| France, Cour d'appel de Douai, Chambre 2 section 1, 16 décembre 2010, 09/00812

COUR D'APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 1

ARRÊT DU 16/12/2010

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N° de MINUTE :

N° RG : 09/00812

Jugement rendu le 14 décembre 2005 par le tribunal de commerce de ROUBAIX TOURCOING

Arrêt (N° 05/07566) rendu le 10 mai 2007 par la Cour d'Appel de DOUAI

Arrêt de la Cour de cassation en date du 2 octobre 2008 (Casse et annule)

REF : CP/CPRenvoi après cassation

APPELANTE

S.A ALBINGIA prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social [Adresse 1]

Représentée par la SCP DELEFORGE FRANCHI, avoués à la Cour

Assistée de Maître Catherine BOYVINEAU, collaboratrice de Me Evelyne NABA, Avocats au barreau de PARIS

INTIMÉE

S.A.R.L FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE représentée par ses dirigeants légaux

ayant son siège social [Adresse 2]

Représentée par la SCP CARLIER-REGNIER, avoués à la Cour

Assistée de Me Maxence LAUGIER et Maître David DEHARBE, avocats au Barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Christine PARENTY, Président de chambre

Jean Michel DELENEUVILLE, Conseiller

Sophie VALAY-BRIERE, Conseiller

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GREFFIER LORS DES DÉBATS : Véronique DESMET

DÉBATS à l'audience publique du 21 octobre 2010

après rapport oral de l'affaire par Christine PARENTY

Les parties ont été avisées à l'issue des débats que l'arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 16 décembre 2010 (date indiquée à l'issue des débats) et signé par Christine PARENTY, Président, et Véronique DESMET, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 9 septembre 2010

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Vu le jugement contradictoire du 14 décembre 2005 rendu par le tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing qui a déclaré recevable l'action engagée par la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE, qui a dit que la police souscrite par elle auprès de la compagnie ALBINGIA était valable, qui a débouté ALBINGIA, qui a condamné la compagnie à verser à la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE 678520,50 € au titre de l'assurance bris de machine, sous déduction de la franchise forfaitaire prévue au contrat, 223 113 € au titre de l'assurance perte d'exploitation, avec exécution provisoire, 10000€ de dommages et intérêts pour résistance abusive, 5000€ sur la base de l'article 700 du code de procédure civile ;

Vu l'arrêt de la cour d'appel de Douai du 10 mai 2007, entièrement cassé ;

Vu l'arrêt de la cour de cassation du 2 octobre 2008 qui a entièrement cassé l'arrêt de la Cour d'appel et renvoyé les parties devant la Cour d'appel de Douai autrement composée ;

Vu les conclusions déposées le 28 avril 2010 pour la société ALBINGIA ;

Vu les conclusions déposées le 19 mai 2010 pour la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE ;

Vu l'ordonnance de clôture du 9 septembre 2010.

La société ALBINGIA demande à la Cour de réformer le jugement, de dire que la SARL FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE a procédé à une fausse déclaration de risque, de dire qu'en raison de cette mauvaise foi, la police souscrite est nulle, ou au moins de faire application d'une règle proportionnelle à hauteur de 90 % correspondant à la majoration de prime qui aurait été appliquée si le risque avait été complètement déclaré, d'enjoindre à la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE de produire et expliciter les conclusions rendues dans l'affaire pénale sur l'origine de l'effondrement du mât survenu le 31 décembre 2003, de constater que la police n'est susceptible de garantir que les biens en parfait état de maintenance, celle-ci ayant été mise en cause par la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE, de dire que la preuve de ce parfait état de maintenance doit être rapportée, de constater que sont exclus des garanties les dommages qui rentrent dans la garantie légale des constructeurs, la preuve n'étant pas rapportée que le sinistre n'en relève pas, de constater qu'une enquête pénale est en cours du chef de la mise en danger de la vie d'autrui, ce qui exclut sa garantie, de surseoir à statuer dans l'attente de l'issue de la procédure pénale ;

Sur le montant des condamnations, elle fait valoir que la police n'a vocation qu'à garantir les pertes réelles, que la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE ne rapporte pas la preuve qu'elle a personnellement supporté les frais de réparation, que l'indemnisation 'pertes d'exploitation' a été estimée sans les éléments exigés par la police, que la demande au titre des pertes financières est une demande nouvelle, qui devrait être de toute façon évaluée par expert, que la franchise contractuelle s'applique aussi aux dommages immatériels ; elle demande à la Cour de dire que la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE fait obstacle à la communication des causes du sinistre, qu'elle doit être déchue de son droit à indemnité, qu'il est nécessaire de recourir à une expertise sur les causes du sinistre ;

Elle réclame 8000€ sur la base de l'article 700 du code de procédure civile.

