunération insérée dans le contrat de travail ne pouvait faire obstacle au licenciement de Jean-Philippe X... dès lors que sa mise en oeuvre était subordonnée au respect des obligations dont ce dernier, selon la société intimée, s'affranchissait ; que Philippe E... s'en est tenu pourtant à des annonces non suivies d'effet ; qu'Alain C... a attesté le 7 mars 2006 de ce que le président directeur général lui avait annoncé à plusieurs reprise le départ de Jean-Philippe X... en ces termes :
• courant juin 2005 : il dégage fin août,
• courant décembre 2005 : c'est acté, il dégage fin du mois ;

Qu'en accablant Jean-Philippe X... d'injonctions et de reproches, mais en s'en tenant à des convocations en vue d'entretiens préalables non suivis d'une sanction, à un avertissement et à trois mises à pied disciplinaires, sans aller jusqu'à une rupture dont il n'est pas certain qu'il l'ait même envisagée en 2005 et 2006, l'employeur a installé la relation de travail sur un registre pervers ; que ses abus de pouvoir et ses pressions quasiment quotidiennes ont fini par avoir raison de la résistance psychologique du salarié, dont la Sécurité sociale a pris en charge les arrêts de travail au titre de la législation professionnelle ; que Jean-Philippe X... ayant établi des faits qui caractérisent le harcèlement moral défini par les articles L 1152-1 à L 1152-3 susvisés, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts ; que la nature et la durée des faits, leur retentissement sur l'état de santé de l'appelant justifient l'octroi à celui-ci de la somme de 60 000 € qu'il sollicite à titre de dommages-intérêts ;

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail :

Attendu qu'aux termes de l'article L 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun des contrats synallagmatiques pour tout ce sur quoi il n'est pas dérogé par des dispositions légales particulières ; que l'action en résiliation d'un contrat de travail est donc recevable, conformément à l'article 1184 du code civil, dès lors qu'elle est fondée sur l'inexécution par l'une des parties de ses obligations ;

Attendu que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée ; que si tel est le cas, il fixe la date de la rupture à la date d'envoi de la lettre de licenciement ; que c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ;

Qu'en l'espèce, le harcèlement moral auquel le président directeur général s'est livré sur Jean-Philippe X... au point d'altérer la santé du salarié constitue une faute suffisamment importante pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que la date d'effet de la résiliation sera fixée au 29 janvier 2007 ;

Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse :

Attendu que la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

Attendu que Jean-Philippe X... qui a été licencié sans cause réelle et sérieuse, alors qu'il avait plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise occupant habituellement plus de dix salariés, est en droit de prétendre, en application de l'article L 1235-3 du code du travail, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; que l'appelant ne communique aucun bulletin de paie permettant de déterminer le montant du minimum légal défini par l'article L 1235-3 ; qu'il ressort des relevés de situation de l'ASSEDIC Vallées Rhône-Loire que Jean-Philippe X... a perçu l'allocation d'aide au retour à l'emploi en février 2007, mars 2007, décembre 2007 et novembre 2008 ; qu'il est ensuite devenu responsable d'une agence immobilière ERA ; qu'il ne peut invoquer pour justifier le montant de sa demande de dommages-intérêts des faits antérieurs au licenciement, dont celui-ci ne peut par conséquent être la cause ; que la Cour dispose d'éléments suffisants pour fixer à la somme de 80 000 € le montant de l'indemnité due à Jean-Philippe X... en réparation du préjudice consécutif à la rupture ;

Attendu en outre qu'en application des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner le remboursement par la S. A. EDIP à l'ASSEDIC concernée des indemnités de chômage payées à Jean-Philippe X... du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage ;

Sur l'indemnité contractuelle de licenciement :

Attendu que la résiliation judiciaire a été prononcée au 29 janvier 2007, conformément à la demande de Jean-Philippe X... (conclusions d'appel, page 5) ; que le licenciement n'étant pas intervenu dans les vingt-quatre mois de la signature de l'avenant du 29 juin 2004, le salarié ne peut prétendre à une indemnité contractuelle de licenciement ;

Sur les indemnités conventionnelles de rupture :

