| France, Cour d'appel de Douai, Chambre 2 section 2, 23 juin 2016, 14/05096

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 23/06/2016

***

N° de MINUTE : 16/

N° RG : 14/05096

Jugement (N° 2011/01025)

rendu le 21 Juillet 2014

par le Tribunal de Commerce de DUNKERQUE

REF : PF/KH

APPELANTE

SARL ASSISTANCE EN PAPETERIE ET ROBINETTERIE'ASPARO'

ayant son siège social [Adresse 2]

[Localité 1]

Représentée par Me Marie-Hélène LAURENT, exerçant à titre individuel et constitué aux lieu et place de Me Marie-Hélène LAURENT, membre de la SELARL ADEKWA, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de Maître Catherine FILZI de la SCP FRENCH CORNUT-GENTILLE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉES

SARL FOURE LAGADEC

ayant son siège social [Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Valérie BIERNACKI, membre de la SCP DRAGON-BIERNACKI, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de Me Agathe LOVENBRUCK, avocat au barreau de HAVRE

SARL FOURE LAGADEC FLANDRES

ayant son siège social [Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par Me Valérie BIERNACKI, membre de la SCP DRAGON-BIERNACKI, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de Me Agathe LOVENBRUCK, avocat au barreau de HAVRE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Pascale FONTAINE, Président de chambre

Stéphanie ANDRE, Conseiller

Nadia CORDIER, Conseiller

---------------------

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maryse ZANDECKI

DÉBATS à l'audience publique du 25 Février 2016 après rapport oral de l'affaire par Pascale FONTAINE

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 23 Juin 2016 après prorogation du délibéré initialement prévu le 26 mai 2016 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Pascale FONTAINE, Président, et Maryse ZANDECKI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 20 janvier 2016

***

FAITS ET PROCEDURE

La société Assistance en papeterie et robinetterie (Asparo), créée en 1988, a pour activité l'exécution de travaux de mécanique en milieu industriel et la maintenance et l'entretien d'installations comportant, notamment, des vannes et des soupapes.

Elle a développé son activité dans le secteur nucléaire, jusqu'à y réaliser - en 1998 - 81% de celle-ci et se présenter comme le leader sur ce marché.

Elle aurait ainsi compter, en 2000, 144 salariés dont 111 salariés productifs spécialisés et 9 chargés d'affaires, lesquels avaient pour mission de commercialiser les prestations proposées et d'assurer le suivi technique et humain.

L'un de ceux-ci, M. [Z], embauché le 1er mars 1993, qui avait notamment en charge le développement du chiffre d'affaires 'sur le Nord du territoire français, tous secteurs d'activité confondus', avait - toujours selon la société Asparo - un rôle stratégique pour elle, comme étant à l'origine de 23 % de son chiffre d'affaires en 2000.

La société Foure Lagadec Flandres (FL Flandres), ayant pour activités la chaudronnerie, la tuyauterie, la mécanique, l'électricité, l'entretien et la maintenance de tous sites industriels, travaille également pour des centrales nucléaires et appartient au même réseau 'QS' de réparateurs homologués de soupapes que la société Asparo.

Elle a pour associé unique la société Foure Lagadec (F-L), dont le siège social est situé au [Localité 3].

M. [Z] ayant démissionné le 15 février 2001 (avec effet au 18 mai 2001) pour ensuite conclure un contrat de travail avec la société FL Flandres le 16 mai 2001, Asparo lui a

adressé un courrier, le 20 juin 2001, pour lui rappeler qu'il était tenu par une clause de non-concurrence et le mettre en demeure de cesser cette collaboration avec cette société concurrente. Une lettre du même jour a informé FL Flandres de ces faits.

Par un arrêt irrévocable du 26 novembre 2003, la chambre sociale de la cour d'appel de Douai a condamné M. [Z] au paiement de 27 000 euros de dommages et intérêts pour violation de cette clause.

Soutenant avoir reçu, concomitamment à ce départ, des lettres de démission de nombreux salariés spécialement formés, prétendant avoir également perdu - dans l'année normalement couverte par la clause de non-concurrence de M. [Z] - des marchés qu'EDF lui confiait habituellement depuis plus de dix ans, expliquant s'être ainsi trouvée désorganisée et avoir dû procéder à une restructuration et un changement de forme sociale, estimant que la société FL Flandres s'était livrée à des actes de concurrence déloyale - notamment en étant complice de la violation par M. [Z] de sa clause de non-concurrence -, la société Asparo, par un acte d'huissier du 11 février 2011, a assigné 'la société Foure-Lagadec' devant le tribunal de commerce de Dunkerque, aux fins de paiement, avec exécution provisoire, des sommes de 4 123 000 euros à titre de dommages et intérêts (soit 1 623 000 euros pour 'ruine de son fonds de commerce' et 2.500.000 euros pour 'perte de chance de générer un profit sur 10 ans dans le domaine de l'entretien des installations nucléaires') et de 7 000 euros au titre de ses frais.

