| France, Cour d'appel de Douai, Chambre 2 section 2, 15 décembre 2016, 15/04422

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 15/12/2016

***

N° de MINUTE :16/

N° RG : 15/04422

Jugement (N° 2014015890)

rendu le 31 mars 2015

par le tribunal de commerce de Lille Métropole

REF : PF/KH

APPELANTE

SA BPIfrance financement anciennement dénommée Oseo prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 1]

représentée par Me Virginie Levasseur, constituée aux lieu et place de Me Dominique Levasseur, avocat au barreau de Douai

assistée de Me Fouche Olivier du cabinet Fouche Ex-Ignotis , avocat au barreau du Val de Marne

INTIMÉ

Maître [D] [D] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Abaque XL services

demeurant [Adresse 2]

[Localité 2]

représenté par Me Marie-Hélène Laurent, exerçant à titre individuel et constitué aux lieu et place de Me Marie-Hélène Laurent, membre de la Selarl Adekwa, avocat au barreau de Douai

assisté de Me Jacques Bertrand, avocat au barreau de Lille

DÉBATS à l'audience publique du 18 octobre 2016 tenue par Pascale Fontaine et Paul Barincou, magistrats chargés d'instruire le dossier qui, après rapport oral de l'affaire, ont entendu les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en ont rendu compte à la cour dans son délibéré (article 786 du code de procédure civile). Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maryse Zandecki

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Pascale Fontaine, président de chambre

Paul Barincou, conseiller

Nadia Cordier, conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 15 décembre 2016 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Pascale Fontaine, président et Maryse Zandecki, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 20 septembre 2016

***

FAITS ET PROCEDURE

La société Abaque XL services (la société Abaque), ayant une activité de maintenance et de second oeuvre en bâtiment, créée le 21 janvier 2005, travaillait à 90% pour des bailleurs sociaux et, soumise à des délais de paiement longs, de 60 à 120 jours, devait faire appel à des sociétés de 'factoring' telles que BPIfrance financement (BPI).

Ainsi, le 22 juin 2011, BPI (alors dénommée Oséo) a consenti à la société Abaque un renouvellement de crédit de trésorerie, dénommé 'Avance +', d'un montant de 220 000 euros pour la période du 26 juin 2011 au 26 juin 2012, ayant pour objet le financement de créances professionnelles liées à des marchés faisant l'objet de contrats, 'préalablement domiciliés et cédés à son profit, l'encours des avances étant limité au montant des créances cédées' et faisant l'objet de diverses garanties. La ligne de crédit a été renouvelée puis modifiée par plusieurs avenants, jusqu'à celui du 6 janvier 2014 portant sur la période du 7 janvier au 26 juin 2014.

Le 30 juin 2014, la ligne de crédit a été renouvelée pour un montant de 380 000 euros, jusqu'au 26 juin 2015, l'encours des avances étant toutefois limité à 90 % du montant des créances cédées.

Ces avances étaient également garanties par un 'gage espèces' de 53 000 euros.

Arguant de la découverte en portefeuille de créances inexistantes, BPI a envoyé à la société Abaque, par courrier du 8 août 2014, un courrier similaire à celui du 30 juin 2014, comportant la mention 'avenant à la décision du 1er juillet 2014", ajoutant aux 'modalités d'utilisation' la phrase suivante : 'toutes les demandes de paiement présentées (factures, situations, décomptes) à compter du 30 juin 2014 inclus devront être préalablement vérifiées et acceptées par la maîtrise d'ouvrage'.

Le 18 août 2014, le tribunal de commerce de Lille Métropole a ouvert la procédure de redressement judiciaire de la société Abaque et désigné la SELARL Ajjis, représentée par M. [J], en qualité d'administrateur judiciaire et M. [D] mandataire judiciaire.

M. [J], ès qualités, lui ayant demandé de lui fournir l'état synthétique du compte de la société Abaque, la société BPI lui a indiqué, le 26 août 2014, 'qu'elle ne finançait que des créances avérées, qu'il appartenait à l'entreprise de faire valider par les débiteurs cédés tout le portefeuille et les bordereaux de cession à examiner, qu'en l'état actuel du compte tous les paiements sont des produits de cessions qui ne peuvent donner lieu à reversement puisque le compte est en avance indue' et a précisé que, calculs faits, 29 346, 44 euros étaient alors en 'avance indue'.

Par courrier du 28 août 2014, M. [J] a informé BPI que, conformément aux dispositions de l'article L. 622-13, II, du code de commerce, il demandait la poursuite du contrat, portant sur 'la ligne de crédit Avance + de 380 000 euros', en soulignant que 'les modalités de fonctionnement devront être celles validées et acceptées par la société Abaque au jour de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire'.

