| France, Cour d'appel de Douai, Chambre 8 section 1, 24 septembre 2015, 14/06983

République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 8 SECTION 1

ARRÊT DU 24/09/2015

***

N° MINUTE :

N° RG : 14/06983

Jugement (N° 11/00361)

rendu le 11 Juillet 2014

par le Tribunal de Grande Instance de BOULOGNE SUR MER

REF : HB/VC

APPELANTE

Groupement SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBI LIERES ET FONCIERES (SOCAF) Société coopérative à capital variable de caution, prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social : [Adresse 1]

Représentée par Me Eric LAFORCE, avocat au barreau de DOUAI

Assistée de Me Patrick MAYET, avocat

INTIMÉS

Monsieur [I] [O]

de nationalité Française

demeurant : [Adresse 2]

Représenté par Me Frédéric BRUN, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER

Madame [Q] [O]

de nationalité Française

demeurant : [Adresse 2]

Représentée par Me Frédéric BRUN, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER

DÉBATS à l'audience publique du 13 Mai 2015 tenue par Hélène BILLIERES magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les conseils des parties ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré (article 786 du Code de Procédure Civile).

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Annie DESBUISSONS

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ

Pierre CHARBONNIER, Président de chambre

Benoît PETY, Conseiller

Hélène BILLIERES, Conseiller

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 24 Septembre 2015 après prorogation du délibéré du 2 juillet 2015 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Pierre CHARBONNIER, Président et Annie DESBUISSONS, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

LA COUR,

Attendu que la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES a interjeté appel d'un jugement du tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer du 11 juillet 2014 qui l'a déboutée de sa demande de condamnation solidaire de Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, pris en leur qualité de cautions de la société CABINET [N] ; qui a condamné Monsieur [I] [O], pris en sa qualité de caution personnelle de la société CABINET [N], à lui verser une somme de 369 775,04 euros avec intérêts au taux légal sur les sommes de 193 844,38 euros à compter du 13 décembre 2009, 152 508,51 euros à compter du 21 septembre 2010 et 23 422,15 euros à compter de la décision ; qui a débouté Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, de leur demande formée reconventionnellement contre la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES afin d'obtenir réparation des préjudices financier et moral que celle-ci leur aurait causé pour s'être abstenue de procéder à un contrôle de comptabilité du CABINET [N] avant d'accorder sa garantie et avoir ensuite retiré sa garantie ; qui a débouté la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ; et qui a condamné Monsieur [I] [O] à verser à la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES une somme de 1 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Attendu qu'il ressort des éléments du dossier que selon un acte reçu le 16 avril 2005 en la forme authentique par Maître [G], notaire à [Localité 2], la société CABINET [N], détenue par Monsieur [C] [N], gérant, à concurrence de 5 %, par les époux [O] à hauteur de 15 % chacun et pour le surplus, par l'E.U.RL. LES ALIZES, société de transactions immobilières détenue par Monsieur [I] [O], a fait l'acquisition d'un fonds de commerce de cabinet d'administration de biens, syndic d'immeubles, locations exploité sous l'enseigne CABINET F. [N] à [Localité 2] par Monsieur [C] [N] et son fils ;

Que si cette cession s'est accompagnée du transfert le même jour, au profit de la société CABINET [N], des mandats de gestion dont Monsieur [C] [N], cédant, était titulaire, aucun arrêté de comptes mandants à la date de ce transfert, n'a été établi ;

Que n'étant pas personnellement titulaire de la carte professionnelle de gestion et désireux d'assurer une certaine continuité auprès de la clientèle du CABINET [N], Monsieur [I] [O] a convenu avec Monsieur [C] [N], outre l'attribution de 5 % du capital social de la société CABINET [N], la nomination de ce dernier en tant que gérant de la société ainsi nouvellement créée jusqu'à son départ à la retraite programmé pour la fin de l'année 2008 ;

Que la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES a, à compter du 29 avril 2005, accordé sa garantie financière à la société CABINET [N], représenté par son gérant, Monsieur [C] [N], pour son activité de gestion immobilière à concurrence de la somme de 1 200 000 euros ;

Que selon un acte sous seing privé du 18 avril 2005, Monsieur [I] [O] s'est rendu caution à concurrence de 1 200 000 euros pendant une durée de cinq ans des sommes que la société CABINET [N] pourrait devoir à la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES ;

