France, Cour d'appel de Douai, Chambre 2 section 2, 23 janvier 2020, 18/00339

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 23/01/2020

****

N° de MINUTE : 20/

N° RG 18/00339 - N° Portalis DBVT-V-B7C-RJI7

et RG 18/00587 (ordonnance de jonction du 17 mai 2018)

Jugement (N° 2014/00088) rendu le 30 novembre 2017 par le tribunal de commerce de Lille Métropole

APPELANTE &INTIMÉE au dossier RG 18/00587 - jonction

SA AXA France IARD agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 5]

représentée par Me Jean-Pierre Congos, constitué aux lieu et place de Me Brigitte Vandendaele, avocat au barreau de Douai

assistée de Me Hélène Lacaze, substituée à l'audience par Me François-Nicolas Petit, avocat au barreau de Paris

INTIMÉES & APPELANTE au dossier RG 18/00587 - jonction

SNC ALTA [Localité 11] agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 7]

représentée par Me François Deleforge, de la SCP François Deleforge-Bernard Franchi, avocat au barreau de Douai

assistée de Me Muguette Zirah, avocat au barreau de Paris

INTIMÉS aux dossiers RG 18/00339 et 18/00587 - jonction

SASU Fayat Bâtiment prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 1]

représentée par Me Eric Laforce, de la SELARL Eric Laforce, avocat au barreau de Douai

assistée de Me Marie-Laurence Dabbenne, avocat au barreau de Paris

SA Kéolis [Localité 8] venant aux droits de Transpole prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 4]

[Localité 6]

représentée et assistée par Me Philippe Lefevre, avocat au barreau de Lille, constitué aux lieu et place de Me Isabelle Carlier, avocat au barreau de Douai

SARL EMR

ayant son siège social [Adresse 2]

représentée par Me Arnaud Vercaigne, avocat au barreau de Lille

SAS Suez Eau France venant aux droits des Eaux du Nord (SEN)

ayant son siège social [Adresse 10]

représentée par Me Daniel Zimmermann, avocat au barreau de Lille

DÉBATS à l'audience publique du 15 octobre 2019 tenue par Laurent Bedouet magistrat chargé d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile).

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Valérie Roelofs

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Laurent Bedouet, président de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 23 janvier 2020 après prorogation du délibéré initialement prévu le 19 décembre 2019 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Laurent Bedouet, président et Valérie Roelofs, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 10 septembre 2019

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EXPOSÉ DU LITIGE

La société Kéolis [Localité 8] (anciennement société Transpole) a en charge l'exploitation du réseau de transport en commun de voyageurs sur le territoire de [Localité 8] Métropole Communauté Urbaine.

Elle exploite notamment les lignes de métro, de tramway, de bus et l'accès aux vélos en libre service.

La société d'économie mixte de la ville renouvelée de [Localité 11] a conclu avec la SNC Alta [Localité 11], un bail à construction portant sur l'édification d'un ensemble immobilier à [Localité 11] comprenant notamment un centre commercial et un complexe cinématographique, lequel recouvre la station de métro '[Localité 11] Centre' de la ligne n°2 du dit métro de l'agglomération [Localité 8]/ [Localité 9]/[Localité 11].

Sont intervenus à l'opération, la société Systra en qualité de maître d'oeuvre de l'opération, le bureau Véritas comme contrôleur technique, la société SCO avec une mission de coordination des travaux, les société CARI devenue Fayat Bâtiment et Rabot Dutilleul comme constructeurs titulaires du lot gros-oeuvre, la société Etandex comme sous-traitante de la société CARI (devenue Fayat Bâtiment), en charge des travaux d'étanchéité du couloir de liaison.

La société d'économie mixte de la ville renouvelée de [Localité 11] a par ailleurs confié à la société Eaux du Nord (devenue Suez Eau France), le raccordement en eau de la station de métro.

Cette dernière a sous traité la mise en place d'une canalisation d'eau de 100 mètres à la société EMR.

Dans le cadre des travaux, débutés en 2008, il a été décidé de stopper le fonctionnement de l'ascenseur permettant notamment aux personnes à mobilité réduite, d'accéder à la station de métro.

Pendant l'arrêt du dit ascenseur, la station de métro concernée a fonctionné avec un seul accès comportant un escalier fixe et deux escaliers mécaniques.

La société Kéolis [Localité 8] avait l'obligation, pendant cette période, de prendre en charge le transport des personnes à mobilité réduite, en contrepartie de quoi, selon elle, Alta [Localité 11] s'était engagée à l'indemniser à hauteur de 33 000,00 euros par mois.

Kéolis ayant effectué cette tâche de juin 2009 à janvier 2010, a adressé à Alta [Localité 11] trois factures :

-le 15 octobre 2009, pour juin, juillet et août 2009, d'un montant de

118 404,00 euros TTC,

-le 17 novembre 2009, pour septembre et octobre 2009, d'un montant de

78 936,00 euros TTC,

- le 17 mars 2010, pour la période de novembre 2009 au 15 janvier 2010, d'un montant de 98 033,42 euros.

La société Altarea Cogedim agissant pour le compte de la société Alta [Localité 11] a indiqué à la société Kéolis, le 17 mai 2010, qu'elle règlerait la facture du 15 octobre 2009, mais pas les deux autres, au motif que Kéolis [Localité 8] est responsable du retard dans la mise en service du nouvel ascenseur.

Malgré une mise en demeure adressée à la société Alta [Localité 11] d'avoir à régler les deux dernière factures cette dernière n'a pas donné suite.

Diverses procédures ont été engagées dans le cadre de ce chantier.

Le 15 avril 2010, Etandex, se plaignant de venues d'eau sur ses ouvrages, a saisi le juge des référés du tribunal de commerce de [Localité 8] aux fins de désignation d'un expert judiciaire afin de déterminer les responsabilités quand aux infiltrations constatées sur le chantier.

Le 7 mai 2010, le dit juge des référés a nommé M [P] [I] en qualité d'expert judiciaire.

Les 30 juillet et 6 août 2012 Etandex a assigné devant le tribunal de commerce de [Localité 8], au fond, les sociétés CARI (devenue Fayat Bâtiment), GAN Eurocourtage devenue Allianz IARD, Eaux du Nord, (devenue Suez Eau France) et EMR.

Elle a en outre appelé en garantie, AXA, son assureur.

La société Rabot Dutilleul est intervenue volontairement à la procédure.

Ces affaires ont été jointes et ont abouti a un jugement du tribunal de commerce de [Localité 8] du 2 décembre 2014 puis à un arrêt de cette cour du 1er décembre 2016 fixant les responsabilités des désordres et le montant des réparations.

La société Transpole, devenue Kéolis [Localité 8], devant le refus de la société Alta [Localité 11] de régler les factures restants impayées, a assigné la société Alta [Localité 11] devant le tribunal de commerce de [Localité 8] pour en obtenir le paiement.