La société Foure Lagadec Flandres est intervenue volontairement à l'instance.

Par un jugement du 21 juillet 2014, le tribunal de commerce de Dunkerque a :

- déclaré hors de cause la société Foure Lagadec (RCS. Le Havre 398 266 098),

- écarté la demande de production de pièces,

- débouté la société Assistance en papeterie et robinetterie de l'ensemble de ses demandes dirigées contre la société Foure Lagadec Flandreses (RCS. Dunkerque 390 877 900),

- rejeté les demandes indemnitaires de part et d'autre,

- condamné la société Assistance en papeterie et robinetterie aux dépens.

La société Assistance en papeterie et robinetterie (Asparo) a fait appel (total) par une déclaration d'appel du 5 août 2014, en intimant les deux sociétés Foure - Lagadec.

MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES

Aux termes de ses conclusions récapitulatives signifiées par voie électronique le 12 février 2015, la société ASPARO demande à la cour de :

Vu l'article 1382 du code civil,

Vu le rapport d'expertise extrajudiciaire de MM. [I] et [R],

- confirmer le jugement en ce qu'il a déclaré recevables l'action et les demandes de la société Asparo et débouté la société Foure-Lagadec Flandres de ses demandes,

- le réformer pour le surplus,

- statuant de nouveau :

- juger que la société Foure Lagadec Flandres s'est rendue coupable d`actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société ASPARO,

- la condamner à lui verser la somme de 4 123 000 euros à titre de dommages et intérêts pour son préjudice économique et financier,

- condamner la société Foure-Lagadec Flandres à lui verser la somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts pour son préjudice moral,

- juger que les condamnations prononcées produiront intérêts au taux légal à compter du 22 juin 2001, date à laquelle la société Foure Lagadec Flandres était officiellement informée de l'existence de la clause de non concurrence à laquelle Monsieur [Z] était tenu,

- dire que les intérêts échus produiront eux-mêmes intérêts par application des dispositions de l'article 1154 du Code civil,

- condamner la société Foure Lagadec Flandres à lui verser la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouter les sociétés intimées de l'ensemble de leurs demandes,

- Condamner la société Foure Lagadec Flandres aux entiers dépens.

Elle expose d'abord que la validité de son assignation ne fait aucun doute, qu'aucune confusion n'est possible entre 'Foure Lagadec Flandres' et une autre entité du groupe Foure Lagadec ; que l'irrégularité visée par les intimées résulte d'une erreur matérielle et que l'adresse du siège social était la bonne ; que d'ailleurs dans ses conclusions la société défenderesse avait bien repris sa dénomination complète ; que la teneur des conclusions déposées devant le tribunal de commerce et l'intervention volontaire de la société Foure Lagadec, ayant siège social au [Localité 3], établissent la régularité de la procédure ; que Foure Lagadec Flandres ne justifie d'aucun préjudice tel que visé par les articles 112 et 114 du code de procédure civile.

Elle fait ensuite valoir son action est fondée sur les articles 1382 et 1383 du code civil ; qu'elle reproche à la société FL Flandres une complicité de violation de la clause de non-concurrence ayant pesé sur M. [Z], une appropriation du savoir-faire et de ses méthodes commerciales ayant conduit à sa désorganisation commerciale, ainsi que des faits de parasitisme économique ; que cette société connaissait l'existence de la clause en question - puisqu'elle-même la lui avait signalée par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 20 juin 2001 - et a engagé sa responsabilité pour ne pas avoir rompu le contrat de travail de M. [Z] ; que le tribunal a ajouté une condition qui n'est prévue ni par un texte ni par la jurisprudence, en considérant que FL Flandres aurait dû être informée dans le détail de contenu de cette clause ; que, selon la jurisprudence, la seule connaissance de cette clause est une faute délictuelle qui engage la responsabilité de son auteur, indépendamment d'un détournement effectif de clientèle ou de l'existence de manoeuvres dolosives ; qu'il a été définitivement jugé que M. [Z] avait violé la clause, que l'arrêt de la cour d'appel de Douai s'impose et que la preuve du manquement n'a plus à être apportée ; que l'avenant sur lequel figure la clause n'est pas une contre-lettre, s'agissant simplement d'une convention venant compléter le contrat de travail ; que la 'clause de discrétion' figurant dans celui-ci n'est pas contraire à la première, s'agissant d'obligations différentes ; que l'indication selon laquelle 'M. [Z] a quitté la société libre de tout engagement' n'est pas une renonciation au bénéfice de la clause de non-concurrence.

Elle ajoute que l'entretien des vannes et soupapes des centrales nucléaires et thermiques constituait son activité principale ; qu'une telle activité exige un personnel stable, hautement qualifié et qu'elle consacrait chaque année jusqu'à 8% de son chiffre d'affaires à la formation de ses salariés, qui étaient difficilement remplaçables ; que la simultanéité et le nombre des départs, caractéristiques d'une manoeuvre déloyale, sont établis en l'espèce ; que FL Flandres a profité de ses investissements, commerciaux et en matière de formation, notamment en les économisant.