Que par un acte notarié du 16 mai 2006, Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, se sont également rendus cautions hypothécaires de la société CABINET [N] envers la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES pour un montant de 400 000 euros en principal, plus intérêts, frais et accessoires à raison des sommes que cet organisme pourrait être amené à payer pour le compte de la société CABINET [N] en garantie des fonds remis par les copropriétés dont la liste figure en annexe 1 à la société CABINET [N] jusqu'au 16 avril 2005 inclus ;

Que la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES, après avoir informé par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 25 juillet 2007 la société CABINET [N] de sa décision de lui retirer sa garantie pour les opérations de gestion immobilière, a publié la cessation de sa garantie le 1er août 2007 ;

Que la société CABINET [N] ayant été mise en liquidation judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Boulogne-sur-Mer du 14 août 2007, la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES, par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 16 août 2007, a produit sa créance entre les mains du mandataire judiciaire à la procédure collective pour un montant déclaré de 8 000 euros et de 1 200 000 euros à échoir compte tenu de l'évolution des demandes de garanties ; que par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 8 janvier 2010, elle a indiqué que sa créance définitive à cette date s'élevait à 238 480,70 euros correspondant à vingt quittances subrogatives jointes et sa créance conditionnelle à la somme de 958 287,79 euros, montant total des quarante-trois créances produites par des syndicats de copropriétaires, en attente de justificatifs ou d'accord ; que par une lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 21 septembre 2010, elle indiquait au mandataire à la liquidation judiciaire de la société CABINET [N] que sa créance définitive s'élevait à cette date à 346 352,89 euros correspondant à vingt-trois quittances subrogatives émanant de vingt-trois syndicats de copropriétaires, dix-huit créances dont le caractère certain n'était pas encore établi en application de l'article 39 du décret du 20 juillet 20173 pris en application de la loi du 2 janvier 1970 restant encore en suspens ;

Qu'après avoir, par lettres recommandées avec demande d'avis de réception des 12 mars 2009, 13 novembre 2009 et 21 septembre 2010, vainement mis Monsieur [I] [O] en demeure d'exécuter ses engagements de cautions au titre des créances d'ores et déjà réglées par elle sur quittances subrogatives aux mandants de la société CABINET [N], elle a assigné les époux en paiement devant le tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer qui a rendu le jugement déféré ;

Attendu qu'au soutien de son recours, la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES, par conclusions du 21 avril 2015, reproche au premier juge de n'avoir accueilli sa demande en paiement qu'à l'encontre de Monsieur [I] [O] et sur le seul fondement de l'acte de cautionnement personnel du 18 avril 2005 et de l'avoir ainsi déboutée de sa demande de condamnation solidaire des époux [O] en leur qualité également de cautions hypothécaires de la société CABINET [N] au motif que l'acte de cautionnement hypothécaire n'envisageait pas la solidarité des époux et que n'était pas versée aux débats l'annexe 1 visée dans cet acte rendant impossible la vérification de la correspondance des sommes réclamées au titre des quittances subrogatives aux sommes versées par elle au titre des copropriétés visées par l'annexe 1 de l'acte du 16 mai 2006 et pour la période visée par le même acte alors que ces moyens n'étaient pas dans le débat et que si l'acte de cautionnement hypothécaire est dépourvu d'annexe 1, il convient de se référer à la commune intention des parties lesquelles ont entendu viser l'ensemble des copropriétés gérées par la société CABINET [N] et indemnisées par elle ;

Qu'elle demande en conséquence à la Cour de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné Monsieur [I] [O], pris en sa qualité de caution personnelle de la société CABINET [N], à lui verser la somme de 369 775,04 euros avec intérêts au taux légal sur les sommes de 193 844,38 euros à compter du 13 décembre 2009, 152 508,51 euros à compter du 21 septembre 2010 et 23 422,15 euros à compter de la décision et, formant appel incident, de condamner en tant que de besoin Madame [Q] [B], épouse [O], prise en sa qualité de caution hypothécaire, à lui verser la somme de 184 887,52 euros avec intérêts au taux légal calculé sur 50 % du montant de sa créance, soit sur la somme de 96 922,19 euros à compter du 13 décembre 2009, sur la somme de 76 254,25 euros à compter du 21 septembre 2010 et sur la somme de 11 711,07 euros à compter du jugement ;