Alta [Localité 11] a alors assigné les sociétés EMR, Eaux du Nord et Fayat Bâtiment devant le même tribunal afin qu'elles la garantissent de toutes condamnations.

Le tribunal de commerce de [Localité 8] a, le 28 novembre 2014, joint ces deux affaires et prononcé un sursis à statuer dans l'attente de l'issue du premier litige ayant abouti à l'arrêt de cette cour précédemment rappelé.

L'affaire a été rétablie après que cette cour a effectivement rendu son arrêt, le

1er décembre 2016.

Par jugement contradictoire du 30 novembre 2017, le tribunal de commerce de [Localité 8] Métropole a :

- condamné Alta [Localité 11] à payer à Kéolis [Localité 8] la somme de 147 967,74 euros HT au titre des factures avec intérêts de retard au taux légal à partir du 22 janvier 2014,

- condamné EMR à garantir Alta [Localité 11] pour la somme de : 18 631,04 euros HT assortie des intérêts de retard au taux légal, à partir du 22 janvier 2014,

- condamné Eaux du Nord (Suez Eau France) à garantir Alta [Localité 11] pour la somme de : 24 841,38 euros HT assortie des intérêts de retard au taux légal, à partir du 22 janvier 2014,

- condamné Fayat Bâtiment à garantir Alta [Localité 11] pour la somme de

104 495,81 euros HT assortie des intérêts de retard au taux légal, à partir du

22 janvier 2014,

- condamné AXA France Iard à garantir Fayat Batiment pour la somme de

96 495,81 euros HT assortie des intérêts de retard au taux légal, à partir du

22 janvier 2014,

- condamné Alta [Localité 11] à payer à Kéolis [Localité 8] la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

- débouté Alta [Localité 11] de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 28 000 euros,

- condamné au titre de l''article 700 du CPC :

*Alta [Localité 11] à payer à Kéolis [Localité 8] la somme de 7 000 euros,

*EMR à garantir Alta [Localité 11] pour 455 euros,

*Suez eau France à garantir Alta [Localité 11] pour 595 euros,

*Fayat Bâtiment à garantir Alta [Localité 11] pour 2 450 euros,

*AXA France Iard à garantir Fayat Bâtiment pour 2 275 euros,

- débouté les parties de toutes leurs autres demandes, plus amples ou contraires,

- débouté Kéolis [Localité 8] de sa demande d'exécution provisoire,

- condamné toutes les parties succombantes aux dépens, à parts égales, en ce compris l'intégralité des droits proportionnels de recouvrement ou d'encaissement prévus à l'article l0 du décret n° 96-1080 du 12 décembre 1996, dépens taxés et liquidés à la somme de 140.83 euros en ce qui concerne les frais de Greffe.

Par déclaration du 15 janvier 2018, la SA AXA France IARD a relevé appel de ce jugement.

Par déclaration du 25 janvier 2018, la SNC Alta [Localité 11] a également relevé appel de cette décision.

Ces deux procédures ont été jointes le 17 mai 2018.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 20 septembre 2018, la société AXA France IARD demande à la cour de :

- La déclarer recevable et bien fondé en son appel ;

Y faisant droit,

Vu l'article L 114-1 du code des assurances,

- DÉCLARER irrecevable comme prescrite l'action dirigée à l'encontre d'AXA FRANCE IARD,

- INFIRMER de ce chef le jugement dont appel,

- RENVOYER dès lors AXA FRANCE IARD hors de cause,

Subsidiairement,

- DIRE la responsabilité de la société FAYAT BÂTIMENT insusceptible d'être retenue, à défaut de démonstration de ce que les préjudices dont la réparation est demandée tant par la société KEOLIS [Localité 8] que par la SNC ALTA [Localité 11], sont en relation directe, certaine, et exclusive avec les infiltrations objets de l'expertise de

Monsieur [I] de novembre 2011,

- DIRE dès lors n'y avoir lieu à condamner son assureur AXA FRANCE IARD,

À titre très subsidiaire,

Vu l'arrêt de la cour d'appel de Douai du 1er décembre 2016,

- DIRE qu'aucune condamnation ne saurait être mise à la charge de la société FAYAT BÂTIMENT et partant de son assureur, au-delà d'une quote part de 30 %, eu égard à l'autorité de la chose jugée du dit arrêt,

- CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a retenu qu'aucune condamnation ne pouvait être mise à la charge d'AXA FRANCE IARD, au-delà de sa franchise de

8.000 euros au regard de l'autorité de la chose jugée,

- CONFIRMER le jugement dont appel quant au montant des sommes allouées à la société ALTA [Localité 11] sur ses demandes en garantie et en ce qu'il a rejeté sa demande reconventionnelle du chef des pénalités de retard,

- DEBOUTER de ces chefs la société ALTA [Localité 11] de son appel,

- DEBOUTER de la même manière la société KEOLIS [Localité 8] de son appel incident relatif aux pénalités de retard de paiement alléguées, à hauteur de la somme de

153.933 euros,

- CONDAMNER la société FAYAT BÂTIMENT et tous succombants à payer à AXA FRANCE IARD une somme de 8.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

- CONDAMNER la société FAYAT BÂTIMENT et tous succombants aux dépens de première instance et d'appel dont distraction pour ces derniers par

Maître [F] dans les termes de l'article 699 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 25 février 2019, la SNC ALTA [Localité 11] demande à la cour de :

Vu les articles 1121, 1134, 1147, 1152, 1153-1, 1154, 1226 1315 et 1382 anciens du code civil,

- faire droit au présent appel et infirmer la décision entreprise en ce que critiquée par la SNC ALTA [Localité 11],

Ce faisant,

1) Sur la demande de la société Kéolis [Localité 8] au titre des "factures impayées"

A titre principal

- DIRE et JUGER que la demande de la société KEOLIS [Localité 8] est infondée en droit :

en l'absence de relation contractuelle entre la SNC ALTA [Localité 11] et la société TRANSPOLE (devenue KEOLIS [Localité 8]),

en l'absence de stipulation pour autrui en faveur de la société TRANSPOLE (devenue KEOLIS [Localité 8]),

en l'absence d'engagement de la SNC ALTA [Localité 11] envers la société TRANSPOLE (devenue KEOLIS [Localité 8]) de prendre en charge le coût d'accompagnement des personnes à mobilité réduite, en toute hypothèse,

car la clause revendiquée par la société KEOLIS [Localité 8] constitue une clause pénale ne pouvant être mise en oeuvre pour cause de cas fortuit ou de force majeure,

- DIRE et JUGER que la demande de la société KEOLIS [Localité 8] est infondée en fait :

car la livraison tardive des ouvrages préliminaires et la prolongation de l'arrêt de l'ascenseur relève de la responsabilité de la société TRANSPOLE (devenue KEOLIS [Localité 8]),

car la société KEOLIS [Localité 8] ne rapporte pas la preuve de la prestation alléguée et ne justifie ni d'avoir été mandatée par la SNC ALTA [Localité 11], ni de l'exécution de la prestation alléguée, ni des sommes qu'elle facture,