Le courrier de réponse de BPI, du 29 août 2014 - outre qu'il sollicitait de l'administrateur judiciaire qu'il lui adresse l'ordonnance du juge commissaire devant lui conférer le bénéfice des dispositions de l'article L. 622-17 du code de commerce et, à défaut, la requête adressée en ce sens - se référait aux dispositions du renouvellement du 30 juin 2014 et à l'avenant du 8 août 2014 pour indiquer qu'elle n'était pas opposée à la poursuite de ses concours (se référant à la validation à obtenir des débiteurs cédés).

Le 24 septembre 2014, le tribunal de commerce de Lille Métropole a prononcé la liquidation judiciaire de la société Abaque XL Services.

* * * * *

Par une ordonnance du 5 septembre 2014, la société Abaque et M. [J] ont été autorisés à assigner BPI en référé d'heure à heure pour l'audience du 9 septembre 2014 aux fins - essentiellement - de versement d'une somme de 77 653 euros au titre des facture mobilisées depuis le 1er juillet 2014, de versement de 16 419 euros au titre du 'trop retenu' des 10% de retenue de garantie, de reprise du fonctionnement du contrat aux conditions initiales.

Sur l'assignation en référé d'heure à heure, et par une ordonnance du 11 septembre 2014, le président du tribunal de commerce de Lille Métropole a, notamment :

- déclarée non fondée l'exception d'incompétence soulevée par BPI,

- condamné BPI à payer à la société Abaque XL Services la somme de 77 653 euros représentant les 90% des sommes dues sur les factures mobilisées depuis le 1er juillet 2014 à hauteur de 86 282 euros,

- débouté la société Abaque et Me [J] ès-qualités de leur demande au titre des sommes détenues par BPI au titre de la garantie de 10%,

- dit qu'il existait une contestation sérieuse sur le 'trop retenu' et débouté la société Abaque, Me [D] et Me [J] de ce chef,

- 'ordonné la poursuite du contrat initial du 30 juin sans aucune autre condition tel que demandé par Me [J] dans son courrier du 28 août 2014 avec les modalités définies dans le contrat à savoir application d'une retenue de garantie pour le financement des factures cédées depuis le 1er juillet 2014 et à céder, sous la condition des maîtrises d'ouvrage',

- condamné BPI à payer 3 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

La société BPI a fait appel (total) de cette décision, qui a donné lieu à un arrêt rendu le 2 juin 2016 par la cour d'appel de Douai.

* * * * *

Saisi par l'administrateur par une requête du 28 août 2014, le juge commissaire à la procédure de redressement judiciaire de la société Abaque a, le 10 septembre 2014, au visa des dispositions de l'article L. 622-13 du code de commerce et de la requête, 'autorisé BPI à maintenir les concours bancaires visés en annexe de la requête'.

Cette ordonnance a été notifiée aux intéressés (BPI, la société et les organes de la procédure) par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception, datée du 11 septembre 2014.

La BPI ayant formé un recours contre cette ordonnance le 17 septembre 2014, le tribunal de commerce de Lille Métropole, par jugement rendu contradictoirement le 31 mars 2015, à l'égard de la BPI d'une part, la société Abaque, la société Ajjis et M. [D] ès qualités, d'autre part, a :

- mis hors de cause la SELARL Ajjis ;

- dit recevable l'opposition formée par la SA Bpifrance financement ;

- débouté la SA Bpifrance financement de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 10 septembre 2014 par le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la SARL Abaque XL services ;

- débouté la SARL Abaque XL services de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

- condamné la SA BpiFrance financement à payer à la SARL Abaque XL services la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- débouté les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires ;

- condamné la SA Bpifrance financement aux entiers frais et dépens de l'instance taxés et liquidés à la somme de 132,06 euros.

C'est le jugement qui fait l'objet de la présente procédure, la société BPI ayant formé appel par une déclaration d'appel du 16 juillet 2015 en intimant M. [D] ès qualités.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 9 février 2016, la SA BPI demande à la cour d'appel de:

vu l'article 14 du code de procédure civile et les articles L 621-9, L 622-13 et R 622-13 du code de commerce,

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 31 mars 2015 en ce qu'il a confirmé en toutes ses dispositions l'ordonnance rendue le 10 septembre 2014 par le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la SARL Abaque XL services,

et, statuant à nouveau;

- prononcer l'annulation de l'ordonnance rendue par le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la SARL Abaque XL services en date du 10 septembre 2014.

Subsidiairement,

- infirmer l'ordonnance rendue le 10 septembre 2014 par le juge commissaire à la liquidation judiciaire de la SARL Abaque XL services ;

-dire et juger que l'autorisation conférée la société Bpifrance financement de poursuivre la ligne de crédit consentie à la SARL Abaque XL services, à supposer que par extraordinaire celle-ci ait été valablement requise par l'administrateur judiciaire, devait nécessairement s'entendre du renouvellement du 30 juin 2014 complétée par l'avenant du 8 août 2014 ;

- débouter la SARL Abaque XL services, la SELARL Ajjis et M. [D] de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions ;

- condamner solidairement les intimés à payer à la société Bpifrance financement la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- les condamner aux entiers dépens.