Qu'elle demande à titre subsidiaire à la Cour, pour le cas où elle estimerait que les deux copropriétés dont la gestion a été confiée à la société CABINET [N] postérieurement au 16 avril 2005 ne doivent pas être intégrées dans l'assiette du cautionnement hypothécaire, de condamner en tant que de besoin Madame [Q] [B], épouse [O], prise en sa qualité de caution hypothécaire, à lui verser la somme de 181 104,64 euros avec intérêts au taux légal calculé sur 50 % du montant de sa créance, soit sur la somme de 96 922,19 euros à compter du 13 décembre 2009, sur la somme de 76 254,25 euros à compter du 21 septembre 2010 et sur la somme de 4 145,31 euros à compter du jugement ;

Qu'elle réclame en tout état de cause l'allocation, à la charge de chacun des époux [O], d'une somme de 4 000 euros en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ;

Attendu que dans leurs écritures du 7 mai 2015, Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, formant appel incident, réitère les prétentions qu'ils avaient initialement soumises au premier juge ; qu'ils se prévalent ainsi de l'absence de vérification du passif déclaré à la procédure de liquidation judiciaire de la société CABINET [N], des fautes que la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES aurait commises en accordant sa garantie financière à la société CABINET [N] sans contrôle de la comptabilité, en sollicitant de leur part un engagement de caution conditionnant sa garantie financière et en retirant sa garantie financière faisant ainsi obstacle à toute cession de la société CABINET [N] et de l'extinction du cautionnement le 18 avril 2010 pour prétendre à leur libération de tout engagement de caution et à l'allocation d'une somme de 800 000 euros de dommages et intérêts en réparation de leur préjudice financier et d'une somme de 100 000 euros en réparation de leur préjudice moral ; qu'ils concluent en tout état de cause au rejet des demandes adverses et à la condamnation de la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES à leur payer une somme de 4 000 euros au titre de leurs frais irrépétibles ;

Attendu que pour s'opposer à la demande en paiement formée contre eux, Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, qui exposent avoir été victimes des agissements de Monsieur [C] [N] qui leur a caché une absence de représentation des fonds des comptes mandants et une importante insuffisance de trésorerie au 16 avril 2005, soutiennent en premier lieu que la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES, qui avait l'obligation de ne donner sa garantie puis de ne la renouveler qu'après s'être assurée, en usant des pouvoirs de contrôle que lui confèrent les dispositions du décret du 20 juillet 1972, que cette garantie était au moins égale au montant des sommes détenues par l'adhérent pour le compte de tiers, d'avoir manqué à ses obligations professionnelles en accordant sa garantie à la société CABINET [N] en l'absence de toute vérification puis de l'avoir renouvelée nonobstant le constat d'insuffisances et de graves irrégularités dans la comptabilité de son adhérent ;

Mais attendu qu'à supposer que la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES ait manqué à l'obligation pesant sur elle de ne donner sa garantie sans s'être assurée, en usant des pouvoirs de contrôle que lui confèrent les dispositions précitées du décret du 20 juillet 1972, que cette garantie était au moins égale au montant des sommes détenues par l'adhérent pour le compte de tiers, il résulte de la combinaison des articles 1er, 3 et 5 de la loi du 2 janvier 1970, 19, 39 et 64 du décret du 20 juillet 1972 et 2015 du code civil que la garantie financière découlant d'un cautionnement a pour objet exclusif de garantir les remboursements ou restitutions des versements ou remises reçus, a l'occasion de l'administration des biens d'autrui, par les personnes exerçant de manière habituelle une activité de gestion immobilière ;

Qu'en l'espèce, il n'est pas établi que la garantie financière d'un montant de 1 200 000 euros accordée à la société CABINET [N] à compter du 29 avril 2005 par la société SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES n'a pas permis de remédier à l'égard des mandants de ladite agence immobilière à la défaillance de cette dernière ;

Que surtout, Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, qui ne décrivent pas, ni même ne chiffrent, le préjudice qui serait résulté pour eux des manquements qu'ils imputent à la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES à son devoir de contrôle et de vérification à l'égard de la société CABINET [N], son affiliée, sont tenus, en vertu du caractère accessoire de leur engagement, de payer à la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES le montant des sommes dues par la société CABINET [N], débitrice principale, la créance de dommages et intérêts éventuellement détenue par eux à l'égard de la société de caution à raison de fautes qu'elle aurait commises, ne pouvant donner lieu qu'à compensation ;