- PAR CONSÉQUENT, DÉBOUTER la société KEOLIS [Localité 8] de sa demande de paiement de la somme de 176 969, 41 euros au titre des "factures impayées",

A titre subsidiaire

- MODÉRER à 1 euro symbolique la clause pénale revendiquée,

En tout état de cause

- CONSTATER que les sociétés CARI (devenue FAYAT BATIMENT), SOCIETE DES EAUX DU NORD (devenue SUEZ EAU FRANCE) et EMR sont responsables des infiltrations à l'origine du report de la livraison au 15 janvier 2010 et de la prolongation de l'arrêt de l'ascenseur,

-PAR CONSÉQUENT, sous les plus expresses réserves de recevabilité et de bien fondé des demandes formulées par la société KEOLIS [Localité 8], CONDAMNER in solidum les sociétés FAYAT BATIMENT (venant aux droits de CARI), SUEZ EAU FRANCE (venant aux droits de SOCIETE DES EAUX DU NORD), EMR et AXA France IARD (assureur de FAYAT BATIMENT) à relever et garantir intégralement la SNC ALTA [Localité 11] de toutes condamnations qui pourraient intervenir à son encontre à la demande de société KEOLIS [Localité 8],

2) Sur la demande de la société Kéolis [Localité 8] au titre des intérêts de retard

A titre principal

- DIRE et JUGER que la demande de la société KEOLIS [Localité 8] est infondée en droit, l'article 441-6 du code de commerce étant inapplicable en l'espèce,

- DIRE et JUGER que la demande de la société KEOLIS [Localité 8] est injustifiée car totalement excessive,

- PAR CONSÉQUENT, DÉBOUTER la société KEOLIS [Localité 8] de sa demande de paiement de la somme de 153 933 euros au titre des intérêts de retard,

A titre subsidiaire

- MODÉRER les intérêts de retard en ramenant à 1% le taux d'intérêt et en appliquant les intérêts à compter du 22 janvier 2014,

En tout état de cause

- PAR CONSÉQUENT, sous les plus expresses réserves de recevabilité et de bien fondé des demandes formulées par la société KEOLIS [Localité 8], CONDAMNER in solidum les sociétés FAYAT BATIMENT (venant aux droits de CARI), SUEZ EAU FRANCE (venant aux droits de SOCIETE DES EAUX DU NORD), EMR et AXA France IARD (assureur de FAYAT BATIMENT) à relever et garantir intégralement la SNC ALTA [Localité 11] de toutes condamnations qui pourraient intervenir à son encontre à la demande de société KEOLIS [Localité 8],

3) Sur la demande de la societe Kéolis [Localité 8] au titre de la "résistance abusive"

A titre principal

- DIRE et JUGER que la SNC ALTA [Localité 11] n'a fait preuve d'aucune résistance abusive,

- PAR CONSÉQUENT, DÉBOUTER la société KEOLIS [Localité 8] de sa demande de paiement de la somme de 5 000 euros au titre de la "résistance abusive",

A titre subsidiaire

- PAR CONSÉQUENT, sous les plus expresses réserves de recevabilité et de bien fondé des demandes formulées par la société KEOLIS [Localité 8], CONDAMNER in solidum les sociétés FAYAT BATIMENT (venant aux droits de CARI), SUEZ EAU FRANCE (venant aux droits de SOCIETE DES EAUX DU NORD), EMR et AXA France IARD (assureur de FAYAT BATIMENT) à relever et garantir intégralement la SNC ALTA [Localité 11] de toutes condamnations qui pourraient intervenir à son encontre à la demande de société KEOLIS [Localité 8].

4) Sur la demande reconventionnelle de la SNC Alta [Localité 11] au titre des pénalités de retard

- CONSTATER que la société TRANSPOLE (devenue KEOLIS [Localité 8]) et les sociétés CARI (devenue FAYAT BATIMENT), SOCIETE DES EAUX DU NORD (devenue SUEZ EAU FRANCE) et EMR, sont responsables du report de la livraison des ouvrages préliminaires du 4 septembre 2009 au 15 janvier 2010, en suite de quoi LMCU a imputé à la SNC ALTA [Localité 11] des pénalités de retard d'un montant de 28 000 euros,

- PAR CONSEQUENT, CONDAMNER in solidum les sociétés KEOLIS [Localité 8], FAYAT BATIMENT (venant aux droits de CARI), SUEZ EAU FRANCE (venant aux droits de SOCIETE DES EAUX DU NORD), EMR et AXA France IARD (assureur de FAYAT BATIMENT) à payer à la SNC ALTA [Localité 11] la somme de 28 000 euros au titre des pénalités de retard, avec intérêts capitalisés à compter de la décision à intervenir.

5) Sur l'article 700 et dépens

- DÉBOUTER la société KEOLIS [Localité 8] et les sociétés défenderesses de leurs demandes,

- CONDAMNER in solidum les sociétés KEOLIS [Localité 8], FAYAT BATIMENT (venant aux droits de CARI), SUEZ EAU FRANCE (venant aux droits de SOCIETE DES EAUX DU NORD), EMR et AXA France IARD (assureur de FAYAT BATIMENT) à verser à la SNC ALTA [Localité 11] la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction au profit de

Maître François DELEFORGE.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 23 août 2018, la SASU Fayat Bâtiment demande à la cour de :

Vu le jugement de première instance ;

Vu les pièces versées au débat ;

Vu les articles 1134,1147, 1315 et 1382 du Code Civil ;

Vu les conclusions de AXA France Iard, ALTA [Localité 11] au soutien de leurs appels,

- débouter AXA, KEOLIS [Localité 8], ALTA [Localité 11], EMR et SUEZ EAU de leurs appels principaux et incidents ainsi que de toutes leurs demandes,

- faire droit à l'appel incident de FAYAT BATIMENT,

- débouter la société EMR, la SNC ALTA [Localité 11] et SUEZ EAU France comme venant aux droits de la société SEN de leurs appels en garantie à l'encontre de la concluante,

- débouter la société KEOLIS [Localité 8] de son appel incident tendant à voir assortir la condamnation en principal, des intérêts calculés sur le fondement de l'article L.441-6 du Code de commerce,

- infirmer le jugement dont appel sur la responsabilité de la non-livraison à la date du 4 septembre 2009 et de considérer que cette livraison était tout à fait possible à ladite date, l'impossibilité de celle-ci résultant de la seule responsabilité de la société TRANSPOLE aux droits de qui se trouve à ce jour, la société KEOLIS [Localité 8],

- infirmer par voie de conséquence, la condamnation prononcée tant à titre principal qu'à titre d'accessoires sur les intérêts de retard,

- confirmer le partage de toutes condamnations qui seraient éventuellement prononcées entre la concluante, la société SUEZ comme venant aux droits de la société des Eaux du Nord et EMR,

En conséquence :

- condamner in solidum la société SUEZ comme venant aux droits de la société des Eaux du Nord et la société EMR à garantir la concluante à hauteur de 70% de toutes condamnations qui seraient prononcées à son encontre à ce titre,

- confirmer la décision entreprise sur la nécessaire garantie de la compagnie AXA France Iard à garantir la concluante de toutes sommes qui seraient mises à sa charge en principal, intérêts et frais,

En conséquence :

- condamner la compagnie AXA France Iard à garantir la concluante de toutes condamnations mises à sa charge en principal, intérêts et frais,

- confirmer la décision entreprise sur le débouté de la SNC ALTA [Localité 11] de sa demande de condamnation au paiement de la somme de 28 000 € à titre de pénalités.