Elle soutient que la requête présentée au juge commissaire tendait, au premier chef, à voir autoriser la poursuite par la banque d'un concours financier dont les modalités étaient contestées entre les parties, en dissimulant au juge commissaire l'existence de cette contestation, et non d'ouvrir une garantie à la banque, ce qui ne venait qu'en second lieu ; que l'absence de communication des annexes à la requête et à l'ordonnance contestée ne permet pas de déterminer précisément les conditions auxquelles la banque était autorisée à poursuivre le financement ; que, selon l'intimé, il ne pouvait s'agir que du renouvellement du 30 juin 2014 ; que pourtant rien n'est moins sûr, compte tenu des termes des courriers de la banque qui n'entendait pas accepter la poursuite de son concours sans le bénéfice de l'Avenant du 8 août 2014, ce que l'administrateur judiciaire n'ignorait pas ; que l'ordonnance contestée lui fait grief, en ce qu'elle autorise la poursuite d'un financement sur des modalités pour lesquelles elle était en désaccord, et en ce qu'elle n'a pas été convoquée pour faire ses observations, au mépris du principe du contradictoire.

Elle explique que ce ne sont pas les dispositions de l'article L. 622-13, II du code de commerce qui sont en cause puisque c'est l'administrateur judiciaire qui a déposé cette requête ; que ce qu'elle critique, c'est le fait pour celui-ci d'avoir, sous couvert d'un accord supposé de l'établissement de crédit, déposé une requête aux fins d'autoriser celui-ci à poursuivre un concours - sans identification de ce dernier et en taisant au juge commissaire le désaccord sur le contrat considéré ; qu'après avoir soutenu le contraire devant le tribunal, le mandataire judiciaire fait l'aveu devant la cour de l'absence d'annexe, sans craindre de soutenir que 'la requête et le projet d'ordonnance sont des formulaires desquels l'administrateur a omis de retirer le terme d'annexe dès lors que, s'agissant d'un seul contrat, il n'y avait pas lieu de le lister' .

Elle souligne que cette explication procède d'une singulière mauvaise foi, dès lors (notamment) que la requête mentionnait 'le maintien ou l'octroi de concours bancaires dans les conditions reprises dans la correspondance figurant en annexe de la présente', et alors qu'elle avait expressément indiqué à l'administrateur judiciaire (courriel adressé à Me [J] le 29 août 2014) qu'elle n'entendait pas poursuivre le financement du 30 juin 2014 hors l'application de l'avenant du 8 août 2014 ; qu'une présentation loyale de la requête nécessitait l'annexe de ce courrier à la requête.

Elle fait encore valoir que les litiges relatifs à l'exercice de l'option réservée à l'administrateur judiciaire par l'article L. 622-12 relèvent de la compétence exclusive du juge commissaire, lequel est alors tenu de convoquer les parties ; que tel n'a pas été le cas en l'espèce ; que le grief est évident ; que l'administrateur judiciaire n'avait reçu aucun mandat de sa part pour saisir en son nom le juge commissaire d'une demande 'qui

puisse être contraire aux termes de son courriel du 29 août 2014" ; que l'administrateur judiciaire a 'trompé la religion du juge commissaire' et commis une faute grave.

Elle en conclut qu'elle justifie d'un intérêt personnel et direct rendant son opposition recevable et que le jugement doit être confirmé sur ce point.

Sur l'ordonnance contestée, elle relève que, 'singulièrement', l'administrateur et le mandataire judiciaire n'ont jamais communiqué la requête complète telle qu'elle aurait été déposée, avec ses annexes, et se retranchent derrière la notification de l'ordonnance par le greffe - laquelle, précisément, n'est accompagnée d'aucune annexe ; qu'il n'appartient pas aux administrateur et mandataire judiciaires de se faire juge de la valeur contractuelle de l'avenant du 8 août 2014 ; qu'en l'absence d' annexe l'ordonnance devait nécessairement être considérée comme nulle et de nul effet ; que, puisqu'il reconnaît l'existence d'un désaccord entre les parties sur les modalités contractuelles applicables, l'administrateur ne pouvait saisir le juge commissaire aux fins d'écarter l'avenant du 8 août 2014 sans que la banque ne soit appelée à fournir ses observations.

Elle rappelle qu'en application de l'article L. 621-9 du code de commerce le juge commissaire est chargé de veiller (...) à la protection des intérêts en présence et maintient que l'administrateur doit faire convoquer le cocontractant dès lors qu'il saisit le juge commissaire d'une difficulté relative à son droit d'option, en prétendant que la référence par le tribunal à l'article R. 622-13 du code de commerce est inappropriée dès lors que cet article ne vise pas en son premier alinéa le II de l'article L. 622-13 mais le III, 1° de ce même article.