Qu'ils ne sont donc pas fondés à prétendre à une décharge de leurs engagements tant de cautions hypothécaires que de caution personnelle s'agissant du mari de ce chef ;

Attendu que Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, soutiennent ensuite que la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES, pour avoir fait conclure au mari un engagement disproportionné à ses capacités financières, ne peut se prévaloir contre lui de l'acte de caution du 18 avril 2005 ;

Mais attendu que si l'article L. 341-4 du code de la consommation prévoit qu'un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation, c'est à la caution qui argue d'une disproportion manifeste d'en rapporter la preuve ; que c'est donc à elle de lui fournir tous les éléments d'information utiles sur sa situation patrimoniale pour lui permettre d'apprécier la proportionnalité de l'engagement dès lors qu'elle est interrogée à cette fin ; qu'elle est tenue par ses déclarations et sauf anomalies grossières ou informations manifestement inexactes, l'établissement bancaire n'est pas tenu de procéder à des investigations plus approfondies ; que la disproportion doit par ailleurs être évaluée en fonction de tous les éléments du patrimoine et pas seulement des revenus de la caution ; qu'elle ne résulte pas, en outre, du seul fait que le montant du cautionnement excède la valeur du patrimoine de la caution ;

Qu'en l'espèce, la société SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES verse aux débats une fiche « état du patrimoine », datée du 18 avril 2005, signée et certifiée exacte par Monsieur [I] [O], dans laquelle ce dernier fait état d'un patrimoine immobilier composé de sa résidence principale située à [Localité 3] acquise en 2001, estimée à 450 000 euros et grevée d'un privilège de prêteur de deniers pour garantie de 150 000 euros, de bureaux sis à Sainte Cécile et Stella Plage acquis en 2000 et 2001 d'une valeur vénale de 70 000 euros pour les premiers et de 250 000 euros pour les seconds, les bureaux de Stella Plage étant grevés d'un privilège de prêteur de deniers pour garantie de 98 000 euros, ainsi que d'un appartement situé à [Localité 1], également acquis en 2001, évalué à 200 000 euros, libre de charges ;

Que selon les propres déclarations des époux [O], l'immeuble de [Localité 3] abritant leur résidence principale a été revendue au prix de

510 000 euros, les bureaux de [Localité 4] au prix de 80 000 euros et l'appartement d'[Localité 1] à celui de 230 000 euros ;

Que la réalité du patrimoine de Monsieur [I] [O], quand même sa valeur serait moindre que le montant du cautionnement et aurait, pour partie seulement d'ailleurs, été acquis grâce à des emprunts récents, empêche de considérer que son engagement était manifestement disproportionné ;

Que Monsieur [I] [O], ainsi engagé en qualité de caution personnelle, ne fournit de son côté aucune pièce relative à la situation financière et patrimoniale qui était la sienne en 2005 ; qu'il ne fournit notamment aucune indication sur le montant des revenus qui étaient les siens au moment de son engagement de caution personnelle, ni sur la valeur des parts sociales qu'il détenait alors au sein de ses diverses sociétés ;

Qu'il ne rapporte donc pas la preuve, dont la charge lui incombe, que son engagement de caution personnelle, lors de sa souscription, ait été manifestement disproportionné à ses biens et revenus ; que le premier juge doit en conséquence être approuvé en ce qu'il a considéré qu'il n'était dès lors pas fondé à opposer à la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation et ainsi prétendre que cette société serait déchue de son droit de poursuite ;

Attendu encore que Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, font valoir que l'engagement de caution du mari était expiré à la date de mise en jeu de son engagement, survenue au-delà du délai de cinq ans courant à compter de la date de conclusion du cautionnement convenu par les parties ;

Mais attendu que si l'acte de cautionnement souscrit le 18 avril 2005 par Monsieur [I] [O] mentionne que ce dernier se porte caution de la société CABINET [N] « dans la limite de la somme de 1 200 000 euros couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de cinq ans », le seul effet de cette clause est de limiter la garantie de la caution au temps convenu par les parties et non d'imposer au créancier d'engager contre elle ses poursuites dans le même délai ;