A titre subsidiaire :

- condamner in solidum la société SUEZ comme venant aux droits de la société des Eaux du Nord et la société EMR à garantir, à hauteur de 70%, la société FAYAT BATIMENT au titre d'une éventuelle condamnation au titre des pénalités à hauteur de 28 000 euros,

De manière générale :

- condamner tout succombant à verser à la concluante, la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure Civile,

- condamner tout succombant aux entiers dépens de la présente instance.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 14 mars 2019, la Sa Kéolis [Localité 8], venant aux droits de Transpole demande à la cour de :

Vu l'article 56 du Code de procédure civile,

Vu l'article 1134 ancien du Code civil,

Vu l'article 1152 ancien du Code civil,

Vu l'additif conditionnel au descriptif technique des ouvrages préliminaires contenu dans la vente en l'état futur d'achèvement,

Vu l'article L 441-6 du code de commerce,

Vu les deux factures n° SA09F796 et SA10F156,

I. Sur l'appel principal

- juger que la société KEOLIS [Localité 8] n'est pas responsable du retard dans la remise en service de l'ascenseur,

- juger que la société ALTA [Localité 11] s'était engagée à verser la somme forfaitaire de 33.000 euros par mois la société KEOLIS [Localité 8] en contrepartie du transport des personnes à mobilité réduite en cas de rupture de fonctionnement de l'ascenseur,

- confirmer le jugement rendu le 18 novembre 2017 par le Tribunal de commerce de [Localité 8] en ce qu'il a condamné la société ALTA [Localité 11] à :

payer à KEOLIS [Localité 8] la somme de 147.967,74 euros au titre des factures impayées ;

payer à KEOLIS [Localité 8] la somme de 5.000 euros pour résistance abusive ;

payer à KEOLIS [Localité 8] la somme de 7.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens y compris les droits proportionnels de recouvrement et d'encaissement,

- confirmer le jugement rendu le 18 novembre 2017 par le Tribunal de commerce de [Localité 8] en ce qu'il a débouté la société ALTA [Localité 11] de sa demande reconventionnelle,

- juger qu'à défaut de règlement des factures SA09F796 du 17 novembre 2009 et SA10F156 du 17 mars 2010 dans les délais convenus, la société ALTA [Localité 11] est redevable envers la société KEOLIS [Localité 8] de pénalités de retard prévus à l'article L 441-6 du code de commerce,

- débouter la société ALTA [Localité 11] de l'ensemble de ses demandes.

II. Sur l'appel incident de la société EMR

- confirmer le jugement rendu le 18 novembre 2017 par le Tribunal de commerce de [Localité 8] en ce qu'il a condamné la société ALTA [Localité 11] à payer à KEOLIS [Localité 8] la somme de 147.967,74 euros au titre des factures impayées,

- confirmer le jugement rendu le 18 novembre 2017 par le Tribunal de commerce de [Localité 8] en ce qu'il a rejeté la qualification de clause pénale,

- débouter la société EMR de l'ensemble de ses demandes.

III. Sur l'appel incident de la société Kéolis [Localité 8]

- déclarer la société KEOLIS [Localité 8] recevable et bien fondé en son appel incident,

- infirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de [Localité 8] du 18 novembre 2017 en ce qu'il a débouté la société KEOLIS [Localité 8] de sa demande de pénalités conformément à l'article L 442-1-6 du code de commence pour la remplacer par l'intérêt légal,

En conséquence,

- condamner la société ALTA [Localité 11] au paiement de la somme de 153.933 euros (montant des pénalités dues au 31/07/2018),

- juger que les pénalités prévues à l'article L 441-6 du code de commerce sont dues jusqu'au parfait règlement des deux factures.

IV. Sur l'appel incident de la société Fayat Bâtiment

- juger que la société KEOLIS [Localité 8] n'est pas responsable du retard dans la remise en service de l'ascenseur,

En conséquence :

- débouter la société FAYAT BATIMENT de l'ensemble de ses demandes,

V. Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens

- condamner la SNC ALTA [Localité 11] à régler à la société KEOLIS [Localité 8] la somme de 7.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la SNC ALTA [Localité 11] aux entiers dépens,

- condamner la société EMR dans le cadre son appel incident à verser à la société KEOLIS [Localité 8] la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société FAYAT BÂTIMENT dans le cadre son appel incident à verser à la société KEOLIS [Localité 8] la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 29 mai 2018, la SARL EMR demande à la cour de :

- réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de [Localité 8] métropole en date du 30 novembre 2017 en ce qu'il a condamné la société ALTA [Localité 11] à payer à la société KEOLIS [Localité 8] la somme de 147 967,74 euros HT, condamné la société EMR à garantir la société ALTA [Localité 11] à hauteur de 18 631,04 euros HT et condamné la société EMR à garantir la société ALTA [Localité 11] au titre de l'article 700 pour la somme de 455 euros,

Pour le surplus, statuant à nouveau :

- dire et juger que la société ALTA [Localité 11] ne justifie pas d'un lien de causalité entre les demandes de paiement des indemnités réclamées par la société KEOLIS [Localité 8] dont elle demande la garantie à la société EMR et le sinistre du 19 novembre 2009,

En conséquence,

- débouter la société ALTA [Localité 11] de sa demande de garantie,

Subsidiairement,

- dire et juger que l'indemnité réclamée par la société KEOLIS [Localité 8] doit s'analyser en une clause pénale qui sera réduite dans des proportions notables,

- dire et juger que les intérêts réclamés par la société KEOLIS [Localité 8] ne peuvent résulter de l'application des dispositions de l'article L441-6 du Code de Commerce,

- en tout état de cause, condamner la société FAYAT BATIMENT a garantir la société EMR à hauteur de 30 % et la société SUEZ EAU FRANCE à hauteur de 40 %,

Reconventionnellement,

- condamner la société ALTA [Localité 11] a payer à la société EMR une somme de

5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile,

- condamner la société ALTA '[Localité 11] aux dépens.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 13 mars 2019, la

SA Suez Eau France demande à la cour de :

Vu les appels de ALTA et de AXA France IARD,

- recevoir la société SUEZ EAU France en son appel incident, et statuant à nouveau,

- réformer le jugement en ce qu'il a condamné la concluante à garantir ALTA à hauteur de 24 841.36 euros H .T outre tes accessoires,

- dire et juger que ALTA ne justifie pas d'un lien de causalité direct entre ses demandes etl'unique sinistre du 19 novembre 2009 impliquant la concluante,

- débouter en conséquences ALTA et toutes ses demandes dirigées contre la concluante,

Très subsidiairement,

- limiter l'indemnité susceptible d'être mise à la charge de la concluante à 8 800 euros H.T,

En toute hypothèse,

- condamner FAYAT BATIMENT et AXA FRANCE JARD à garantir la concluante à hauteur de 30 % et EMR à même hauteur de 30 %,

- écarter toute autre demande dirigée contre la concluante,

- condamner ALTA et/ou toute partie succombante à payer à la concluante une indemnité de procédure de 3 500 euros en application de l'article 700 du CPC.