La société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE sollicite la confirmation du jugement sauf à y ajouter la somme de 43 794 50€ avec intérêts depuis le 31 mars 2004 au titre des frais de déblaiement et retirement ; elle réclame en outre la condamnation de la compagnie ALBINGIA à lui payer 304 173,05 € au titre des pertes de production subies entre décembre 2006 et mai 2009 à raison du défaut de remplacement à neuf de l'éolienne n°4 par la faute contractuelle de l'assureur, de voir déclarer irrecevables la demande de la compagnie en réduction de l'indemnité fondée sur l'article L113-9 du code des assurances et la demande en réduction fondée sur la prétendue faute de l'assurée comme nouvelles ; elle sollicite le débouté de la compagnie, subsidiairement en cas de désignation d'un expert sa condamnation à une provision de 875 950€, l'octroi de 25000€ de dommages et intérêts pour résistance abusive et 10000€ sur la base de l'article 700 du code de procédure civile.

La SARL FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE a pour activité la construction et l'exploitation de 4 éoliennes sur le site du PORTEL, de marque LAGERWEY composées d'un rotor et composants électroniques LAGERWEY, d'un mât fourni par la société EOLE INDUSTRIE, de pales fournies par la société ATV ; la maintenance était assurée par la société BETTINCK et VERHAEGHE INDUSTRIE ; l'édification s'est déroulée du 30 juillet 2001 au 14 mai 2002 ;

Dans la nuit du 31 12 03, un accident a affecté le fonctionnement de l'éolienne 4 de laquelle se sont détachées trois pales ;

Pour couvrir la phase d'exploitation, la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE indique avoir souscrit auprès de la mutuelle Electrique Assurances des polices pour le risque bris de machines et perte d'exploitation ; en décembre la mutuelle a fait l'objet d'une dissolution et elle a régularisé 2 polices auprès d'ALBINGIA les 17 et 21 mars 2003 avec effet au 28 janvier 2003 l'une sur les installations techniques stationnaires, l'autre sur les pertes financières par l'intermédiaire du cabinet GRAS ET SAVOYE.

Elle précise avoir déclaré le sinistre le 2 janvier 2004, lequel a donné lieu à une enquête préliminaire qui ne connaît aujourd'hui aucune suite judiciaire. La compagnie a pris une position de non garantie et de nullité du contrat au motif que l'assurée a sollicité une garantie portant sur des éoliennes prétendument intégralement fabriquées par LAGERWEY alors que seul le rotor a été fabriqué par cette société tandis qu'elle s'est instituée maître d'oeuvre des travaux de montage en procédant elle-même à l'assemblage des éléments hétéroclites ; elle y voit une fausse déclaration intentionnelle ; pour elle de graves difficultés techniques ont affecté les éoliennes au moment de la souscription, qui étaient de nature à modifier l'opinion du risque pour l'assureur. La cour d'appel ayant caractérisé la fausse déclaration, la cour de cassation a cassé la décision au motif que la Cour n'avait pas caractérisé la mauvaise foi.

La compagnie ALBINGIA indique tout d'abord que la demande de la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE est irrecevable au sens de l'article 31 du code de procédure civile puisque NATEXIS, le crédit bailleur a fait opposition sur les fonds entre ses mains et n'a donné une autorisation à la société de les toucher que dans le cadre de la demande de suspension de l'exécution provisoire, puis elle plaide que :

- le contrat est nul par application de l'article L113-8 du code des assurances, puisque l'assurée a fait une fausse déclaration intentionnelle dont le questionnaire proposition n'est qu'un moyen de preuve, qui a été accompagnée par un descriptif technique qui faisait forcément suite à une demande de description formulée par l'assureur, lequel n'a pas à vérifier les déclaration du proposant, que peu importe que le sinistre ne trouve pas sa cause dans les éléments dissimulés à partir du moment où ils auraient amené l'assureur à ne pas contracter ou à contracter à des conditions différentes si le risque lui avait été complètement déclaré : au cas d'espèce, c'est la nature même de l'éolienne qui a été omise et notamment son hétérogénéité, et ont été tues les difficultés de montage qui présentent un lien avec l'effondrement, comme cela ressort de l'expertise de M. [N] ; elle ajoute que la société en omettant de dire qu'elle était maître d'oeuvre a modifié le risque puisque privé la compagnie du recours contre les constructeurs ;

- en fait, elle précise que l'assurée a répondu de manière erronée sur deux points : tout d'abord en fournissant un descriptif technique erroné puisque les pales n'ont pas été testées comme prétendu, n'ont pas fait l'objet d'une certification, et ne correspondent pas aux pales constructeur, lequel est une référence sur le marché, ce qui change la nature du risque, puis ensuite en taisant l'existence de sinistres antérieurs alors que l'expert a constaté qu'il y avait eu de graves dysfonctionnements qui l'ont amené à faire des réserves sérieuses sur l'opportunité d'en poursuivre l'exploitation, la datation permettant de définir que les incidents ont précédé la souscription, ce que vient conforter l'existence d'une assignation délivrée par la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE au fabricant de pales soit la société ATV.