Par des conclusions signifiées par voie électronique le 29 décembre 2014, les sociétés Foure-Lagadec sollicitent de la cour qu'elle :

Vu les articles 1147 et 1382 du code civil et 1321 du code civil,

- déclare nul l'exploit introductif d'instance enrôlé en ce qu'il a été délivré à une Société Foure Lagadec sans aucune précision.

- donne acte à la Société Foure Lagadec Flandres de son intervention le 26 Mars 2014.

- dise inopposables les demandes présentées avant cette date contre elle et prescrites celles qui pourraient l'être.

- constate le refus opposé par la société Asparo de produire :

- le registre du personnel,

- l'assignation enrôlée devant le tribunal de Pontoise contre SPIE pour concurrence déloyale,

- les pièces produites à [Localité 5] et notamment le rapport du cabinet d'expert-comptable de [Localité 4] mandaté par Asparo pour le litige contre SPIE,

- rejette en conséquence toutes ses demandes pour duplicité,

- constate que la clause de non concurrence dont la protection est revendiquée n'est pas comprise dans le contrat de travail signé par le salarié.

- dise que l'avenant du même jour que le contrat, contenant cette clause, est une contre lettre sans date certaine et portée à la connaissance du nouvel employeur pour la première fois le 16 Mai 2014 ,12 ans plus tard !!, et par là même inopposable aux tiers dont la concluante.

- déclare tant irrecevables que mal fondées les demandes présentées.

- condamne la société Asparo au paiement de :

- 20 000 euros pour procédure abusive et malicieuse ;

- 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- 3 000 euros au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile ;

- condamne la même en tous les dépens.

Très subsidiairement :

-rejette toutes les demandes ;

- constate qu'une action similaire est introduite à l'encontre de la Société

SPIE Nucléaire (mentionnée page 7 de l'exploit introductif d'instance de la Société Asparo) ;

- dise inopposables les expertises auxquelles la société défenderesse a refusé de participer s'agissant d'un mandataire de son contradicteur ;

- si d'aventure le principe était accueilli, désigner un expert avec mission complète et notamment de répondre aux dires des parties.

Sur 'la recevabilité de l'action', elles expliquent que l'assignation a été délivrée à une société Foure Lagadec, domiciliée à [Localité 6] - au lieu du [Localité 3]-, laquelle est juridiquement distincte de la SARL FL Flandres ; qu'il n'existe pas de société Foure Lagadec à [Localité 6] et que la personne ayant reçu l'acte ne représente pas 'cette société dont elle n'est pas salariée' ; que la société homonyme FL Flandres n'a pas été assignée ; qu'il appartenait au demandeur de régulariser la procédure ; qu'Asparo 'persistant dans son erreur', la sarl FL Flandres est intervenue volontairement à l'instance le 24 mars 2014 ; qu'ainsi, les demandes faites contre elle, antérieurement, sont 'inexistantes' et qu celles présentées postérieurement sont prescrites, 'plus de cinq ans s'étant écoulés'.

Elles relèvent que le demandeur avait assigné sur le fondement de l'article 1147 du code civil puis a pris des conclusions, le 13 février 2013, indiquant agir désormais en application de l'article 1382 du code civil ; que, jusqu'au 16 mai 2014, ni le contrat de travail ni la clause de non-concurrence n'étaient produits ; que, lorsqu'elle a recruté M. [Z], le contrat qu'il lui a présenté ne comportait pas de clause de non-concurrence, mais uniquement une clause de confidentialité ou discrétion ; que le courrier du 20 juin 2001 d' Asparo se bornait à lui notifier d'avoir à se séparer de son nouveau salarié, sans même donner le texte de la prétendue clause ; qu'il est étonnant, d'abord, que cette société ait attendu 10 ans pour communiquer ses pièces n° 13 et 14, ensuite, que l'avenant soit du même jour que le contrat de travail lui-même ; qu'il s'agit en réalité d'une contre-lettre, qui n'a point d'effet à l'égard des tiers.

Elles soutiennent que l'arrêt rendu par la chambre sociale de la cour d'appel de Douai n'a pas autorité de chose jugée au sens de l'article 1351 du code civil puisqu'elles n'ont pas été appelées dans cette procédure ; qu'en outre, une clause qui interdit une activité professionnelle à un salarié pendant un an dans un secteur d'activité 'étroit' est une clause nulle ; que M. [Z] était, chez Asparo, chargé d'affaires - donc 'commercial' - alors que chez elles il occupait un poste de préparateur d'affaires, poste plus technique, en aval et non en amont des marchés.