SUR CE

I/ Sur la demande de la société Kéolis [Localité 8] à l'encontre de la société Alta [Localité 11] au titre des factures impayées

a- Sur le bien fondé de la demande

Dans le cadre des travaux effectués, l'arrêt du fonctionnement de l'ascenseur de la station de métro '[Localité 11] Centre' a été décidé le 2 juin 2009.

Il résulte de 'l'Additif Conditionnel au Descriptif technique des Ouvrages Préliminaires'de la vente en l'état futur d'achèvement, portant sur les lots cinéma, parking, galerie technique et nouvel accès au métro, conclue entre la société Alta [Localité 11] et la communauté urbaine de [Localité 8], que 'l'accompagnement des PMR sera réalisé par l'exploitant dûment mandaté par la SNC Alta [Localité 11] pour un montant maximum forfaitaire de 33 KEuros HT/mois en cas de rupture du fonctionnement d'un ascenseur.'

Aux termes de cette stipulation pour autrui, Kéolis [Localité 8] s'est engagée à prendre en charge les personnes à mobilité réduite à la station de Métro '[Localité 11] Centre', du fait de la fermeture de cette dernière, moyennant son indemnisation par Alta [Localité 11] à hauteur de 33 000,00 euros par mois.

Kéolis [Localité 8] a émis trois factures à l'égard de la société Alta [Localité 11], pour obtenir l'indemnisation de la prise en charge des personnes à mobilité réduites, qu'elle a mise en oeuvre pendant la totalité de la durée d'immobilisation de la station de métro, pour la période allant du 2 juin 2009 au 15 janvier 2010.

Il n'est pas contesté que la société Alta [Localité 11] s'est acquittée de la première facture, n° SA09F718 du 15 octobre 2009 (et non du 15 octobre 2010 comme indiqué par erreur dans les conclusions de la société Kéolis [Localité 8]), d'un montant de 118 404,00 euros TTC, correspondant à la période de juin, juillet et Août 2009, puis a refusé de payer les 2 factures postérieures.

Kéolis sollicite en conséquence la condamnation de la société Alta [Localité 11] au paiement des factures n° SAOF796 du 17 novembre 2009 et SA10F156 du 17 mars 2010, d'un montant respectif de 78 936,00 et 98 033,00 euros TTC.

La société Alta [Localité 11] s'oppose au paiement des dites factures.

Elle soutient qu'elle n'a jamais été redevable d'une quelconque obligation vis a vis de Kéolis [Localité 8] et considère par ailleurs que cette dernière, qui est à l'origine du retard de la remise en service du métro à partir de septembre 2009, ne saurait obtenir le remboursement de la prise en charge des personnes à mobilité réduite à compter de cette période.

Toutefois, dans un courrier du 17 mai 2010, adressé à la société Transpole (devenue Kéolis [Localité 8]) par la société Altarea Cogedim agissant pour le compte d'Alta [Localité 11], cette dernière indique : 'Nous nous sommes accordés en mai 2009 avec des représentant de votre entreprise ainsi que la communauté urbaine de [Localité 8] pour stopper le fonctionnement d'un ascenseur de manière anticipée dans le cadre de la construction de l'Espace Saint Christophe à [Localité 11] et notamment des travaux préliminaires concernant la station de métro dont dépend le dit ascenseur.

Nous avons convenu en réunion d'un arrêt de l'ascenseur le 2 juin 2009 et d'une remise en fonctionnement le 4 septembre suivant contre une prise en charge forfaitaire de

33 000 euros hors taxe par mois ce qui correspond à votre facture n° SA09F718 que nous allons honorer sous peu comme convenu...'

Si dans la suite de ce courrier la société Altarea Cogedim indique qu'elle refuse de régler les sommes réclamées au titre de la prise en charge des personnes à mobilité réduite à raison de l'interruption de l'ascenseur au motif que Kéolis [Localité 8] est à l'origine des dits retards, il n'en demeure pas moins que cette lettre révèle que, contrairement à ce qu'elle soutient dans ses écritures , la société Alta [Localité 11] s'est engagée à indemniser forfaitairement, à hauteur de 33 000,00 euros par mois, la société Kéolis [Localité 8], de ses frais de prise en charge des personnes à mobilité réduite suite à l'immobilisation de l'ascenseur de la station de métro.

Il n'est d'ailleurs pas contesté qu'Alta [Localité 11] a réglé la première facture sans émettre aucune contestation ni sur son montant, ni sur la réalité des prestations effectuées par Transpole (devenue Kéolis [Localité 8]) au titre de la prise en charge des personnes à mobilité réduite, ni sur le montant de 33 000,00 euros réclamé en contrepartie de la dite prise en charge.

Elle ne peut en conséquence sérieusement prétendre qu'il n'existe aucune relation contractuelle entre elle-même et la société Kéolis [Localité 8], sauf à se contredire elle même, dès lors, qu'elle soutient dans ses écritures que 'la clause revendiquée par Kéolis [Localité 8] est une clause pénale'. (cette qualification sera examinée ultérieurement par la cour).

Les deux factures dont le paiement est réclamé par Kéolis [Localité 8] correspondent à la prise en charge par cette dernière des personnes à la mobilité réduites pour la période allant de septembre 2009 à janvier 2010.

Pour s'opposer à leur règlement Alta [Localité 11], ainsi que Fayat Bâtiment soutiennent que la livraison des travaux préliminaires n'a pu avoir lieu le 4 septembre 2009 à raison de l'avis défavorable émis par la sous commission départementale de sécurité contre les risques d'incendie et de panique, justifié selon elles par le fait que lors que lors du contrôle effectué par la dite commission , l'alarme de l'ascenseur n'a pas pu se déclencher car son téléphone n'avait pas été correctement raccroché par le personnel de la société Transpole, ainsi que le démontre le courrier adressé en ce sens par l'entreprise chargée du marché de l'ascenseur au maître d'oeuvre, le 4 septembre 2009.