Elle observe en outre que l'administrateur a encore fait preuve de déloyauté en n'informant pas plus le juge des référés de la saisine préalable du juge commissaire sur la même question.

Elle en conclut que le jugement doit être réformé et l'ordonnance annulée, en application des articles 14 et suivants du code de procédure civile.

Sur l'autorisation de maintenir les concours bancaires, elle rappelle que la ligne de crédit 'Avance +' est un crédit de trésorerie à durée déterminée ; que le précédent renouvellement était intervenu pour la période du 27 juin 2013 au 26 juin 2014 ; qu'à l'expiration de cette période, elle a décidé un nouveau renouvellement, à des conditions acceptées par Abaque.

Sur 'l'avenant du 8 août 2014", elle soutient que les modalités d'utilisation de la ligne de crédit qui y sont précisées relèvent de l'application pure et simple des conditions générales du crédit 'Avance +', acceptées de façon constante par sa cliente, depuis l'origine (article 4) ; que la société Abaque a reconnu avoir 'anticipé la date de finition de certains travaux' et a donc, en réalité, tenté de lui céder des factures fictives puisque portant sur des travaux non exécutés pour obtenir indûment des avances supplémentaires ; que, contrairement aux affirmations de sa cliente, elle-même n'avait jamais donné son accord à une telle pratique ; qu'elle a donc fait application de cette clause des conditions générales et refusé d'agréer des créances insuffisamment justifiées, en exigeant la certification préalable et l'acceptation par les débiteurs cédés pour celles présentées à compter du 30 juin 2014.

Elle estime qu'il n'apparaît pas que le juge commissaire ait été informé par l'administrateur des conditions générales et des conditions particulières incluant l'avenant du 8 août 2014 ; qu'à tort le tribunal a considéré qu'il s'agissait d'une modification substantielle des relations poursuivies depuis plusieurs années dans les mêmes termes et sans changement, pour laquelle elle n'avait pu justifier de l'accord

express de sa cliente ; qu'il n'existe pas plus d'accord express des parties sur le renouvellement du 30 juin 2014 - revendiqué par le mandataire judiciaire - que sur l'avenant du 8 août 2014.

Sur la demande reconventionnelle en dommages et intérêts, elle fait valoir que, si en effet compte tenu de la liquidation judiciaire intervenue l'intérêt pratique de l'ordonnance querellée n'est plus d'actualité, il demeure qu''lle est fonde à se voir rétablie dans ses doits, que ce recours conserve un intérêt juridique dès lors que l'ordonnance de référé a été frappée d'appel, qu'un désistement de sa part dans la présente instance n'aurait pas manqué d'être interprété par les intimés comme une acceptation du maintien de ses concours financiers sur la seule base du renouvellement du 30 juin 2014.

Elle souligne à cet égard que l'aveu, en cause d'appel, de l'absence d'annexe à la requête déposée devant le juge commissaire justifie d'autant plus cet appel.

Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 10 décembre 2015, M. [D], ès qualités, demande à la cour d'appel de :

vu l'article 31 du code de procédure civile; vu les articles L.622-13, L.622-17 et R.621-21 du code de commerce ;

- déclarer les prétentions de la liquidation judiciaire de la SARL Abaque en liquidation recevables et bien fondées,

A titre principal, in limine litis,

- déclarer le recours formé par la BpiFrance irrecevable et à ce titre l'en débouter ;

A titre subsidiaire,

- déclarer les moyens exposés à l'appui des prétentions de la BPI non fondés en droit et pour cette raison l'en débouter ;

A titre reconventionnel,

- condamner la BPI. au paiement de la somme de 5 000 euros pour procédure manifestement abusive ;

- condamner la BPI. au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.

M. [D], ès-qualités, expose, in limine litis, que 'ce recours en opposition de la décision du juge commissaire est irrecevable' ; qu'en application de l'article 31 du code de procédure civile l'action est ouverte exclusivement à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention ; que, pour critiquer les conditions de poursuite du contrat, c'est la décision de l'administrateur du 28 août 2014 qui aurait dû être attaquée en application de l'article R. 621-21 du code de commerce ; qu'en formant un recours contre l'ordonnance du juge commissaire la banque s'est trompée de décision à critiquer.

Il soutient que, pour justifier d'un intérêt à agir contre une décision, il faut que le motif de la contestation figure dans le dispositif de la décision attaquée, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, le juge commissaire ne faisant qu'autoriser la banque, lui donner une priorité de règlement et ordonner les publicités ; que ce juge n'a ni statué, ni exigé, ni imposé la

poursuite d'un contrat, ni même précisé les conditions de cette poursuite ; qu'en aucune façon le dispositif de cette décision ne fait grief à la banque ; que l'opposition doit donc être déclarée irrecevable.