Elle en conclut que la dissimulation sur la nature composite des éoliennes non fabriquées intégralement par LAGERWEY a modifié sans conteste possible l'appréciation du risque pour l'assureur, l'assuré n'ayant pu que sciemment dissimuler cet élément d'autant que nourrissant lui même des doutes, il avait diligenté une demande de mesure d'instruction ;

A titre subsidiaire elle demande l'application de la règle proportionnelle qui est un moyen de défense au fond et pas une prétention nouvelle, soumise à l'appréciation des juges du fond ;

Elle ajoute que le tribunal ne pouvait retenir sa garantie alors que n'est pas rapportée la preuve que les biens étaient en parfait état d'entretien et de fonctionnement le jour du sinistre (article 12-1 des conditions générales) qui est à charge du demandeur, lequel a reconnu que la maintenance n'était pas assurée, et alors qu'il n'est pas rapporté la preuve de ce que le sinistre ne relevait pas de la garantie légale ou contractuelle des constructeurs, sa garantie n'étant que subsidiaire ; à cet égard, elle fait remarquer que le conseil de la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE s'est opposé à la jonction avec les recours contre vendeurs et fabricants et que manque la preuve de leur refus de garantie.

Elle fait remarquer que le sursis à statuer s'impose si le délit volontaire doit être établi par la procédure pénale ;

Sur le montant des dommages, elle indique qu'il ne peut correspondre qu'à la réparation des pertes réelles, que la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE ne rapporte pas la preuve qu'elle l'ait supportée personnellement, que la valeur du bien s'entend d'une valeur d'usage, à déterminer par expertise ;

Sur le montant des pertes financières, elle réclame la déduction des frais non engagés pendant la période d'indemnisation, éléments non produits par son adversaire et rappelle sur ce point l'existence d'une franchise ; quant à la période de décembre 2006 à juin 2009, elle souligne que la demande est nouvelle, qu'en outre l'impossibilité d'exploiter l'éolienne est due à des interdictions administratives ;

Elle plaide qu'elle a perdu tout recours possible du fait de l'assuré qui sera de ce fait déchu de ses droits à indemnité ; elle demande la désignation d'un collège d'experts faute d'obtenir communication de l'expertise diligentée dans le cadre pénal ;

La société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE réplique tout d'abord que la procédure diligentée par elle à l'encontre d'ATV n'avait pas pour objet la même éolienne et qu'elle a été déboutée, que les recours contre les constructeurs n'ont pas été perdus puisqu'ils sont toujours en cours, que son intérêt à agir est évident nonobstant la mesure d'exécution entreprise par le bailleur qui ne saurait priver l'assuré de son droit de faire payer son propre débiteur.

Sur le sursis à statuer, elle répond que l'action pénale n'est qu'une enquête préliminaire, qu'on ne peut préjuger d'une mise en cause de l'assuré, ni de la mise en lumière d'une infraction volontaire ;

Sur la demande en réduction de l'indemnité d'assurance sur la base de l'article L 113-9 du code des assurances, elle fait valoir que cette demande formulée ici pour la première fois est nouvelle, et ne peut être considérée comme l'accessoire ou le complément de la demande précédente formulée sur la base de l'article L113-8 et s'inscrit en faux contre l'affirmation selon laquelle elle serait le maître d'oeuvre de l'éolienne en question.

En ce qui concerne l'opinion de l'assureur sur le risque à couvrir, elle plaide que c'est à l'assureur qu'il appartient de décider des circonstances qui lui permettent d'évaluer correctement le risque, l'article L113-6 imposant à l'assuré de répondre aux questions dans le formulaire de déclaration et de déclarer ensuite les circonstances nouvelles ;

elle affirme qu'elle a transmis la plaquette publicitaire des éoliennes LAGERWEY et précisé n'avoir fait aucune déclaration de sinistre précédente, que le descriptif du projet n'a appelé aucune observation particulière de la compagnie ; elle précise qu'il s'agissait d'un marché économique récent, que pourtant l'assureur n'a formulé aucune question ni visité le site, qu'il ne peut reporter son imprécision sur son assuré, que ses arguments sont relatifs à des circonstances qui sont sans lien avec ses déclarations et son comportement, sachant que les pales ne sont jamais de marque LAGERWEY, que l'éolienne continue d'être une 'LAGERWEY' dès lors qu'elle satisfait aux certifications, sélectionnées par LAGERWEY, à savoir la norme IEC 61 400-1 ; elle ajoute que l'assureur a admis lui même connaître le caractère hétérogène de toute éolienne, qu'elle démontre qu'elle a bien commandé des pales testées et conformes à la fameuse norme, qu'elle n'a commis aucune dissimulation ;