Attendu que la S. A. EDIP ne remet pas en cause les bases sur lesquelles Jean-Philippe X... a calculé l'indemnité conventionnelle de licenciement et l'indemnité compensatrice de préavis qu'il sollicite en application des articles 68 et 69 de la convention collective nationale des cadres, techniciens et employés de la publicité française ; qu'elle sera donc condamnée à payer au salarié :
• la somme de 28 470 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
• la somme de 28 757, 58 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
• la somme de 2 875, 75 € au titre des congés payés incidents, étant observé que le dispositif des conclusions du salarié contient une faute de frappe (2 857, 75 € au lieu de 2 875, 75 €) ;

Qu'en effet, en cas de rupture du contrat de travail résultant d'un harcèlement moral, l'inexécution du préavis est imputable à l'employeur ;

Sur la demande d'annulation des sanctions disciplinaires :

Attendu qu'aux termes des articles L 1333-1 et L 1333-2 du code du travail dont les dispositions demeurent applicables lorsqu'un licenciement a été ultérieurement prononcé, le juge du contrat de travail peut, au vu des éléments que doit fournir l'employeur et de ceux que peut fournir le salarié, annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise ; qu'il a été démontré ci-avant que les sanctions disciplinaires successivement prononcées contre Jean-Philippe X... étaient injustifiées et participaient du processus de harcèlement moral mis en oeuvre par l'employeur ; qu'elles sont donc nulles en application de l'article L 1152-3 du code du travail ;

Qu'en conséquence, la S. A. EDIP sera condamnée à payer à Jean-Philippe X... :
• la somme brute de 1 771, 20 € à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied du 4 au 7 décembre 2006, outre 177, 12 € au titre des congés payés afférents,
• la somme brute de 9 151, 40 € à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied du 2 au 30 janvier 2007, outre 915, 14 € au titre des congés payés afférents ;

Sur les frais irrépétibles :

Attendu qu'il ne serait pas équitable de laisser Jean-Philippe X... supporter les frais qu'il a dû exposer, tant devant le Conseil de Prud'hommes qu'en cause d'appel et qui ne sont pas compris dans les dépens ; qu'une somme de 3 000 € lui sera allouée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS,

Reçoit l'appel régulier en la forme,

Infirme le jugement entrepris,

Statuant à nouveau :

Condamne la S. A. EDIP à payer à Jean-Philippe X... la somme de soixante mille euros (60 000 €) à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

Prononce au 29 janvier 2007 la résiliation judiciaire du contrat de travail de Jean-Philippe X... aux torts de la S. A. EDIP,

En conséquence, condamne la S. A. EDIP à payer à Jean-Philippe X... la somme de quatre-vingt-mille euros (80 000 €) à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Ordonne le remboursement par la S. A. EDIP à l'ASSEDIC concernée des indemnités de chômage payées à Jean-Philippe X... du jour du licenciement au jour du présent arrêt, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage,

Condamne la S. A. EDIP à payer à Jean-Philippe X... :
1. la somme de vingt-huit mille quatre cent soixante dix euros (28 470 €) à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement,
2. la somme de vingt-huit mille sept cent cinquante-sept euros et cinquante-huit centimes (28 757, 58 €) à titre d'indemnité compensatrice de préavis,
3. la somme de deux mille huit cent soixante-quinze euros et soixante-quinze centimes (2 875, 75 €) au titre des congés payés incidents ;

Annule l'avertissement notifié le 19 mai 2005 et les mises à pied notifiées les 2 novembre 2005, 30 novembre 2006 et 29 décembre 2006,

En conséquence, condamne la S. A. EDIP à payer à Jean-Philippe X... :
1. la somme brute de mille sept cent soixante-et-onze euros et vingt centimes (1 771, 20 €) à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied du 4 au 7 décembre 2006, outre cent soixante-dix-sept euros et douze centimes (177, 12 €) au titre des congés payés afférents,
2. la somme brute de neuf mille cent cinquante-et-un euros et quarante centimes (9 151, 40 €) à titre de rappel de salaire sur la période de mise à pied du 2 au 30 janvier 2007, outre neuf cent quinze euros et quatorze centimes (915, 14 €) au titre des congés payés afférents ;

Déboute Jean-Philippe X... du surplus de ses demandes,

Condamne la S. A. EDIP à payer à Jean-Philippe X... la somme de trois mille euros (3 000 €) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne la S. A. EDIP aux dépens de première instance et d'appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.
E. BRUELD. JOLY