À titre subsidiaire, il fait valoir que la requête et l'ordonnance ne sont nullement incomplètes ; que, le contrat Avance + étant le seul contrat souscrit ente la société Abaque et la BPI, c'est manifestement la seule convention dont l'administrateur pourrait exiger l'exécution ; que celui-ci a pris soin de préciser dans son courrier que 'les modalités de fonctionnement sont celles validées et acceptées par la société Abaque au jour de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire' ; que, dans ces conditions, lorsque l'administrateur a saisi le juge commissaire pour les garanties accordées à la banque lors de la poursuite de ce contrat, la situation était clairement connue des parties et l'absence d'annexe ne pouvait porter grief.

Il considère que dans ces conditions le problème de l'annexe citée dans la requête et dans l'ordonnance n'est qu'un prétexte pour la banque ; que celle-ci 'avait aussi tous moyens de son côté pour se renseigner auprès du greffe sur la requête et l'ordonnance critiquée' ; qu'elle a préféré ne rien faire et tenter d'utiliser ce moyen pour alimenter son contentieux ; que les documents, requête et projet d'ordonnance préparés par l'administrateur sont des formulaires desquels il a omis de retirer le terme d'annexe, dès lors que, s'agissant d'un seul contrat, il n'y avait pas lieu de le lister ; que la réponse du greffe confirme l'absence d'annexe, ce qui est totalement différent de la présentation faite par la banque qui invoque la nullité de l'ordonnance au motif qu'aucune annexe n'accompagnait la notification ; que ce n'est que par une erreur matérielle que la mention des annexes n'a pas été retirée de la requête et du projet d'ordonnance.

Il expose ensuite que la condition de l'accord du cocontractant n'est pas requise, et se réfère sur ce point à l'article L. 622-13, II du code de commerce ('l'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur') ; que c'est à la banque, si la décision de l'administrateur judiciaire ne lui plaît pas, d'exercer un recours dans les conditions de l'article R. 621- 21 ; que la décision du juge commissaire dans ces conditions ne peut constituer un grief autonome et ne pourra qu'être confirmée.

Il ajoute que la décision de l'administrateur de poursuivre le contrat, n'ayant pas fait l'objet d'un recours valable, doit s'appliquer ; que l'ordonnance du juge commissaire n'a été rendue qu'au profit de la banque, bénéficiant ainsi d'une priorité de paiement en cas de difficulté d'exécution du contrat ; qu'aucun texte ne prévoit le mandat de la banque à l'administrateur ; que la poursuite du contrat doit se faire aux conditions et clauses préalablement établies entre les parties ; que l'administrateur est seul compétent pour saisir le juge commissaire indépendamment de tout mandat.

Sur le bien fondé de la demande, il retient que le premier juge a constaté que la société Abaque ne contestait pas le caractère tacite des renouvellements des contrats venus à échéance, jusqu'au 30 juin 2014, puisqu'elle les a exécutés spontanément ; qu'avec pertinence il a relevé que l'avenant du 8 août 2014 constituait une condition supplémentaire à l'accord du 30 juin, laquelle n'a jamais fait l'objet d'une validation par la société Abaque ; qu'il s'agissait de modifications substantielles ; que ces constatations devront être confirmées par la cour d'appel ; que l'ordonnance de référé (bien que frappée d'appel) est à ce jour exécutoire.

Il prétend que 'venir dire que la banque n'a jamais mandaté l'administrateur judiciaire pour saisir le juge commissaire afin de bénéficier de la garantie de l'article L. 622-17, III, 2° est un mensonge', et qu'il suffit de se reporter au mail de la banque du 29 août 2014.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande de rejet de pièces

Par un courrier du 13 octobre 2016, le conseil de la BPI a communiqué à la cour l'arrêt rendu le 2 juin 2016 par la cour d'appel de Douai dans l'affaire opposant les parties à la suite de l'ordonnance de référé du 11 septembre 2014 ainsi que la pièce adverse n°35 dans cette autre procédure, à savoir une lettre du greffe du tribunal de commerce du 15 décembre 2015.

Le 14 octobre 2016, le conseil de l'intimé a répondu que la clôture avait été rendue le 20 septembre ; qu'il appartenait à son confrère de communiquer régulièrement ces pièces avant cette clôture ; que sous couvert d'un courrier adressé à la juridiction il ne pouvait être dérogé à la règle posée par l'article 783 du code de procédure civile ; qu'il convenait donc de rejeter des débats les éléments ainsi adressés le 13 octobre.

En application de ce texte, la cour va effectivement écarter des débats, comme irrecevable, l'arrêt du 2 juin 2016.