Elle fait valoir qu'en fait une éolienne est toujours un ensemble composite, que le descriptif technique le précise, que LAGERWEY est certificateur également pour l'assemblage, garantissant la compatibilité des composants en s'assurant de leur certification technique, qu'il s'agit d'une spécificité du marché éolien, qu'il ne lui appartenait pas d'attirer l'attention de l'assureur sur la nature composite de l'éolienne qui est une caractéristique enseignée par le descriptif, sachant que l'hétérogénéité de l'éolienne n'est pas un élément de l'appréciation du risque, que l'assureur ne démontre pas où se situerait la réticence ;

En ce qui concerne les difficultés de montage, elle fait remarquer qu'elles ne peuvent se confondre avec une déclaration de sinistre et ne constituent pas une circonstance au sens de l'article L 113-2 du code des assurances ; la circonstance non déclarée doit être de nature à fausser l'appréciation de l'opinion de l'assureur sur le risque, ce qui n'est pas le cas puisque l'appréciation d'un surcoût pour montage n'aurait pas conduit à des questions complémentaires, et puisque le montage n'a induit aucune non conformité ;

Elle rappelle que le texte exige une démonstration positive de la mauvaise foi qui fait ici défaut, celle-ci ne pouvant jamais s'inférer ; sur la demande de réduction, elle fait remarquer que l'assureur propose une réduction de 90 % sans en justifier le calcul.

Elle qualifie l'attitude de l'assureur de mauvaise foi et résistance abusive, puisqu'il n'a jamais cherché à évaluer le risque, acceptant même de réduire une prime sans autre investigation, puisqu'il refuse de concourir à l'étude des causes de l'accident, qu'il invoque un prétendu défaut d'entretien, non avéré et sur lequel il n'a pas basé sa non garantie, que les recours dont il déplore la perte sont encore existants.

Elle réclame remboursement des frais provoqués par l'accident, le montant du préjudice représenté par le nécessaire remplacement de l'éolienne, le contrat prévoyant valeur à neuf s'agissant d'un sinistre évidemment total, le montant de ses pertes de production calculées sur les chiffres extraits du grand livre des comptes, estimant qu'aucune franchise ne peut être appliquée puisque cette prolongation des pertes est liée à la faute de l'assureur qui a refusé sa garantie et exposant qu'elle a du recourir temporairement à une éolienne d'occasion ; elle qualifie cette demande d'accessoire aux précédentes et qualifie l'attitude d'ALBINGIA de non-respect de ses obligations contractuelles n'ayant jamais attendu la moindre expertise pour refuser sa garantie ; si expertise il y avait, ce serait aux frais avancés de l'assureur ;

SUR CE

La SARL FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE a souscrit auprès de la mutuelle électrique assurances un contrat d'assurances garantissant le risque bris de machine et perte d'exploitation de 4 éoliennes qu'elle a fait installer en assemblant sur place les différents composants comprenant notamment des rotors fabriqués par la société LAGERWEY ; à la suite de la dissolution de cette mutuelle, le risque a été pris en charge par la société ALBINGIA.

L'article 113-8 du code des assurances fait obligation à l'assuré de déclarer le risque sans réticence a fortiori lorsque le bien à assurer est un bien de haute technologie.

Sur la recevabilité de la demande

L'argument est soulevé par la compagnie ALBINGIA qui fait état de l'opposition formée par le crédit bailleur, la société NATEXIS, entre ses mains, sur la part d'indemnisation qui pourrait revenir à l'assurée ; mais la mesure d'exécution entreprise par le crédit bailleur à l'encontre de la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE ne prive pas cet assuré de son droit à recourir contre son assureur qui refuse d'indemniser le risque couvert ; l'argument sera rejeté.

Sur la demande de sursis à statuer formulée par la compagnie

La Cour l'écarte, puisque seule a été ouverte une enquête préliminaire, dont on ne connaît pas les suites, dont il n'est pas établi qu'elle concernerait l'assuré et qu'elle serait susceptible de conclure à la commission d'une infraction volontaire ; en l'état, il n'y a pas lieu de surseoir à statuer.