'Très subsidiairement', elles expliquent que la liberté d'installation et de concurrence est un principe séculaire, rappelé par la loi Le Chapelier de 1791 ; que' le détournement de clientèle ne peut résulter du seul fait que des clients se reportent sur le nouveau commerce en raison de la compétence de son propriétaire' ; que doit être rapportée la preuve tant de manoeuvres déloyales que d'une désorganisation de l'entreprise, et pas seulement celle d'une simple perturbation ou d'un déplacement de clientèle ; que les deux sociétés ont des clients communs et se trouvent en conséquence régulièrement en concurrence, indépendamment de l'activité de M. [Z] ; que celui-ci a été embauché comme 'préparateur d'arrêt', poste qui par nature n'est pas en contact avec la clientèle ; que la lettre du 20 juin 2001 mentionnait de façon contradictoire qu'il était tenu par une clause de non-concurrence et qu'il quittait Asparo libre de tout engagement ; qu'aucun fait précis d'intervention de M. [Z] pour un marché ou un client dans le cadre de son activité antérieure n'est cité ; que le débauchage de salariés d'Asparo par FL Flandres est invoqué mais qu'aucun document n'a jamais été produit ; que, de surcroît ceux qui ont quitté Asparo travaillent désormais pour SPIE

Nucléaire, qu'Asparo a assigné à [Localité 5] par une ' assignation standard' pour des faits identiques.

Elles font en outre valoir que la société Asparo réclame 4 123 000 euros à leur encontre et, à l'égard de SPIE, 5 500 000 euros, soit 9 623 000 euros de dommages et intérêts cumulés ; qu'il s'agit d'une tentative d'escroquerie au jugement ; que les aléas industriels qui ont affecté Asparo sont de diverses natures et que l'expertise produite ne distingue pas les causes de la perte de chiffre d'affaires ; que le lien de causalité entre la prétendue faute et le prétendu préjudice n'est pas établi.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la procédure

Il n'y a pas lieu de procéder aux 'donner acte' tels que formulés dans les dispositifs des conclusions, les 'donner acte' étant sans valeur juridique.

Il n'y a pas lieu non plus de reprendre ou d'écarter dans le dispositif du présent arrêt les demandes tendant à 'constater que...' ou 'dire que ...', telles que figurant dans le dispositif des conclusions des parties, lorsqu'elles portent sur des moyens ou éléments de fait relevant des motifs et non des chefs de décision devant figurer dans la partie exécutoire de l'arrêt.

Sur l'assignation

Dans le dispositif de leurs conclusions, les intimées sollicitent de la cour qu'elle 'déclare nul l'exploit introductif d'instance enrôlé en ce qu'il a été délivré à une Société Foure Lagadec sans aucune précision', tout en intitulant leur argumentation 'sur l'inexistence de l'exploit introductif d'instance'.

Il n'en demeure pas moins que cette argumentation est dénuée de pertinence, tant en fait qu'en droit, dès lors que :

- si le nom de la société assignée indiqué en première page de l'assignation est 'Fouré-Lagadec', l'adresse qui y figure et à laquelle l'acte a été délivré est celle de FL Flandres, [Adresse 4],

- la personne qui était présente sur ces lieux et à laquelle l'acte a été remis, Mme [Y], s'est présentée comme assistante de direction et déclarée habilitée à recevoir l'acte, et n'a présenté aucune objection tenant à l'intitulé 'Foure Lagadec' ou 'Foure Lagadec Flandres',

- il n'est nullement établi que cette personne n'ait pas été salariée de cette dernière,

- dans le corps de l'acte, comme dans le dispositif contenant les demandes, c'est toujours la société Foure Lagadec Flandres qui est visée comme partie adverse, Foure Lagadec étant parfois citée comme 'le groupe',

- il n'y avait donc aucune incertitude sur la société assignée, et c'est à tort que les intimées concluent à l'absence de 'désignation intelligible des personnes morales concernées',

- il n'est justifié d'aucun grief, au sens de l'article 114 du code de procédure civile.

Ainsi, en application des articles 648, 649, 112 et 114 du code de procédure civile, l'exception de nullité soulevée par les sociétés intimées sera écartée.

En conséquence, il n'y a pas lieu de répondre aux moyens exposés par les intimées, en page 3 de leurs conclusions, tenant à 'l'inexistence des demandes formulées contre FL Flandres avant son intervention du 26 mars 2014" et à 'la prescription des demandes formulées contre elle postérieurement', devenus inopérants et sans objet.

Sur la concurrence déloyale

1 - Sur la clause de non concurrence liant M. [Z]

¿ Selon l'article 1382 du code civil, tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé, à le réparer.

Et, en application de l'article 1383 de ce code, chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou par son imprudence.

Le tiers qui se rend complice de la violation d'une clause de non concurrence commet une faute engageant sa responsabilité délictuelle sur le fondement du premier de ces textes.

¿ La cour est saisie d'une action dirigée par l'ancien employeur de M. [Z] contre le nouveau, fondée sur la complicité dans la violation d'une clause de non-concurrence, la juridiction prud'homale ayant tranché la question préalable de la violation de cette clause par ce salarié.