Cependant, tel ne sera pas le cas du courrier susvisé, dès lors qu'il figure avec le cachet n°7 dans le dossier remis par l'intimé lui-même et déposé au greffe de la cour le 7 octobre 2016 en vue de l'audience du 18 octobre 2016 (et qu'il est visé, sous ce numéro, dans la 'liste des pièces' agrafée à l'intérieur du dossier du conseil de M. [D]).

Sur la recevabilité du recours formé par la BPI à l'encontre de l'ordonnance du juge commissaire

1 - Selon l'article R. 621-21 du code de commerce :

'Le juge-commissaire statue par ordonnance sur les demandes, contestations et revendications relevant de sa compétence ainsi que sur les réclamations formulées contre les actes de l'administrateur, du mandataire judiciaire et du commissaire à l'exécution du plan. Le juge-commissaire est saisi par requête ou par déclaration au greffe de la juridiction, sauf s'il en est disposé autrement.

Si le juge-commissaire n'a pas statué dans un délai raisonnable, le tribunal peut être saisi à la demande d'une partie ou du ministère public.

Les ordonnances du juge-commissaire sont déposées sans délai au greffe qui les communique aux mandataires de justice et les notifie aux parties et aux personnes dont les droits et obligations sont affectés. Sur sa demande, elles sont communiquées au ministère public.

Ces ordonnances peuvent faire l'objet d'un recours devant le tribunal dans les dix jours de la communication ou de la notification, par déclaration faite contre récépissé ou adressée par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au greffe.

Le ministère public peut également saisir le tribunal par requête motivée, dans les dix jours de la communication qui lui est faite de l'ordonnance.

L'examen du recours est fixé à la première audience utile du tribunal, les intéressés et les mandataires de justice étant avisés.'

2 - Aux termes de l'ordonnance attaquée (pré-rédigée par le requérant), le juge commissaire a 'autorisé la BPI à maintenir les concours bancaires visés en annexe de la requête' et a 'dit que ces concours seront assortis en tant que de besoin de la priorité de règlement prévue à l'article . 622-17 du code de commerce'.

Le juge commissaire a donc statué, sur requête, sur une demande relevant de sa compétence et a ordonné la notification de son ordonnance à la société Abaque, aux organes de la procédure et à la société BPI - ce dont il s'évince que cette dernière était bien une personne intéressée, au sens de ce texte.

Au demeurant, dès lors que les courriers échangés entre celle-ci et l'administrateur, courant août 2014, attestent au moins d'une ambiguïté - sinon d'un désaccord - sur la teneur, la portée ou les modalités du contrat alors en cours, et ainsi sur les obligations ou les droits du cocontractant, celui-ci (la BPI) avait un intérêt, au sens de l'article 31 du code de procédure civile, à former un recours contre une telle décision, susceptible d'affecter ses droits - ce d'autant qu'aucune 'annexe' n'était jointe à l'ordonnance qui lui a été notifiée.

3 - Par ailleurs, c'est de manière inopérante que l'intimé soutient que la BPI se serait trompée de décision à attaquer et aurait dû critiquer celle de l'administrateur - créant ainsi une fin de non recevoir prévue par aucun texte -, dès lors que les courriers échangés les 28 et 29 août attestent de ce que la BPI avait connaissance de la saisine du juge commissaire, faite le 28 août par l'administrateur ('il conviendra de nous adresser l'ordonnance délivrée par le juge commissaire nous conférant le bénéfice des dispositions de l'article L. 622-17 du code de commerce, à défaut la requête que vous lui aurez adressée') mais n'était alors pas en mesure de s'assurer que 'l'avenant' du 8 août 2014 avait été ou allait être porté à la connaissance du juge commissaire.

Ne s'étant pas vu notifier expressément par M. [J] que celui-ci refusait l'application de 'l'avenant du 8 août', la BPI n'avait pas à saisir elle-même le juge commissaire d'une quelconque contestation d'une décision de l'administrateur, étant de surcroît informée que ce dernier avait lui-même déjà saisi le juge commissaire.

Le recours formé par la BPI était donc recevable.

E jugement sera donc confirmé en ce qu'il dit recevable 'l'opposition' formée par la BPI.

Sur la demande d'annulation de l'ordonnance du juge commissaire

S'agissant d'une ordonnance rendue sur requête, par le juge commissaire, dans une matière relevant de sa compétence, conformément au texte susvisé, et susceptible d'une opposition devant le tribunal de commerce avant le cas échéant d'un appel du jugement alors rendu, le principe de la contradiction étant alors mis en oeuvre devant le tribunal, les exigences de l'article 14 du code de procédure civile n'ont nullement été méconnues à l'occasion de la procédure devant le juge commissaire.

Il n'y a donc pas lieu d'annuler l'ordonnance.

Sur la demande présentée par l'administrateur au juge commissaire

1 - Selon l'article L. 622-13 du code de commerce :

'I. - Nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle, aucune indivisibilité, résiliation ou résolution d'un contrat en cours ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde.