Sur la nullité de la police souscrite

Il sera rappelé que peu importe que le sinistre ne trouve pas sa cause dans les éléments dissimulés à l'assureur, la nullité étant encourue dès lors que l'élément dissimulé aurait amené l'assureur à ne pas contracter ou à contracter dans des conditions différentes si le risque lui avait été complètement déclaré ; c'est donc bien la nature du risque qui conditionne l'application du texte ; la compagnie estime que l'assurée a commis une omission dans sa déclaration susceptible d'entraîner la nullité du contrat sur deux points : la nature même de l'éolienne et les difficultés de montage et de fonctionnement avérées lors de la souscription de la police.

-sur la nature même de l'éolienne :

Pour ALBINGIA, la qualité de l'éolienne s'apprécie au regard de son fabricant, qui était décrite comme étant de marque LAGERWEY, qualité de nature à rassurer la compagnie. Elle dit avoir ignoré que l'appareillage était composite, que LAGERWEY n'avait fourni que le rotor, que cette hétérogénéité était une fragilité, qui lui avait été dissimulée alors qu'elle représentait un élément d'appréciation du risque assuré. La société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE précise qu'elle a transmis à son nouvel assureur la plaquette publicitaire des éoliennes LAGERWEY composant le parc éolien du site ; elle reproche à l'assureur son manque de curiosité et affirme que le descriptif qui lui a été remis indique que LAGERWEY adopte notamment des pales POLYMARIN ou CARBONE VERRE ; elle en déduit que le fait que les pales ne sont pas de marque LAGERWEY n'a pas été caché, que néanmoins, l'éolienne continue d'être une LAGERWEY dès lors qu'elle satisfait aux certifications, définies à l'étranger, sélectionnées par LAGERWEY, en l'occurrence la norme IEC 61 400-1.

La première question qui se pose est de savoir si l'hétérogénéité de l'éolienne a été cachée ; il résulte de la lecture du descriptif de l'éolienne, transmis à l'assureur, que figure très nettement la mention que les pales ne sont pas de marque LAGERWEY mais manufacturées par POLYMARIN ou CARBONE VERRE. Dès lors, il s'en suit que l'hétérogénéité était patente. Par contre, ce qui est moins clair c'est que l'assemblage des pièces n'était pas censé être assuré par l'utilisateur, car on peut supposer de ce descriptif que : soit LAGERWEY l'assurait soit cette société certifiait le tout ; en tous cas c'est ce que la compagnie était autorisée à croire. Vis à vis de la police, deux rétentions d'informations ont été effectuées par l'assurée : ce n'est pas LAGERWEY qui a procédé au montage et les pales n'avaient pas l'origine contenue dans le descriptif, à savoir que les pales étaient en fait de marque ATV. La société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE précise dans ses conclusions que LAGERWEY est un ensemblier, un assembleur qui est certificateur pour son assemblage, mais encore faut- il qu'il soit effectivement l'assembleur, même s'il exige des normes relatives aux composants pour s'assurer de leur compatibilité.

La compagnie dit en outre que les pales n'auraient pas été testées comme indiqué dans la présentation technique ; sur ce point, il résulte de la pièce 53 que la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE avait commandé auprès d' ATV des pales testées, en conformité avec la norme retenue par LAGERWEY, que le jugement du 21 09 05 rappelle que les pales n'ont fait l'objet d'aucune réserve et condamne la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE à assumer les surcoûts de montage, que l'expert désigné, Monsieur [N], ne relève aucune non conformité aux prescriptions de LAGERWEY d'abord puis d' ATV (page 33 du rapport), qu'il s'en suit que leur certification n'était pas mise en cause et que l'assurée n'a retenu à ce titre aucune information utile pour l'assureur.

Deuxième question : cette rétention était-elle de nature à changer l'appréciation du risque par l'assureur ' Oui, car l'assureur y perdait, en cas de problème, l'unicité de son recours envers LAGERWEY et se retrouvait avec plusieurs interlocuteurs au lieu d'avoir en face de lui LAGERWEY qui pouvait se retourner contre ses sous traitants. Dès lors, la cour estime qu'il y a eu de la part de l'assurée deux réticences dans sa déclaration.