Qu'ainsi, dans un cautionnement à durée déterminée comme en l'espèce, si l'arrivée du terme met fin à l'obligation de couverture, elle laisse subsister à la charge de la caution l'obligation de paiement des dettes nées avant l'échéance du cautionnement en sorte que Monsieur [I] [O] reste tenu des dettes de la société CABINET [N] nées jusqu'à l'expiration du terme de son engagement fixé au 18 avril 2010, quelle que soit l'époque des poursuites exercées contre lui ;

Que dès lors qu'il n'est pas contesté que les dettes de la société CABINET [N] sont bien nées pendant la durée de couverture stipulée dans le contrat de cautionnement souscrit le 18 avril 2005 par Monsieur [I] [O], le moyen tiré de l'extinction de l'engagement de caution de Monsieur [I] [O] doit en conséquence être rejeté, le jugement étant en cela confirmé ;

Attendu par ailleurs que contrairement aux affirmations des époux [O], l'acte de cautionnement du 18 avril 2005 précise, non seulement la nature, mais également le montant en lettres de la garantie accordée par la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES à la société CABINET [N] qui apparaît également bien en qualité de sociétaire garanti par le cautionnement de Monsieur [I] [O], la mention ALIZES SYNDIC LOCATION correspondant à l'enseigne sous laquelle est exercée l'activité de gestion immobilière ;

Attendu encore que Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, font valoir, au soutien de leur demande de rejet de l'action en paiement formée à leur encontre par la société SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES que le passif déclaré dans le cadre de la liquidation judiciaire de la société CABINET [N] n'a pas été vérifié ;

Mais attendu qu'il n'est pas contesté que la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES ait déclaré le 16 août 2007 sa créance au passif de la société CABINET [N] en liquidation judiciaire ; que, quand même la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES ne produit pas de décision du juge commissaire statuant sur l'admission de sa créance, Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, qui ne discutent pas la régularité de cette déclaration, ne sauraient se prévaloir de la seule absence de vérification du passif de la société CABINET [N] pour s'opposer à la demande en paiement formée contre eux par la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES ;

Attendu en effet que si la décision du juge de la procédure collective rendue dans les rapports entre le créancier et le débiteur principal s'impose à la caution, il n'en demeure pas moins que le créancier peut poursuivre et obtenir la condamnation de la caution devant le juge du cautionnement avant toute déclaration de créance, ou, si la déclaration a été faite avant toute admission, en établissant l'existence et le montant de sa créance selon les règles de droit commun ;

Que la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES produit à cet égard, au soutien de sa demande, les attestations de garantie donnée par elle à la société CABINET [N] au titre de l'activité de gestion immobilière, les lettres de mise en demeure adressées aux époux [O] les 12 mars, 13 novembre 2009, 21 septembre 2010, la copie de l'acte de cautionnement hypothécaire du 16 mai 2006, la copie de l'acte de cautionnement du 18 avril 2005 ainsi que vingt-quatre quittances subrogatives correspondant à chacun des vingt-quatre paiements effectués par elle pour un montant total de 369 775,04 euros, au titre de sa garantie financière, au profit des syndicats de copropriété, clients de la société CABINET [N] à la suite du placement de celle-ci en liquidation judiciaire ;

Que le décompte de la créance de la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES est ainsi établi par les documents produits par elle ;

Que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a condamné Monsieur [I] [O] à verser à la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES une somme de 369 775,04 euros avec intérêts au taux légal sur les sommes de 193 844,38 euros à compter du 13 décembre 2009, 152 508,51 euros à compter du 21 septembre 2010 et 23 422,15 euros à compter du jugement déféré ;

Attendu que pour rejeter la demande de condamnation solidaire des époux [O] fondée sur l'acte de cautionnement hypothécaire du 16 mai 2006, le premier juge s'est fondé tant sur l'absence, dans cet acte, de toute stipulation expresse de solidarité que sur le défaut de production aux débats de l'annexe portant mention de la liste des copropriétés bénéficiant de la garantie octroyée par la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES au titre des fonds remis par elles à la société CABINET [N] jusqu'au 16 avril 2005 inclus ;

Mais attendu d'une part que dès lors que Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, se sont obligés, dans un même acte, à l'égard d'un même débiteur et pour une même dette, ils sont nécessairement solidaires entre eux ;