L'arrêt rendu le 26 novembre 2003 par la chambre sociale de la cour d'appel de Douai, aujourd'hui irrévocable et qui s'impose aux parties à la présente instance comme à la présente juridiction, a en effet condamné M. [Z] à payer à la société Asparo une certaine somme à titre de dommages et intérêts pour 'violation de la clause de non-concurrence stipulée le 1er mars 1993", en retenant notamment que, d'une part, la clause était valide, d'autre part, 'la concurrence que celui-ci travaillant au service de FL Flandres était susceptible de faire à la société Asparo était réelle'.

Sont donc inopérants - et n'ont pas à être étudiés - les moyens exposés par les intimées et tenant à l'absence de date certaine de l'avenant incluant cette clause, à l'absence d'effet à leur égard d'une telle contre-lettre, au fait qu'il s'agissait seulement d'une clause de confidentialité, à la nullité de la clause, à l'absence de violation de celle-ci par M. [Z] ou encore à l'absence d'autorité de la chose jugée.

¿ La connaissance par la société FL Flandres de l'existence de cette clause est indéniable, puisque, par courrier du 20 juin 2001 (dont l'avis de réception a été signé le 22 juin 2001), la société Asparo l'a informée, en ces termes, que 'M. [Z] avait travaillé pour elle en qualité de chargé d'affaires du 1er mars 1993 au 18 mai 2001 ; qu'à cette date il avait quitté la société libre de tout engagement ; qu'il était tenu de respecter une clause de non-concurrence jusqu'au 19 mai 2002 ; qu'elle exerçait une activité concurrente à la sienne et donc était mise en demeure de cesser toute collaboration avec M. [Z]'.

Le fait que M. [Z] ne la lui ait pas communiquée, et ne lui ait remis que son contrat de travail et un certificat de travail, muets sur ce point, et non 'l'avenant' du même jour concernant cette clause, est à cet égard inopérant.

Importe peu également le fait que la teneur de la clause ne lui ait pas été précisée, ni son texte communiqué, à l'occasion de ce courrier du 20 juin 2001.

Il convient d'ailleurs d'observer que la société FL Flandres ne prétend pas avoir répondu à la société Asparo pour, par exemple, préciser que la nature des fonctions de l'intéressé était totalement différente de celles précédemment occupées, ou s'étonner de l'absence de cette clause dans le contrat qui lui avait été présenté par M. [Z].

¿ La société FL Flandres excipe aussi (page 10) de la mention selon laquelle M. [Z] quittait Asparo 'libre de tout engagement', figurant sur le courrier du 20 juin 2001, pour soutenir qu'elle était en contradiction avec la référence à la clause de non-concurrence.

Toutefois, la renonciation à un droit ne se présume pas et une telle mention, qui constitue une formule banale et qui a pour seul but de signifier que les obligations imposées au salarié en cours de contrat ont pris fin, n'implique en elle-même aucune volonté de l'employeur de renoncer à la clause de non-concurrence, qui joue après la fin dudit contrat.

Il est en conséquence établi que FL Flandres a, sciemment, employé un salarié en se rendant complice de la violation d'une clause de non-concurrence dont la licéité n'est plus contestable, commettant, dès lors, une faute délictuelle à l'égard de la victime de l'infraction - la société Asparo -, sans qu'il soit pour cela besoin d'établir à son encontre l'existence de manoeuvres dolosives et la similitude des clientèles.

2 - Sur les autres actes de concurrence déloyale

¿ En sus de la faute délictuelle ayant consisté pour FL Flandres à embaucher M. [Z] (et le garder à son service malgré la notification du 20 juin 2001), la société Asparo fait aussi état (pages 13 et suivantes) de :

- la démission de nombreux salariés, concomitamment au départ de M. [Z],

- l'appropriation de son savoir-faire et de ses méthodes commerciales, ayant conduit à sa désorganisation,

- parasitisme économique.

Il y a lieu d'observer que ces faits sont présentés parfois comme des fautes et parfois comme des conséquences dommageables de la seule complicité de la violation de la clause de non-concurrence.

¿ Sur le départ de ces 'nombreux salariés, hautement qualifiés, très difficilement remplaçables', la cour observe que la société Asparo se garde bien de préciser où ils sont partis, présentant son argumentation de telle manière qu'il conviendrait sans doute d'en déduire qu'ils ont suivi M. [Z] chez FL Flandres.

En tout état de cause, d'une part, elle ne précise ni le nom ni la date de départ de ces salariés, d'autre part, elle ne prouve pas que ces salariés ont démissionné pour suivre M. [Z] chez Asparo, à la suite - ou non - de manoeuvres déloyales commises par lui ou par celle-ci.

Ainsi, la désorganisation de la société, qui aurait suivi ces départs massifs et serait liée à ces événements, ne saurait être imputée à FL Flandres.

¿ Quant au 'parasitisme économique', constitué selon la société Asparo par le fait que FL Flandres aurait profité de ses investissements, commerciaux et en formation, elle le lie directement au 'débauchage d'équipes entières grâce à M. [Z]'.

Contrairement à ce que soutient la société appelante, 'la simultanéité et le nombre des départs' ne sauraient, à eux seuls, caractériser la manoeuvre déloyale.