Mais la Cour de cassation rappelle que cette fausse déclaration doit avoir été faite de mauvaise foi ; il est nécessaire pour la compagnie ALBINGIA de faire la démonstration qu'il y aurait eu de la part de la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE une intention de faire une fausse déclaration ou une déclaration tronquée ; la Cour ne voit pas d'intérêt à la dissimulation ; quel était le risque de tout dire : une éventuelle augmentation de prime ' Alors le jeu n'en valait pas la chandelle. La compagnie, qui avait accepté de négocier sur une clause de vétusté, n'a posé aucune question à son assurée ; elle ne s'est pas déplacée sur les lieux ; elle avait en mains la preuve que le tout était conforme aux normes en la matière ; sans doute l'a t'elle jugé suffisante. En tous cas la preuve n'est pas rapportée de la mauvaise foi qui aurait présidé à la déclaration insuffisante de l'assurée ni de son intention de garder pour elle des éléments déterminants. La cour estime qu'il n'y a pas d'intention malicieuse.

-Sur les difficultés de montage ayant préexisté :

La compagnie voit une autre réticence dans la déclaration représentée par le fait qu'aucun sinistre antérieur n'a été déclaré ; en ce qui concerne le passé d'assurances, il n'y a pas d'omission puisque la mutuelle précédente atteste de l'absence de déclaration de sinistre antérieur. La question est de savoir si l'assuré devait spontanément déclarer les difficultés de montage vécues quelques mois auparavant, lesquelles selon lui n'auraient pas entravé la mise en fonctionnement et ne concerneraient pas la même éolienne.

La compagnie fait valoir sur ce point que les difficultés de montage auraient donné lieu à de sérieuses réserves quant à l'opportunité de poursuivre l'exploitation, étant précisé que l'expertise avait trait au montage des pales, ce qui pourrait présenter un lien avec l'effondrement, objet du sinistre.

D'une part, le lien entre l'effondrement et les difficultés de montage n'est en rien établi, d'autant que les pales qui ont posé problème en mars 2002 ne sont pas les pales concernées par l'accident (note du 14 octobre 2004 de l'expert) ; d'autre part, le litige antérieur qui opposait la FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE à la société ATV concernait la prise en charge d'un surcoût tenant au nettoyage des goujons des pales, les difficultés techniques relevées ayant trait au montage des goujons dans les inserts des pales. Elle a été condamnée parce qu'elle avait gardé pour elle l'approvisionnement des goujons de fixation qui n'ont pas été intrinsèquement remis en cause ; son assurance tout risque chantier n'a pas été actionnée pour la période considérée de sorte qu'elle n'a pas menti en attestant de l'absence de tout sinistre antérieur, ce litige ne pouvant y être assimilé. Cet 'avatar judiciaire', comme l'assurée qualifie ce litige, n'avait pas d'emblée d'influence sur l'évaluation du risque, la mise en fonctionnement des éoliennes ayant par la suite été assurée sans que l'expertise ait révélé une quelconque non conformité.

La mauvaise foi ne pouvant s'inférer et l'intention de tromper l'assureur n'étant pas acquise, il convient de dire que la nullité n'est pas encourue et que la police a été valablement contractée.

Sur la demande de réduction proportionnelle de la compagnie ALBINGIA

La société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE fait valoir que cette demande basée sur l'article L113-9 du code des assurances est une demande nouvelle, qui est développée pour la première fois devant la cour d'appel après cassation. La compagnie n'en disconvient pas mais plaide qu'il s'agit d'un moyen de défense au fond qui peut être opposé en tout état de cause.

Cependant, jusqu'alors, pour s'opposer à l'action en paiement, la compagnie basait sa défense sur le fondement de l'article L 113-8 ayant trait à la nullité ; le fondement de l'article L 113-9 du code des assurances repose sur une notion de proportionnalité selon le taux des primes dont l'examen est une question de fond qui n'est pas contenue dans le moyen de défense de l'article L 113-8 ; elle n'est ni son accessoire, ni son complément puisqu'elle vise à analyser la portée et l'application du contrat ; son débat est donc bien différent du débat sur la nullité. Il s'agit donc bien d'une prétention nouvelle ; il n'y a pas de lien suffisant entre les prétentions antérieures de la compagnie avant la présente instance et cette demande nouvelle qui n'est pas contenue en germe dans l'article L113-8 en cas de rejet.

En conséquence, la demande est irrecevable.

Sur les exclusions invoquées au titre de l'entretien et de la garantie des constructeurs

Aux termes de l'article 12.1 des conditions générales, l'assuré doit prendre toutes les mesures nécessaires au maintien des biens assurés en parfait état. L'assureur invoque un défaut d'entretien dont l'unique preuve serait représentée par un article de presse ; l'argument n'est pas sérieux ; d'une part, l'assuré revendique avoir entretenu son parc et en apporte les éléments à la Cour sous forme de signatures de contrats de surveillance, de maintenance et d'inspection du site, d'autre part, la garantie reste due dès lors que la relation n'est pas établie entre le sinistre et l'entretien, sachant que l'assureur a dessaisi son expert TEXA de l'instruction de cette affaire.