Le cocontractant doit remplir ses obligations malgré le défaut d'exécution par le débiteur d'engagements antérieurs au jugement d'ouverture. Le défaut d'exécution de ces engagements n'ouvre droit au profit des créanciers qu'à déclaration au passif.

II. - L'administrateur a seul la faculté d'exiger l'exécution des contrats en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur.

Au vu des documents prévisionnels dont il dispose, l'administrateur s'assure, au moment où il demande l'exécution du contrat, qu'il disposera des fonds nécessaires pour assurer le paiement en résultant. S'il s'agit d'un contrat à exécution ou paiement échelonnés dans le temps, l'administrateur y met fin s'il lui apparaît qu'il ne disposera pas des fonds nécessaires pour remplir les obligations du terme suivant.

III. - Le contrat en cours est résilié de plein droit :

1° Après une mise en demeure de prendre parti sur la poursuite du contrat adressée par le cocontractant à l'administrateur et restée plus d'un mois sans réponse. Avant l'expiration de ce délai, le juge-commissaire peut impartir à l'administrateur un délai plus court ou lui accorder une prolongation, qui ne peut excéder deux mois, pour se prononcer ;

2° A défaut de paiement dans les conditions définies au II et d'accord du cocontractant pour poursuivre les relations contractuelles. En ce cas, le ministère public, l'administrateur, le mandataire judiciaire ou un contrôleur peut saisir le tribunal aux fins de mettre fin à la période d'observation.

IV. - A la demande de l'administrateur, la résiliation est prononcée par le juge-commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts du cocontractant.

V. - Si l'administrateur n'use pas de la faculté de poursuivre le contrat ou y met fin dans les conditions du II ou encore si la résiliation est prononcée en application du IV, l'inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts au profit du cocontractant, dont le montant doit être déclaré au passif. Le cocontractant peut néanmoins différer la restitution des sommes versées en excédent par le débiteur en exécution du contrat jusqu'à ce qu'il ait été statué sur les dommages et intérêts.

VI. - Les dispositions du présent article ne concernent pas les contrats de travail. Elles ne concernent pas non plus le contrat de fiducie, à l'exception de la convention en exécution de laquelle le débiteur conserve l'usage ou la jouissance de biens ou droits transférés dans un patrimoine fiduciaire.'

2 - Ainsi, la faculté d'exiger la continuation d'un contrat appartient à l'administrateur seul (lorsqu'il en a été nommé un), lequel a l'exclusivité du droit d'option, sans autorisation préalable du juge commissaire et même sans l'accord du débiteur.

Le contrat se poursuit 'aux conditions contractuelles' existantes au jour de l'ouverture de la procédure collective.

3 - Le litige opposant les parties sur le fond se résume en définitive au fait de déterminer si 'l'avenant' du 8 août 2014 est entré dans le champ contractuel ou si les relations contractuelles entre la société Abaque et BPI étaient, au 18 août 2014, régies par les seules clauses et conditions acceptées au 30 juin 2014.

Il convient au préalable de retenir que c'est de manière pertinente que la BPI souligne l'absence de formes particulières d'acceptation par la société Abaque des renouvellements ou avenants successifs du crédit 'Avance +' depuis le mois de juin 2011.

Il importe ensuite de souligner que le document adressé le 8 août 2014 à la société Abaque et le précédent ('le renouvellement du 30 juin 2014") diffèrent en deux points, dans le paragraphe intitulé 'modalités d'utilisation' :

- la première phrase, ainsi rédigée dans le renouvellement du 30 juin :

'les avances sont réalisées sur présentation de bordereaux de cession de créances professionnelles accompagnés, pour les factures d'un montant égal ou supérieur à 600 euros, de tout document nécessaire, le cas échéant, à la notification de la cession',

devient, dans le suivant :

'les avances sont réalisées sur présentation de bordereaux de cession de créances professionnelles accompagnés, de tout document permettant d'identifier la créance et d'en confirmer l'existence à Bpifrance Financement, le cas échéant de notifier la cession' ;

- la phrase, 'toutes les demandes de paiement présentées (factures, situations, décomptes) à compter du 30 juin 2014 inclus, devront être préalablement être vérifiées et acceptées par la maîtrise d'ouvrage', est insérée à la fin de ce paragraphe pour le document du 8 août.

Cette 'nouvelle' modalité d'utilisation était rappelée et expliquée par la BPI à Me [J], l'administrateur, à l'occasion de leurs échanges du 26 août 2014 : '(...) l'examen attentif du portefeuille de créances (dont enquêtes auprès des débiteurs cédés) a conduit Bpifrance à demander une validation des créances par les débiteurs cédés, notamment sur des créances du portefeuille dont l'existence n'était pas confirmée. Il a été rappelé au dirigeant de l'entreprise que Bpifrance finançait des créances avérées . (...) Enfin, comme indiqué à M. [A] hier soir lors de notre entretien téléphonique, il lui appartient de faire valider par les débiteurs cédés tout le portefeuille ainsi que les bordereaux de cession à examiner.'.