Elles soutiennent qu'il est ainsi démontré que Kéolis [Localité 8] est responsable du non redémarrage de l'ascenseur à la date convenue.

Il résulte toutefois de l'examen du compte rendu de la réunion de la sous commission départementale sus mentionnée, faisant suite à la visite effectuée par cette dernière le vendredi 5 septembre 2019, qu'elle propose d'émettre un avis défavorable à la réception des travaux pour les motifs suivants :

- travaux non terminés,

- tableau publicitaire non posé, câblage apparent,

- fuite d'eau.

C'est donc à tort que la société Alta [Localité 11] et la société Fayat Bâtiment prétendent que le retard de mise en fonctionnement de l'ascenseur est dû au fait que le téléphone de sécurité de l'ascenseur aurait été mal raccroché.

En tout état de cause il est établi, ainsi que l'a rappelé l'arrêt de cette cour du

1er décembre 2016, que la galerie d'accès et la fosse de l'ascenseur étaient inondés d'une trentaine de centimètres d'eau au mois de décembre 2009, et que les travaux ont été réceptionnés le 15 janvier 2010 avec des réserves s'agissant de l'étanchéité.

Il n'est pas contesté que le défaut de fonctionnement de l'ascenseur a duré jusqu'au

15 janvier 2010.

Aucune faute de la société Kéolis [Localité 8] n'étant démontrée, c'est à tort que la société Alta [Localité 11] a refusé de régler les deux factures dont le paiement lui est réclamé alors qu'elle était tenue, au vu de ce qui précède, de lui verser la somme de 33 000,00 euros par mois pendant toute la période d'immobilisation, au titre de la prise en charge des personnes à mobilité réduite.

Il convient en conséquence de dire que Alta [Localité 11] est redevable des factures impayées N° SAO9F796 et SA10F156 d'un montant total hors taxe de 147 967,74 euros.

b- Sur le montant des condamnations

La SNC Alta [Localité 11] sollicite de la cour qu'elle réduise à 1 euro symbolique, la demande de condamnation de la société Kéolis [Localité 8] au motif qu'il s'agit d'une clause pénale manifestement excessive.

La société Suez Eau France soutient également que la dite somme constitue une clause pénale susceptible d'être modérée ou réduite à néant.

Il résulte toutefois des dispositions de l'article 1152 du code civil, invoquée par l'appelante, dans sa version applicable à la présente espèce, que'Lorsque la convention porte que celui qui manquera d'exécuter payera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être allouée à l'autre une somme plus forte ni moindre. Néanmoins le juge peut, même d'office modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire (...)'

L'engagement financier de la société Alta [Localité 11] vis à vis de la société Kéolis [Localité 8], qui constitue la contrepartie de la prise en charge par cette dernière des personnes à mobilité réduite ne rentre nullement dans les prévision de l'article précité lequel permet au juge, de modérer une indemnisation, contractuellement fixée, en cas d'inexécution par le cocontractant de l'obligation à laquelle il est tenue.

C'est donc vainement qu'Alta [Localité 11] et la société Suez Eau France sollicitent de la cour qu'elle fixe à 1euro symbolique le montant de la somme demandée par Kéolis [Localité 8] au titre des factures dont elle réclame le paiement ou qu'elle rejette sa demande de paiement.

Elles seront déboutées de cette demande.

Kéolis [Localité 8] sollicite en outre la somme de 153 933,00 euros au titre des pénalités prévues par l'article L 441-6 du code de commerce.

Le dit article, dans sa version applicable aux faits de la présente espèce, prévoit que tout retard dans le paiement d'une facture donne lieu à paiement de pénalités, exigibles le jour suivant la date de règlement y figurant. Le taux des pénalités, est, sauf stipulation contraire, le taux d'intérêts appliqué par la Banque centrale européenne à son opération de refinancement la plus récente, majoré de 10 points de pourcentage.

La société Kéolis [Localité 8] ayant émis des factures à l'égard de la société Alta [Localité 11], elle sollicite à son profit le bénéfice des dispositions légales ci dessus pour réclamer la somme correspondant aux dites pénalités.

L'article L 441-6 prévoit toutefois que ses dispositions sont applicables à l'égard de tout producteur, prestataire de service, grossiste ou importateur, tenu de communiquer ses conditions générales de vente à tout acheteur de produit ou tout demandeur de prestations de service qui en fait la demande pour une activité professionnelle.

En l'espèce, s'il n'est pas contesté que si la société Kéolis [Localité 8] a facturé à la société Alta [Localité 11] le coût de la contrepartie de la prestation de service de prise en charge des personnes à mobilité réduite, elle n'a cependant pas sollicité de la société Alta [Localité 11] ses conditions générales de vente, l'accord spécifique de prise en charge conclu avec Kéolis [Localité 8], qui n'est que la conséquence de l'immobilisation de l'ascenseur à raison des défauts d'étanchéités constatés, ne relevant pas de son activité professionnelle au sens du dit texte.

Les dispositions de l'article L 441-6 sus visé, ne sont pas applicables dans la relation contractuelle liant la société Kéolis [Localité 8] à la société Alta [Localité 11] de sorte que cette dernière n'est pas tenue au paiement des pénalités de retard réclamées par la société Kéolis [Localité 8] qui sera dès lors déboutée de sa demande de ce chef.

Il résulte de tout ce qui précède que la société Alta [Localité 11] sera en conséquence, ainsi que l'a jugé le tribunal, condamnée à payer à la société Kéolis [Localité 8], la somme de

147 967,74 euros avec intérêt au taux légal à compter de la mise en demeure du

22 janvier 2014.

Enfin, il n'y a pas lieu à condamnation de la société Alta [Localité 11] à des dommages et intérêts pour résistance abusive à l'égard de la société Kéolis [Localité 8], la dite résistance abusive n'étant nullement démontrée en la présente espèce, l'erreur de la société Alta [Localité 11] sur le bien fondé et l'étendue de ses droits étant insuffisante à la caractériser.

De ce chef, le jugement sera infirmé et la société Alta [Localité 11] sera déboutée de ses demandes.

II/ Sur la garantie réclamée par la société Alta [Localité 11]

Pour obtenir la garantie des participants à l'opération immobilière, la société Alta [Localité 11] soutient que le report de la livraison au 15 janvier 2010 et la prolongation de l'arrêt de l'ascenseur résulte des infiltrations qui sont intervenues en cours de chantier (de juillet 2009 à fin 2009) et à la suite du sinistre du 19 novembre 2009, de sorte que le coût final de l'accompagnement des personnes à mobilité réduite doit incomber aux entrepreneurs responsables des infiltrations.