Il est constant que la position de non-garantie ne reposait pas sur un défaut d'entretien et que le défaut d'entretien est sans incidence sur la prétention de nullité, base du refus d'indemnisation exprimé par la compagnie : l'argument sera rejeté.

En ce qui concerne les recours contre les intervenants, l'assureur fait valoir que les recours n'ont pas été joints à l'instance principale et sont suspendus devant le tribunal de commerce, ce qui veut bien dire que ces recours existent et peuvent encore prospérer ; l'article 3.5 expose qu'au cas où ces intervenants refuseraient leur garantie, la compagnie se réserverait après paiement le droit d'exercer ses recours. Ce droit n'a pas été perdu, la stratégie du conseil de la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE ayant amené son opposition à la jonction du principal avec les appels en garantie diligentés par ALBINGIA ne pouvant constituer une faute de l'assurée, alors et surtout que la décision a été prise par les magistrats et demeure une décision de pure administration ; là encore l'argument ne peut être retenu.

Sur les demandes indemnitaires

sur les frais de déblaiement

L'article 1.8 des conditions générales prévoit la prise en charge des frais rendus nécessaires pour dégager le bien du lieu du sinistre et l'article 4 des conventions spéciales indique qu'ils sont garantis à concurrence de 2% de la valeur assurée (2 714 082€). Ils sont justifiés à hauteur de 43 794,50€ HT ; la Cour fait droit à cette demande.

sur les dommages matériels

Les capitaux assurés sont de 2 714 082€ HT pour les 4 éoliennes, ce qui veut dire 678 620,5€ pour chacune ; le contrat bris de machine précise que l'indemnisation couvre la valeur à neuf de remplacement totale.

L'article 14-1-2 vise le cas de la destruction totale, un bien étant considéré comme totalement détruit lorsque le coût de la remise en état est égal ou supérieur à sa valeur d'usage. Contre l'évidence la compagnie ALBINGIA plaide que la destruction n'aurait pas été totale or il s'agit d'un effondrement et il est bien certain que le sinistre est un sinistre total ; les factures produites de 295 545,35 € que la compagnie qualifie de factures de réparation de l'éolienne, objet du litige, ont trait à une éolienne de remplacement appartenant à Innovent comme la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE s'en explique suffisamment. L'objet du contrat d'assurance est de garantir le remplacement de l'éolienne en valeur à neuf et c'est cette valeur à neuf qui doit faire l'objet de l'indemnisation, soit 678 620,50€HT et sous déduction de la franchise contractuelle. Le jugement doit être confirmé sur ce point.

Sur les pertes de production

2004-2005

La société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE sollicite une indemnisation des pertes d'exploitation relatives à l'éolienne sinistrée du 1er janvier 2004 au 1er juin 2005 qu'elle évalue à 31 868,08 € par éolienne sur les mois de janvier et février 2003 au cours desquels les 4 éoliennes ont été arrêtées puis sur l'ensemble des factures EDF pour la période de février 2003 à mai 2005 au cours de laquelle 3 éoliennes ont été en fonction. Elle demande la somme de 223 113€ et produit ses bilans.

La compagnie lui oppose la limite du montant de sa garantie mais celui-ci étant de 704 315€, sa demande entre bien dans la limite contractuelle ; elle lui oppose aussi la clause du contrat qui limite la prise en charge d'exploitation à 6 mois ; sur ce point, la société fait valoir que cette clause n'a pas vocation à s'appliquer dès lors que la prolongation des pertes d'exploitation est directement liée à la faute de l'assureur qui a refusé sa garantie.

La prise de position de non garantie de la compagnie ALBINGIA a été prise dès l'origine du sinistre ; elle a d'emblée décidé unilatéralement que le contrat était nul ; dès lors elle a commis une abstention fautive qui a entraîné pour l'assurée une impossibilité de remplacer l'éolienne déficiente dans un délai raisonnable ; les pertes d'exploitation s'en sont trouvées considérablement alourdies et il serait inéquitable que la société assurée, bénéficiaire d'un contrat d'assurance, qui payait ses primes, en subisse les conséquences. La cour fera sienne l'argumentation adoptée par l'assurée et dira la clause inapplicable au cas d'espèce.

La compagnie dit encore que doivent être déduits les frais que l'assurée ne serait plus tenue d'engager pendant la période d'indemnisation ; sur ce point, il apparaît que faute d'indemnisation, la société a cherché des solutions de fortune en recourant à une éolienne d'occasion susceptible de la dépanner. Il s'en déduit que la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE n'a pas bénéficié d'une baisse de ses frais, en tous cas pas en termes d'entretien ou de crédit ; la Cour repoussera cette demande de déduction, et les sommes réclamées reposant sur des pièces comptables, confirmera le jugement sur ce point sauf à appliquer la franchise contractuelle A1 de 5,35%.