Elle avait été annoncée par elle à la société Abaque dans son courrier du 18 juillet, en raison des dysfonctionnements constatés : 'votre opération a fait l'objet de contrôles et d'enquêtes courant semaine dernière. Les retours montrent des dysfonctionnements que nous ne pouvons accepter : factures non reconnues par la comptabilité fournisseurs des donneurs d'ordres ; factures en comptabilité mais avec deux mois d'écart par rapport aux dates figurant sur vos bordereaux. (...) Pour les nouvelles factures que vous nous remettrez, elles devront désormais être attestées par le 'maître d'oeuvre'. Nous reprendrons les avances dès que nous aurons la confirmation de la couverture de nos encours.'

Or, force est de constater que cette modalité d'exécution n'est que la reprise de l'une des stipulations des 'conditions générales du crédit Avance +' annexées au document de renouvellement du 30 juin 2014 - dont l'opposabilité n'est aucunement remise en cause par l'intimé -, lesquelles sont en outre identiques aux conditions générales annexées aux contrats des années précédentes.

En effet, l'alinéa 2 de l'article 4 de ces 'conditions générales' est ainsi rédigé : 'à tout moment, selon la nature du débiteur cédé, et au plus tard dans un délai de 100 jours après leur date d'émission, les créances financées devront être attestées ou certifiées par le débiteur cédé ; à défaut elles pourront être exclues du portefeuille financé'.

En outre, l'intimé ne justifie aucunement d'une quelconque réaction de la société Abaque qui, à réception de ce document daté du 8 août 2014 ou du courrier du 18 juillet, aurait contesté la mise en oeuvre de cette 'précaution' par BPI.

Il convient donc de dire que les 'modalités d'utilisation', telles qu'énoncées dans le document intitulé 'avenant du 8 août', constituaient bien des modalités de fonctionnement du compte applicables au jour de l'ouverture de la procédure collective.

4 - Le tribunal a, dans ses motifs, conclu en sens contraire, en retenant que c'est à juste titre que l'administrateur judiciaire avait sollicité l'autorisation de poursuivre le contrat 'Avance +' aux seules conditions du 30 juin 2014, et a, par ces moitifs, 'confirmé l'ordonnance du juge commissaire'.

Toutefois, il paraît difficile de réformer ou de confirmer l'ordonnance, dès lors que, d'une part, celle-ci ne précise pas à quelles clauses et conditions les concours bancaires sont maintenus, se bornant à se référer à 'l'annexe de la requête', d'autre part, le courrier du greffier du tribunal de commerce du 15 décembre 2015 atteste qu'aucune annexe n'avait été jointe à cette requête.

Les chefs du dispositif de cette ordonnance n'étant pas contestés par ailleurs, la cour confirmera le jugement pour avoir confirmé l'ordonnance, mais ajoutera à celle-ci, en précisant que les concours bancaires ainsi maintenus étaient ceux définis par le renouvellement du 30 juin 2014, complété par 'l'avenant' du 8 août 2014.

Sur les demandes accessoires

L'argumentation et les moyens exposés par la BPI étant retenus par la cour, la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive présentée par l'intimé sera rejetée.

L'intimé, qui succombe en ses prétentions, sera condamné, ès qualités, aux dépens de première instance et d'appel, et débouté de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.

Enfin, il est équitable de ne pas faire droit à la demande présentée par la BPI en remboursement de ses frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS,

ECARTE des débats, comme étant irrecevable, l'arrêt rendu le 2 juin 2016 par la cour d'appel de Douai et transmis par l'appelante postérieurement à l'ordonnance de clôture,

CONFIRME le jugement en ce qu'il dit recevable 'l'opposition' formée par BPIfrance financement à l'encontre de l'ordonnance du juge commissaire du 10 septembre 2014 et en ce qu'il confirme en toutes ses dispositions cette ordonnance,

REFORME le jugement en ce qu'il déboute la société BPIfrance financement de toutes ses demandes, fins et conclusions, et en ce qu'il la condamne aux entiers frais et dépens et au paiement de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,

STATUANT à nouveau de ces chefs ET AJOUTANT au jugement déféré et à l'ordonnance du juge commissaire en date du 10 septembre 2014,

PRECISE que les concours bancaires ainsi maintenus sont ceux définis par le renouvellement du 30 juin 2014, complété par 'l'avenant' du 8 août 2014,

DEBOUTE Me [D], ès qualités, de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,

REJETTE les demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. [D], ès qualités, aux dépens de première instance et d'appel.

Le GreffierLe Président

M. ZandeckiP. Fontaine