Elle rappelle que :

- elle a confié la construction de l'ensemble immobilier et des travaux d'aménagement de la station de métro notamment, au titre du gros oeuvre, à la société CARI devenue Fayat Bâtiment,

- la société d'Economie Mixte de la Ville Renouvelée de [Localité 11] a confié à la société des Eaux du Nord, devenue Suez France, la réalisation du branchement d'alimentation en eau du métro,

-la société des eaux du Nord a sous traité la mise en place de la canalisation à la société EMR.

Le rapport d'expertise ordonné dans le cadre du litige, dans lequel Kéolis n'était pas partie, ayant opposé la société Etandex aux différentes entreprises ayant participé à l'opération de construction, Gan Eurocourtage devenue Allianz IARD, Axa Assurances, et ayant donné lieu au jugement du tribunal de commerce de [Localité 8] du 2 décembre 2014, puis à l'arrêt de cette cour du 1er décembre 2016 est versé aux débats et a été, dans la présente instance, librement discuté par les parties dans leurs écritures.

Dans le dit rapport du 28 novembre 2011, l'expert a indiqué que l'ensemble des désordres concernent des infiltrations qui ont eu pour effet de rendre l'ouvrage non conforme aux contraintes techniques contractuelles et de dégrader les travaux de finition.

Il ajoute que la présence d'eau a rendu l'ouvrage non recevable et inutilisable pour sa destination.

Ces désordres ont rendu l'ascenseur inutilisable jusqu'au 15 janvier 2010, c'est à dire au delà de la période d'immobilisation qui avait été normalement prévue compte tenu des travaux à effectuer, sa remise en route, prévue pour septembre 2009, n'ayant finalement pu intervenir.

C'est au titre de la période allant de septembre 2009 à janvier 2010, et non de celle correspondant à la première facture émise par Kéolis [Localité 8] et déjà payée, que la société Alta [Localité 11] demande la garantie des entreprise jugée responsables du sinistre dans le cadre du litige ayant donné lieu aux décisions précitées.

L'arrêt de cette cour d'appel, précité, reprenant les conclusions de l'expert note :

- un défaut d'étanchéité au niveau de la jonction de l'accès et de la station,

- des infiltrations en tête de galerie suite aux pluies et par manque de protection en tête de membrane à certains endroits,

- des infiltrations provenant de la chambre dite des concessionnaires,

- des infiltrations par la mise en oeuvre de la canalisation d'alimentation en eau,

- des perforations de membrane par action de remblaiement.

S'agissant des responsabilités vis à vis de la société Etandex il a distingué les désordres survenus avant le mois de novembre 2009 et ceux survenus après.

S'agissant des premiers désordres, le jugement puis l'arrêt du 1er décembre 2016, ont considéré que la responsabilité de la société CARI aux droits de laquelle vient la société Fayat Bâtiment, chargée du gros oeuvre, était entièrement engagée notamment à raison des manquements de sa part dans la maintenance de l'ouvrage avant et pendant le cours des travaux et plus précisément à raison des accidents de réalisation des ouvrages supports et des interventions des terrassiers.

S'agissant des désordres postérieurs au mois de novembre 2009, l'arrêt indique que :

- le 19 novembre 2009, la société EMR a procédé à une découpe de la membrane, posée par la société Etandex au niveau de la chambre des concessionnaires, pour permettre le passage de la canalisation qu'elle devait poser (cf. Page 20 du rapport d'expertise),

- la société Etandex a informé la société CARI dès le 24 novembre 2009 d'infiltrations d'eau, indiquant les avoir constatées 'en présence du maître d'oeuvre Systra' et d'un représentant de la société CARI elle-même,

- la société Rabot Dutilleul Construction en a informé la société Systra, par courrier daté du 1er décembre 2009, indiquant que 'le sous-sol de la galerie d'accès et la fosse ascenseur sont inondés d'une trentaine de cms d'eau', précisant que 'l'eau est arrivée par la fosse des concessionnaires via la canalisation raccordée par la société qui réalise la pose de la fonte diamètre 100 aux abords de notre ouvrage' et faisant mention d'une déclaration de sinistre faite à ce sujet le 26 novembre 2009,

- le procès-verbal de levée de réserves daté du 15 janvier 2010, comporte encore des réserves relatives à des infiltrations d'eau, notamment dans la chambre des concessionnaires et dans celle des compteurs par la multitubulaire, des venues d'eau dans la galerie technique, et des venues d'eau au 'joint galerie/station'.

La cour retient en conséquence, une responsabilité partagée entre la société EMR, la société Eaux du Nord et la société Fayat Bâtiment.

Elle précise :

- que la société EMR a perforé la membrane installée par Etandex, sans avoir pris toutes informations et précautions nécessaires afin que la prestation qu'elle devait effectuer ne porte pas atteinte aux ouvrages des autres intervenants sur le chantier,

- que la société Eaux du Nord n'a pas communiqué tous les noms et coordonnées des personnes à contacter sur le chantier à cette fin, à sa sous traitante EMR,

- que la société CARI avait été alertée le 1er octobre 2009 par Etandex du fait que la membrane que cette dernière allait installer recouvrait les réservations dans le béton où devait être installé une liaison future, et avait été sollicitée par cette dernière pour lui indiquer les dispositions qui seraient prises pour 'étancher cette réservation' sans qu'il soit établi que CARI ait répondu à cette sollicitation.

Au vu de ce développements, il convient donc de dire, que sur le fondement de l'article 1147 du code civil dans sa version applicable aux faits de l'espèce, pour ce qui concerne la Fayat Bâtiment, et sur le fondement de l'article 1382 du code civil, dans sa version applicable aux faits de l'espèce, pour ce qui concerne EMR et Suez Eau France, ces sociétés engagent in solidum leur responsabilité vis à vis de la société Alta [Localité 11] au titre de l'immobilisation de l'ascenseur jusqu'au 10 janvier 2010, à raison des infiltrations dont elles sont à l'origine dans les conditions ci dessus rappelées.

Elles seront donc condamnées in solidum à garantir cette dernière à hauteur de

147 967,74 euros avec intérêt au taux légal à compter de la mise en demeure du

22 janvier 2014.

Ayant chacune contribué à cette immobilisation pendant la période concernée, il convient de dire que dans leur rapport entre elles, chacune des sociétés devra contribuer à hauteur d'un tiers, au montant de la somme totale soit 49 322,58 euros, toute autre demande en garantie étant rejetée.

III/ Sur la demande reconventionelle de la société Alta [Localité 11]

Alta [Localité 11] sollicite la condamnation in solidum de Kéolis [Localité 8], de Fayat Bâtiment, de Suez Eau France, d'EMR et d'AXA France IARD, assureur de Fayat Bâtiment, à lui payer la somme de 28 000 euros au titre des pénalités de retard qu'elle prétend avoir versées à la communauté urbaine de [Localité 8] (LMCU) au titre du retard de la livraison des ouvrages préliminaires qui n'a pu intervenir comme prévue le 4 septembre 2009.