Attendu ensuite que si la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES justifie ne pas être en mesure de produire aux débats l'annexe 1 visée dans l'acte notarié de cautionnement du 16 mai 2006 en raison de son défaut d'annexion par le notaire à l'acte authentique, il n'en demeure pas moins que cet acte fait expressément référence, dans son exposé, à la cession du fonds de commerce de syndic d'immeubles du 16 avril 2005 intervenu entre Monsieur [C] [N] et la société CABINET [N], à l'absence de fiabilité de la comptabilité mandants mise à jour à la suite de la reprise de la comptabilité et l'impossibilité de se prononcer sur la représentation des fonds mandants à la date de reprise par le bénéficiaire desdits comptes ainsi qu'au protocole d'accord intervenu moins de deux mois auparavant, le 28 mars 2006, entre Monsieur [C] [N] et la société CABINET [N] ;

Qu'aux termes de ce protocole, Monsieur [C] [N], qui a reconnu l'absence de fiabilité de la comptabilité mandants transférée par lui à la société CABINET [N] le 16 avril 2005 et la possible non représentation de tout ou partie des fonds mandants qui devaient exister à cette date en trésorerie sur le compte des copropriétés visées en annexe 2 dudit protocole, s'est engagé irrévocablement à reverser à la société CABINET [N] toute somme qui ne trouverait pas, au 16 avril 2005 comme elle le devrait, de représentation en trésorerie dans les comptes de chacune des copropriétés listées à l'annexe 2 et dont la gestion a été reprise par la société CABINET [N] à cette date, et ce, dans la limite de 400 000 euros ;

Que ce montant est à mettre en relation avec l'écart non expliqué de 369 000 euros présenté dans la balance générale des comptes mandants de la société CABINET [N] au 31 décembre 2005 révélé par le rapport de contrôle du 7 mars 2006 de ladite société dressé à la demande de la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES par Madame [S] [V], expert comptable, laquelle concluait par ailleurs à une impossibilité de se prononcer sur la représentation des fonds mandants et sur la suffisance de la garantie financière en raison de l'absence de fiabilité de la comptabilité mandants, rapport annexé au protocole d'accord du 28 mars 2006 ;

Que ce même protocole d'accord du 28 mars 2006 indique que le montant de 400 000 euros de la contre garantie imposée par la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES aux époux [O] comme condition du renouvellement de sa garantie financière pour l'exercice 2006 a été précisément fixé au regard des informations collectées dans le cadre de l'audit réalisé par Madame [V] ;

Qu'il suit de ce qui précède que les termes mêmes de l'acte authentique du 16 mai 2006, quoique dépourvu de son annexe 1, ainsi que les circonstances qui l'ont précédé sont suffisamment explicites quant la volonté des parties d'étendre l'engagement de cautionnement hypothécaire souscrit par Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, aux sommes que la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES pouvait être amenée à payer pour le compte de la société CABINET [N] en garantie des fonds remis par les copropriétés dont la gestion avait été reprise par la société CABINET [N] à la suite de la cession du fonds de commerce précédemment exploité par Monsieur [C] [N] et qui correspondent à celles reprises dans l'annexe 2 du protocole d'accord du 28 mars 2006 ;

Qu'ainsi l'acte du 16 mai 2006 ne fait aucune espèce d'allusion à un éventuel choix arbitraire qui aurait été effectué par les parties entre les copropriétés dont la gestion a ainsi été transférée à la société CABINET [N], ni à une quelconque exclusion de cette liste de certaines d'entre elles, l'annexe 1 à laquelle il est fait référence dans l'acte de cautionnement hypothécaire du 16 mai 2006 n'ayant d'autre portée qu'une portée pratique destinée à identifier plus aisément les copropriétés ainsi concernées ;

Que d'ailleurs, aucune des parties ne s'est prévalue devant le premier juge d'une absence de détermination de l'étendue du cautionnement hypothécaire ainsi consenti par Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, par suite du défaut d'annexion de la liste visée à l'acte du 16 mai 2006, les époux [O] eux-mêmes ne faisant alors aucune espèce de restriction ;