Là encore, faute de preuve que ces salariés ont suivi celui-ci chez FL Flandres, à la suite de manoeuvres déloyales commises par lui ou par son nouvel employeur ou du seul fait de cette violation de la clause de non-concurrence en cause, ce grief ne saurait être retenu.

En conséquence, la cour constate que la société Asparo ne rapporte pas la preuve que FL Flandres a commis, en sus de la complicité de violation de la clause de non concurrence précédemment étudiée, d'autres actes caractéristiques d'une concurrence déloyale et susceptibles d'engager sa responsabilité en application de l'article 1382 du code civil.

Sur la demande de dommages et intérêts

¿ La société Asparo expose qu'avec l'embauche de M. [Z], la société FL Flandres l'a désorganisée en profondeur et a capté une part très importante de sa clientèle ; qu'après son départ, les contrats et marchés qu'il avait conclus pour elle n'ont pas été renouvelés ; que la concurrence déloyale constitue un trouble commercial, qui caractérise nécessairement un préjudice ; que la réparation du préjudice subi doit être intégrale ; qu'elle a fait procéder à une expertise amiable, par MM. [I] (ancien expert judiciaire en BTP) et [R] (expert-comptable), à laquelle FL Flandres a refusé de participer, bien que régulièrement convoquée par lettres recommandées avec demande d'avis de réception pour chaque réunion ; que, s'agissant d'un préjudice économique portant sur des actifs d'exploitation, il est nécessaire d'analyser l'écart entre la situation réelle et la situation normale, qui aurait dû se poursuivre si le comportement fautif n'était pas intervenu ; qu'en conséquence M. [R] a recherché la perte de marge sur coût variable éventuelle, en limitant sa recherche à celle directement imputable à M. [Z], c'est-à-dire non impactée par les conséquences du départ d'un autre salarié (M. [H]) de l'entreprise, intervenu l'année suivante.

Elle explique que son expert a procédé selon deux méthodes, celle de la détermination de la marge sur coût variable, et celle de la marge horaire sur coût variable réalisé sur un contrat- type de M. [Z] ; qu'avec la première, le préjudice estimé est de 240 000 euros par an, soit, sur an, 1 416 144 euros après actualisation au taux de 3% ; qu'avec la seconde, le préjudice est supérieur à 760 000 euros par an, soit, sur 5 ans et avec la même actualisation, 4 615 308 euros ; que M. [I], autre expert contacté par elle, a suggéré la méthode des cash flows, consistant à déterminer la valeur de l'entreprise par la marge brute d'autofinancement ; que la jurisprudence retient alors la perte de chance au titre du préjudice indemnisable ; que cette évaluation aboutit à un préjudice de 4 123 000 euros (1 623 000 au titre de la ruine du fonds de commerce et 2.500.000 euros pour la perte de chance de générer des profits) ; 'qu'en l'espèce, la violation de la clause de non concurrence, la désorganisation d'Asparo et la perte des contrats, conséquences directes des pratiques déloyales de FL Flandres ont entraîné pour Asparo la perte de son chiffre d'affaires' .

Elle précise que ce chiffre d'affaires a évolué de la manière suivante : 4,9 M€ en 2000 ; 3,3 M€ en 2001; 1,5 M€ en 2002 ; 1,3 M€ en 2003 ; 1 M€ en 2004 ; 0,9 M€ en 2005 ; 0,4 M€ en 2006 ; 0,3 M€ en 2007 comme en 2008 ; 0,2 M€ en 2009 et 0,3 M€ en 2010.

Elle les compare à celui de FL Flandres, qui aurait augmenté de 627 000 euros entre 1999 et 2000, de 644 000 euros entre 2000 et 2001 (début de la période couverte par la

clause de non-concurrence), puis de 759 000 euros entre 2001 et 2002 (fin de la période couverte par la clause), pour souligner que la courbe de ces chiffres d'affaires s'est inversée au moment de l'embauche de M. [Z] par FL Flandres.

¿ Les sociétés intimées soutiennent d'abord que, le 15 octobre 2010, Asparo a mis au rôle devant le tribunal de commerce de Pontoise une assignation similaire, à l'encontre de la société SPIE Nucléaire, pour détournement de clientèle et de personnel ; qu'elle refuse de lui produire les actes de cette procédure ; qu'il s'avère qu'à la suite d'un 'malencontreux copié-collé' l'assignation 'standard' qui la concerne contient un paragraphe mentionnant 'une concurrence déloyale de la société SPIE Nucléaire' ; qu'il est étonnant que M. [R] (l'expert) puisse établir un rapport en 2010 sur les suites du départ en 2001 de M. [Z], sans dire que la ruine du même fonds est imputée par lui, une seconde fois, en parallèle, à MM. [H] et [V] et à la société SPIE, alors pourtant que le deuxième expert, M. [I], attribue à M. [H] 65% du chiffre d'affaires de la société Asparo ; que le cuml des sommes réclamées aux deux sociétés (5 500 000 euros à SPIE) fait 9 623 000 euros de dommages et intérêts ; qu'il s'agit d'une tentative d'escroquerie au jugement qui doit être sévèrement sanctionnée.