2006-juin 2009

La société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE plaide qu'elle n'a pu financer le remplacement de l'éolienne 4 faute d'avoir pu disposer des fonds avant novembre 2009 et à cause de la résistance de son assureur ; celui -ci lui objecte qu'il s'agit d'une demande nouvelle ; mais en réalité, il s'agit d'un préjudice consécutif au sinistre initial et d'une aggravation du préjudice global qui se rattache au préjudice initial et est parfaitement en lien avec la faute de l'assureur qui en déniant d'emblée sa garantie a empêché le remplacement à neuf de l'éolienne alors qu'il n'est guère contestable que dans le même temps, l'assurée a dû recourir à une solution non pérenne de remplacement. La compagnie prétend que c'est une interdiction administrative qui aurait bloqué le remontage de l'éolienne, mais elle admet dans le même temps que les interdictions auraient été levées en février 2005 ; ainsi son objection est sans impact sur la période considérée.

Cela dit, la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE affirme sans en apporter la preuve que l'éolienne de remplacement a cessé de fonctionner en décembre 2006 ; pour en justifier, elle produit des factures d'intervention mais qui concernent tout autant l'éolienne 4 que les autres éoliennes, factures qui sont de janvier et d'octobre 2007, à une époque réputée postérieure à l'arrêt de fonctionnement prétendu, la pièce 57, qui n'est pas une pièce comptable, étant insuffisante à apporter la preuve de l'arrêt de l'éolienne 4 ; de même, la pièce 58 ne peut constituer une preuve des pertes de production prétendues en l'absence d'un élément concret relatif à une production réduite à trois machines ; par ailleurs l'article de presse versé par ALBINGIA est troublant. Dès lors, la Cour faute de preuve ne peut accéder à cette demande.

Sur la demande d'expertise

Ce n'est qu'en toute fin de conclusions que la compagnie ALBINGIA sollicite une expertise sur les causes du sinistre ;

La compagnie ALBINGIA a pris une position de non-garantie sans attendre la moindre expertise ; désormais elle sollicite une expertise pour déterminer les cause de l'accident. Elle a à l'époque de l'accident renoncé à déléguer son expert. La cour estimant l'expertise inutile en ce qui concerne le préjudice et le tribunal de commerce ayant, dans son jugement du 29 juin 2006, refusé la demande de mesure d'instruction avant dire droit sur les cause de l'effondrement du 31 décembre 2003 et relevé qu'une expertise pénale était en cours, il ne sera pas fait droit à la demande.

Sur la demande de dommages et intérêts formulés par la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE

Le tribunal a octroyé 10000€ de ce chef estimant la résistance de l'assureur abusive ; elle a en effet pris d'emblée une position de non-garantie sans recueillir d'éléments légitimant cette attitude : la Cour confirme le jugement sur ce point.

Il convient de condamner la société ALBINGIA à payer 10000€ à la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE sur la base de l'article 700 du code de procédure civile et de la débouter de la demande qu'elle a formulée de ce chef.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe,

Vu l'arrêt de la Cour de cassation du 2 octobre 2008,

Déclare recevable la demande formulée par la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE ;

Dit n'y avoir lieu à sursis à statuer ;

Déboute la compagnie ALBINGIA de sa demande en nullité de la police d'assurances souscrite par la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE ;

Déclare la demande en réduction de l'indemnité formulée par la compagnie ALBINGIA irrecevable comme nouvelle ;

Confirme le jugement en toutes ses dispositions sauf à y ajouter que la franchise contractuelle doit s'appliquer et être ôtée de l'indemnité versée du chef de l'assurance pertes d'exploitation ;

Déboute la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE de sa demande d'indemnisation des pertes d'exploitation de la période décembre 2006-2009 ;

y ajoutant,

Condamne la compagnie ALBINGIA à verser à la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE au titre des frais de déblaiement la somme de 43 794,50€ avec intérêts légaux à compter du 28 juillet 2004, date de l'assignation ;

Déboute la société ALBINGIA de l'ensemble de ses demandes ;

Condamne la compagnie ALBINGIA à payer à la société FERME EOLIENNE DE LE PORTEL PLAGE la somme de 10000€ sur la base de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens dont distraction au profit de la SCP CARLIER-REGNIER, avoués associés, conformément à l'article 699 du code de procédure civile

LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT,

Véronique DESMETChristine PARENTY