Elle se fonde sur l'article 14.6 du contrat de vente en l'état futur d'achèvement des parking et des ouvrages préliminaire qui stipule 'En cas de non respect des délais d'achèvement des constructions tels que fixés au paragraphe 14.4 ci avant éventuellement prorogé ainsi qu'il est prévu au paragraphe 14.5, le vendeur sera redevable envers l'acquéreur d'une pénalité de 1000 euros par jour de retard calendaire.'

Toutefois, ainsi que le soulignent justement la société EMR et la société Fayat Bâtiments, les pièces versées aux débats par Alta [Localité 11] et notamment les échanges de courriels entre elle et la communauté urbaine de [Localité 8], ne permettent pas d'établir le lien de causalité entre les infiltrations objet du présent litige et les pénalités dont elle réclame le paiement.

Par ailleurs s'il apparaît que selon un mail du 9 septembre 2011, la communauté urbaine de [Localité 8] a indiqué à Alta [Localité 11] qu'elle envisageait de réduire le montant des pénalités appliquées sur son précédent appel de fonds de 125 000,00 euros à

28 000,00 euros lors du solde du prix, Alta ne produit aucun élément permettant d'établir que cette somme a finalement été définitivement arrêtée en son principe et en son montant par la communauté urbaine, au titre des pénalités dues par Alta [Localité 11].

Elle doit donc être déboutée de sa demande qui n'est établie ni en son principe ni en son montant.

IV/ Sur la garantie d'AXA France IARD

La société Fayat Bâtiment rappelle que la garantie de la compagnie Axa France IARD a été retenue par la cour d'appel dans son arrêt du 1er décembre 2016 suite à la réclamation de la société Etandex.

Elle soutient que la réclamation de Kéolis [Localité 8] constitue une seconde réclamation se rattachant au même fait dommageable, de sorte qu'Axa IARD doit la garantir, ainsi que l'a jugé le tribunal de commerce de [Localité 8], qui s'est fondé sur les conditions particulières de la police qui, prévoient que l'ensemble des dommages ou préjudices se rattachant au même fait dommageable, faisant l'objet d'une ou plusieurs réclamations, constitue un seul et même sinistre.

La compagnie d'assurance estime pour sa part que l'action de la société Fayat Bâtiment à son égard est prescrite par application de l'article L 114-1 2° du code des assurances.

Il résulte des dispositions de l'article L 114-1 2 alinéa 2 que 'quand l'action de l'assuré contre l'assureur a pour cause le recours d'un tiers, le délai de la prescription ne court que du jour où ce tiers à exercé une action en justice à l'encontre de l'assuré ou a été indemnisé par ce dernier.'

En l'espèce, la société Kéolis [Localité 8] (anciennement Transpole) a assigné la société Alta [Localité 11] devant le tribunal de commerce de [Localité 8] par acte d'huissier du 4 avril 2014 ; la société Alta [Localité 11] a assigné EMR, la société des Eaux du Nord et la société Fayat Bâtiment en garantie par acte d'huissier des 17 juillet et 1er août 2014.

Il appartenait dès lors à la société Fayat, d'assigner la société Axa IARD avant le

1er août 2016, soit dans les deux ans de l'assignation délivré par le Kéolis [Localité 8], tiers au sens de l'article précité. Ne l'ayant pas fait, son action en garantie est irrecevable comme prescrite, peu important que le tribunal de commerce ait sursis à statuer après avoir joint les deux procédures dont il était saisi, dans l'attente de l'arrêt de la cour d'appel de Douai rendu le 1er décembre 2016.

V/ Sur les dépens et les autres demandes

Le sens de l'arrêt conduit à dire que ce jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné la société Alta [Localité 11] à payer à la société Kéolis [Localité 8] la somme de 5 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et à condamner la société Alta [Localité 11] à payer à la société Kéolis [Localité 8] la somme de 7 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles d'appel.

Le sens de l'arrêt conduit en revanche la cour à infirmer les dispositions du jugement relatives à la garantie des frais irrépétibles auxquels Alta [Localité 11] a été condamnée en première instance.

Il convient de dire que les sociétés Fayat Bâtiment, Suez Eau France et EMR seront chacune tenues de verser à la société Alta [Localité 11] la somme de 3 000,00 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Le surplus des demandes formulées de ce chef sera rejeté.

Infirmant le jugement, la cour condamne in solidum les sociétés Fayat Bâtiment, EMR et Suez Eau France aux dépens de première instance et d'appel et dit qu'entre elles, elles y seront tenues à hauteur d'un tiers.

Il pourra être fait application de l'article 699 du code de procédure civile au profit des avocats qui en auront fait la demande.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Confirme le jugement en ce qu'il a condamné la société Alta Distribution à payer à la société Kéolis [Localité 8] la somme de 147 967,74 euros avec intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 22 janvier 2014, débouté la société Kéolis [Localité 8] de sa demande de paiement des pénalités de l'article L 441-6 du code de commerce dans sa version applicable à la présente instance, débouté la société Alta [Localité 11] de sa demande reconventionnelle en paiement de la somme de 28 000,00 euros et condamné Alta [Localité 11] à verser à Kéolis [Localité 8] la somme de 5 000,00 euros au titre des frais irrépétibles de première instance ;

Y ajoutant

Dit que la somme réclamée par Kéolis [Localité 8] au titre des factures impayées n'est pas une clause pénale ;

Déboute en conséquence Alta [Localité 11] et Suez Eau France de leur demande de modération de la dite somme ;

Infirme le jugement pour le surplus et statuant à nouveau des chefs infirmés et

y ajoutant :

' déboute la société Alta [Localité 11] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

' condamne in solidum les sociétés EMR, Suez Eau France et Fayat Bâtiment à garantir la société Alta [Localité 11] à hauteur de 147 967,74 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 2014 ;

' dit que dans les rapports entre les sociétés, chacune d'entre elle sera redevable du tiers de la somme garantie soit 49 322,58 euros avec intérêts au taux légal à compter du 22 janvier 2014 ;

' rejette toute autre demande de garantie ;

' dit que la demande de la société Fayat Bâtiment à l'encontre de la société AXA France IARD est irrecevable ;

' condamne in solidum les sociétés Fayat Bâtiment, EMR et Suez Eau France aux dépens de première instance et d'appel et dit qu'entre elles, elles y seront tenues à hauteur d'un tiers ;

' dit qu'il pourra être fait application de l'article 699 du code de procédure civile au profit des avocats qui en auront fait la demande ;

' condamne la société Alta [Localité 11] à payer à la société Kéolis [Localité 8] la somme de 7 000,00 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ;

' condamne les sociétés Fayat Bâtiment, Suez Eau France, et EMR à payer à la société Alta [Localité 11] la somme de 3 000,00 euros chacune, au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel ;

' déboute les parties du surplus de leurs demandes.

Le greffierLe président

V. RoelofsL. Bedouet

| France, Cour d'appel de Douai, Chambre 2 section 2, 23 janvier 2020, 18/00339

Synthèse

Références :

Origine de la décision