Elles font valoir que les aléas industriels qui ont affecté Asparo sont de diverses natures et que son expertise ne distingue pas comment la perte de chiffre d'affaires été causée : problèmes de gestion apparus dès 1999 et conduisant à une division par 2 du chiffre entre 1999 et 2000 ; départ à la retraite de M. [U] et départ de M. [H], tous deux en 2000, lesquels avaient des fonctions analogues à celles de M. [Z] ; que 'la faute qui pourrait lui être reprochée n'est pas l'embauche de M. [Z] mais son emploi dans des conditions non conformes à la clause de non concurrence' ; que, quelle qu'ait été la destination de ce dernier, Asparo aurait subi la même perte ; que celle-ci doit donc démontrer que FL Flandres a capté irrégulièrement une partie de son chiffre d'affaires ; que le lien de causalité entre la prétendue faute et le prétendu dommage n'est pas établi.

Elles critiquent ensuite le rapport de M. [I], et soulignent que l'appelante réclame à FL Flandres 4 500 000 euros de dommages et intérêts du fait du départ de M. [Z] en 2001, mais aussi 5 500 000 euros à SPIE Nucléaire du fait du départ de M. [H] en 2001, alors que, selon Asparo elle-même, son chiffre global était de 5 701 000 euros en 2000 ; qu'au départ de M. [Z] le chiffre d'affaires de l'appelante était déjà réduit de moitié ; que les postes de réclamation, ruine du fonds de commerce et perte de chance de générer un profit pendant dix ans, tendent en fait à réparer le même préjudice sous deux dénominations différentes ; qu'Asparo ne donne aucune explication sur les mesures internes prises pour compenser la perte de M. [Z], alors que parmi son personnel figuraient d'autres chargés d'affaires dans le domaine nucléaire (MM. [S], [H], [Q], [U]).

Elles indiquent qu'elles ont sollicité l'avis de M. [C], expert près la cour d'appel de Rouen, qui décrit clairement la vacuité des documents produits par l'appelante et qui démontre que les difficultés financières d'Asparo sont liées à la fuite des salariés essentiels et principaux, autres que M. [Z].

Sur le lien de causalité, elles rappellent que le fondateur d'Asparo, M. [U], est parti en 1999 et que M. [H], 'principal acteur', a quitté l'entreprise en 2002, avant de considérer que c'est l'écroulement du chiffre d'affaires qui a nécessairement entraîné le départ de MM. [Z] et [H] ; que la durée de la clause de non concurrence n'était que d'une année, et qu'à l'expiration de cette période, en mai 2002, M. [H] était encore présent et avait toute faculté de maintenir l'activité.

Elles ajoutent qu'aucun nom d'un seul client ayant quitté Asparo pour FL Flandres, ni d'aucune affaire perdue au profit de celle-ci, n'est indiqué par l'appelante, ce qui démontre la vacuité et la légèreté des demandes ; que la responsabilité de FL Flandres ne pourrait être engagée que pour la période de juin 2001 à mai 2002, la clause cessant de produire ses effets au-delà.

* * * * *

¿ Il convient, au préalable, de rappeler qu'un préjudice, fût-il seulement moral, s'infère nécessairement d'un acte de concurrence déloyale, par nature générateur d'un trouble commercial.

Au regard des éléments de la cause, et notamment de la nature de l'emploi de ce salarié, de la teneur de la clause et de la durée prévue, le préjudice moral subi par Asparo du fait de la faute délictuelle commise par FL Flandres, pour avoir volontairement méconnu les effets de la clause de non concurrence liant M. [Z], sera réparé par l'octroi d'une somme de 27 000 euros à titre de dommages et intérêts.

¿ La société Asparo invoque aussi un préjudice économique et financier, qu'elle a évalué en se fondant sur un rapport établi, sur sa demande, par MM. [I] (ancien expert judiciaire en BTP) et [R] (expert-comptable).