Attendu que dans la mesure toutefois où le cautionnement hypothécaire consenti par les époux [O] ne s'étend qu'aux sommes que la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES a pu être amenée à payer pour le compte de la société CABINET [N] en garantie des fonds remis par les seules copropriétés dont la gestion avait été reprise par la société CABINET [N] le 16 avril 2005, le montant de la condamnation solidaire des époux [O], au titre de leur engagement de cautionnement hypothécaire, doit être limité à la somme des seules quittances subrogatives émises par ces copropriétés, soit 362 209,28 euros, à l'exclusion en conséquence de celles dressées par les copropriétés [Adresse 4] et [Adresse 3], dont la gestion a été confiée à la société CABINET [N] les 6 mai 2006 et 14 octobre 2006, soit postérieurement à la cession du fonds de commerce ;

Que conformément à la demande de la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES, il convient, par infirmation du jugement déféré de ce chef, de condamner Madame [Q] [B], épouse [O], à verser à l'organisme de caution la somme de 181 104,64 euros avec intérêts au taux légal sur la somme de 96 922,19 euros à compter du 13 décembre 2009, sur la somme de 76 254,25 euros à compter du 21 septembre 2010 et sur la somme de 4 145,31 euros à compter du 11 juillet 2014 ;

Attendu qu'au soutien de leurs demandes de dommages et intérêts formées contre la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES, Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, reprochent à la société de caution mutuelle d'avoir procédé au retrait brutal et sans préavis de la garantie financière qu'elle avait précédemment accordée à la société CABINET [N] alors que des discussions étaient en cours en vue d'une possible cession à des repreneurs, rendant inévitable la liquidation judiciaire de ladite société ;

Mais attendu que l'obligation mise à la charge des organismes de garantie collective par la loi du 2 janvier 1970 et le décret d'application du 20 juillet 1972 comporte un devoir de contrôle sur leurs affiliés qui leur impose de prendre toutes les mesures nécessaires et notamment de refuser leur garantie ou la retirer lorsque les documents comptables qui leur sont présentés ne permettent pas de connaître la situation financière de leurs adhérents ou révèlent de graves anomalies de gestion ;

Que dans son rapport de contrôle du 7 mars 2006, Madame [S] [V], expert comptable, agissant à la demande de la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES, concluait déjà à une absence de fiabilité de la comptabilité mandants et à l'impossibilité de se prononcer sur la représentation des fonds mandants et sur la suffisance de la garantie financière ; qu'elle préconisait de repartir « d'à nouveaux à la date de reprise », le cabinet [N] devant communiquer à la société CABINET [N] les comptes détaillés de chaque syndicat à la date de reprise et transférer la trésorerie correspondante ;

Qu'alors qu'un autre expert comptable missionné par la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES évaluait, dans son rapport de contrôle du 20 juin 2006, à six mois le délai permettant d'obtenir une situation immeuble cohérente à la suite des procédures mises en place par le cabinet [R], expert comptable chargé de reprendre la comptabilité copropriété, ce même expert relevait, dans son rapport de contrôle du 23 novembre suivant qu'en dépit de la bonne volonté de Monsieur [I] [O], la situation ne s'était que peu améliorée en raison d'un retard persistant dans les travaux comptables sur la situation au 31 mars 2005 à la suite de la suspension pendant un mois des prestations du cabinet [R] pour défaut de paiement de ses factures, mais également dans la saisie des opérations de l'exercice 2006 et les rapprochements bancaires qui n'étaient alors à jour qu'au 30 juin 2006, et ce, alors par ailleurs que les éléments connus à la date de rédaction du rapport permettait de redouter une perte, hors risque mandants, de 150 000 euros et un fonds de roulement négatif de 100 000 euros ; que l'auteur du rapport en concluait que l'agence se trouvait « dans une impasse que seul un repreneur pourrait faire évoluer positivement » ;

Que dans le rapport de contrôle du 18 avril 2007, il était fait état de la nécessité impérieuse de mettre à jour les derniers rapprochements bancaires et surtout de régulariser toutes les écritures en suspens, les balances ou les états de pointe informatiques étant difficilement exploitables en l'état, l'insuffisance de trésorerie à cette date se situant autour de 400 000 euros ; que si des efforts étaient encore relevés de la part de Monsieur [I] [O] qui avait effectué les apports nécessaires au paiement des dettes du cabinet, la situation restait très déficitaire ; qu'il était en outre fait état de la nécessité de disposer d'une comptabilité parfaitement à jour pour trouver un repreneur, une importante réserve étant exprimée quant à la possibilité de couvrir suffisamment l'insuffisance mandants par le prix de vente ;