Avant d'exposer son analyse de ce rapport, la cour entend retenir ou rappeler que M. [Z], certes lié par une clause de non concurrence, avait quand même la liberté de démissionner et que plusieurs des prétendus dommages subis par Asparo sont imputés à son départ, sans que pour autant il soit établi qu'ils résultent de son embauche par FL Flandres (ainsi, pour les contrats antérieurement conclus par son intermédiaire, et qui ensuite n'auraient pas été renouvelés par des clients auprès d'Asparo, dès lors qu'il n'est pas établi que ces clients ont ensuite contracté auprès de FL Flandres grâce à M. [Z]) ; que la prétendue captation de clientèle par FL Flandres et, plus particulièrement, la perte de marchés confiés par EDF depuis plus de dix ans, qui serait survenue dans l'année ayant suivi le départ de M. [Z] et couverte par la clause de non-concurrence, ne sont aucunement prouvées ; qu'ayant des secteurs d'activités identiques ou similaires, il est naturel qu'elles aient vocation à avoir des clients en commun ou à être concurrentes, indépendamment de tout acte déloyal ; qu'il n'est pas prétendu que les nombreux salariés qui auraient quitté la société à la suite de M. [Z] auraient été liés par une clause de non concurrence ; qu'il n'est pas prouvé qu'ils ont été embauchés par FL Flandres, voire même par 'le groupe Foure Lagadec' ; qu'il est surprenant que le chiffre d'affaires et l'activité de cette société Asparo aient été autant liés à la personne de ce salarié, pour que, plus de huit années après son départ (en 2001), celle-ci lui impute encore la baisse considérable de ses résultats ('passés de 4,9 millions d'euros en 2000 à 263 000 euros 8 ans après le 'débauchage illicite'), étant encore rappelé que la clause de non concurrence était limitée à une année ; qu'il ne suffit pas de comparer la 'dégringolade financière' de la société appelante avec les succès enregistrés par FL Flandres pour en déduire, que, nécessairement, tout est dû à l'embauche par elle de M. [Z] en méconnaissance de la clause de non concurrence.

Quant au rapport d'expertise susvisé, force est de constater que sa crédibilité est sujette à caution, dès lors qu'il prend pour acquis des faits et des éléments affirmés par le mandant de cet expert,alors même que leur preuve n'en est pas rapportée à l'occasion de la présente instance.

Ainsi, M. [I] écrit, en préambule, qu'il 'est constant que la clientèle a suivi M. [Z] et que son nouvel employeur est devenu le bénéficiaire économique du chiffre d'affaires par elle généré', pour ensuite affirmer, en page 5, sans aucun élément de preuve à l'appui, que 'le transfert du chiffre d'affaires à la société Fouré-Lagadec, devenue de fait bénéficiaire économique de la défection illicite de M. [Z], a placé Asparo en-dessous du seuil de rentabilité, dans sa structure existante ; la relation causale n'est pas sérieusement contestable'.

Au regard des démonstrations et explications exposées par M. [I] sur les diverses méthodes d'évaluation du préjudice et de ses conclusions, il s'avère en outre que, de fait, il a déterminé le préjudice imputé à l'embauche de M. [Z] et à la violation de la clause de non concurrence (pourtant limitée à une durée d'un an) comme si celui-ci avait créé la société FL Flandres et entraîné avec lui salariés et clients d'Asparo, sans qu'aucune autre circonstance n'ait eu d'incidence sur la situation de l'appelante.

La conviction personnelle de M. [I], telle qu'exprimée dans son rapport, ne saurait suffire pour suppléer la carence de la société Asparo dans l'administration de la preuve.

Faute de caractériser l'existence d'un préjudice en lien direct de causalité avec la faute commise par la société FL Flandres, la société Asparo sera déboutée de sa demande en paiement de la somme de 4 123 000 euros.

Sur les demandes accessoires

¿ La somme de 27 000 euros portera intérêts au taux légal à compter de la présente décision, s'agissant de la réparation d'un préjudice causé par une faute délictuelle, réparé en application de l'article 1382 du code civil et consacré par la présente décision.

La capitalisation de ces intérêts, sollicitée par les intimées, pourra être opérée conformément aux dispositions de l'article 1154 du code civil.

¿ La société Asparo obtient gain de cause sur un chef de préjudice et les intimées ne caractérisent pas en quoi l'exercice de son action aurait dégénéré en abus. Leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et malicieuse ainsi que leur demande fondée sur l'article 32-1 du code de procédure civile seront rejetées.

¿ La société Asparo, qui succombe pour l'essentiel en ses prétentions, sera condamnée aux dépens, en application de l'article 696 du code de procédure civile, et déboutée de sa demande fondée sur l'article 700 du code de procédure civile.

Au regard des circonstances de la cause et de la condamnation de la société FL Flandres au paiement de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice subi par la société appelante, les intimées seront également déboutées de leur demande présentée en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

REFORME le jugement, sauf en ce qu'il condamne la société Asparo aux dépens de première instance,

STATUANT à nouveau et y ajoutant,

REJETTE l'exception de nullité de l'assignation soulevée par les intimées,

CONDAMNE la société Fouré-Lagadec Flandres à payer à la société Asparo une somme de 27 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral, avec intérêts au taux légal à compter de la date du présent arrêt,

DIT que ces intérêts pourront être capitalisés dans les termes et conditions de l'article 1154 du code civil,

DEBOUTE la société Asparo de sa demande en paiement de la somme de 4 123 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation d'un préjudice économique et financier,

DEBOUTE les sociétés Fouré-Lagadec et Fouré-Lagadec Flandres de leur demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et de leur demande fondée sur l'article 32-1 du code de procédure civile,

REJETTE les demandes fondées sur l'article700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Asparo aux dépens d'appel.

LE GREFFIERLE PRESIDENT

M. ZANDECKIP. FONTAINE