Que dans le dernier rapport de contrôle des 11 et 12 juillet 2007, il était noté que l'arrêt subit, pour cause de refus de paiement des factures par Monsieur [N], des travaux de pointage et de rattrapage des comptes copropriété réalisés par la société LES'CONSULTING enlevait toute chance de pouvoir obtenir une situation précise au 31 mars 2005 et partant à la date d'établissement du rapport, alors par ailleurs que les dettes accumulées au 30 avril 2007, auxquelles il convenait d'ajouter les insuffisances mandants, atteignaient un chiffre égal à trois ou quatre fois la valeur du fonds de commerce, rendant impossible la cession de la société ou même du portefeuille immeuble ; que l'auteur concluait alors à l'absence de signe possible d'amélioration de la situation pouvant motiver le maintien de la garantie ;

Qu'il apparaît ainsi, au vu de ces éléments, qu'alors même que les insuffisances et les irrégularités de la comptabilité de la société CABINET [N] avaient été mises en relief dès le premier contrôle opéré à la demande de la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES, celle-ci a pris le risque de renouveler sa garantie financière pour les exercices 2006 et 2007, accordant ainsi de fait un délai de plus de deux ans à son adhérente afin de lui permettre de régulariser et redresser la situation, ce qui n'a pu être fait ; que si l'anarchie dans la comptabilité des fonds mandants transmise à la société CABINET [N] à la suite de la cession du fonds de commerce précédemment exploité par Monsieur [C] [N] résultait des agissements de ce dernier, la société CABINET [N] s'est abstenue de mettre en place une structure compétente et des outils de gestion fiables permettant à la société garante d'appréhender la situation comptable exacte ;

Qu'il ne saurait en ces conditions être reproché à la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES, qui, au vu des conclusions alarmante du dernier contrôle réalisé en juillet 2007 laissant entrevoir une situation irrémédiablement compromise, ne pouvait davantage prendre le risque de ne présenter aux mandants de sa sociétaire qu'une caution insuffisante, d'avoir conformément aux prescriptions des articles 44 et suivants du décret du 20 juillet 1972 et de son règlement intérieur, retiré sa garantie financière dès la fin du mois de juillet suivant alors que Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, ne rapportent pas la preuve de leur côté qu'une poursuite de l'activité de leur société était raisonnablement envisageable ;

Que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a débouté Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, de leurs demandes de dommages et intérêts formée contre la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES ;

Attendu qu'il apparaît équitable de faire supporter à Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, au titre des frais exposés en cause d'appel par la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES et non compris dans les dépens, la somme de 1 000 euros, l'indemnité allouée en première instance étant confirmée ;

PAR CES MOTIFS ;

Statuant publiquement et contradictoirement ;

Réforme le jugement en ses dispositions relatives à la demande en paiement formée par la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES contre les époux [O] ;

Condamne Monsieur [I] [O] à payer à la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES la somme de 369 775,04 euros avec intérêts au taux légal sur les sommes de 193 844,38 euros à compter du 13 décembre 2009, 152 508,51 euros à compter du 21 septembre 2010 et 23 422,15 euros à compter du 11 juillet 2014, solidairement avec Madame [Q] [B], épouse [O], à concurrence de la somme de 181 104,64 euros avec intérêts au taux légal sur les sommes de 96 922,19 euros à compter du 13 décembre 2009, 76 254,25 euros à compter du 21 septembre 2010 et 4 145,31 euros à compter du 11 juillet 2014 ;

Dit que cette condamnation sera limitée en ce qui concerne Monsieur [I] [O] à 1 200 000 euros au titre du cautionnement personnel du 18 avril 2005 et 400 000 euros au titre du cautionnement hypothécaire du 16 mai 2006, et en ce qui concerne Madame [Q] [B], épouse [O], à 400 000 euros au titre du cautionnement hypothécaire du 16 mai 2006 ;

Confirme le jugement pour le surplus ;

Condamne Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, à payer à la SOCIETE DE CAUTION MUTUELLE DES PROFESSIONS IMMOBILIERES ET FONCIERES la somme de 1 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne Monsieur [I] [O] et Madame [Q] [B], son épouse, aux dépens d'appel qui seront recouvrés par Maître LAFORCE, avocat, conformément à l'article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER,LE PRESIDENT,

A. DESBUISSONSP. CHARBONNIER