ASD/LL
[I] [F] épouse [R]
C/
[W] [F]
Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le
COUR D'APPEL DE DIJON
3ème Chambre Civile
ARRÊT DU 22 SEPTEMBRE 2022
N° RG 21/00665 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FWK3
MINUTE N°
Décision déférée à la Cour : au fond du 06 avril 2021,
rendue par le tribunal judiciaire de Dijon - RG : 09/1050
APPELANTE :
Madame [I] [F] épouse [R]
née le 02 Octobre 1948 à [Localité 1] (21)
domiciliée :
[Adresse 7]
[Localité 1]
représentée par Me Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126
assistée de Me Vincent LAFARGE, avocat au barreau de PARIS
INTIMÉ :
Monsieur [W] [F]
né le 25 Octobre 1949 à [Localité 10] (94)
domicilié :
[Adresse 4]
[Localité 6]
représenté par Me David FOUCHARD, membre de la SELARL CABINET D'AVOCATS PORTALIS ASSOCIES - CAPA, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 45
assisté de Me Xavier CHABEUF, avocat au barreau de PARIS
COMPOSITION DE LA COUR :
L'affaire a été débattue le 23 juin 2022 en audience publique devant la cour composée de :
Frédéric PILLOT, Président de Chambre, Président,
Anne SEMELET-DENISSE, Conseiller, ayant fait le rapport sur désignation du Président,
Benoit GRANDEL, Vice Président placé,
qui en ont délibéré.
GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT, Greffier
DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 22 Septembre 2022,
ARRÊT : rendu contradictoirement,
PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
SIGNÉ : par Frédéric PILLOT, Président de Chambre, et par Sylvie RANGEARD, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.
FAITS ET PROCEDURE
Aux termes d'un acte reçu par Maître [B] [L], alors Notaire associé à [Localité 1], le 27 juillet 1979, Mme [U] [C], sans profession, veuve en premières noces et non remariée de M. [A] [F], demeurant à [Localité 1], [Adresse 7], a fait donation entre vifs, à titre de partage anticipé, conformément aux dispositions des articles 1075 et suivants du code civil à ses deux enfants, [I] et [W], de la nue-propriété d'un immeuble située à [Localité 1], [Adresse 7] en face du Palais de Justice, comprenant :
un corps de bâtiment à l'angle de la [Adresse 7] et de la [Adresse 9], composé de caves, d'un rez-de-chaussée, de deux étages, et d'un troisième étage comprenant trois mansardes et des greniers,
un autre corps de bâtiment en façade sur la [Adresse 8], composé de caves, d'un rez-de-chaussée, de deux étages dont une toiture-terrasse au deuxième étage,
un troisième corps de bâtiment au fond de la cour composé d'un rez-de-chaussée, et de deux étages,
une cour centrale,
le tout cadastré section BP numéro [Cadastre 5] en nature de sol, pour une contenance cadastrale totale de cinq ares dix centiares.
Aux termes d'un acte reçu par Maître [B] [L] le 24 décembre 1981, Mme [U] [C], a procédé à une seconde donation entre vifs, à titre de partage anticipé, conformément aux dispositions des articles 1075 et suivants du code civil, à ses deux enfants, de la nue-propriété d'un appartement (lot 26) situé à [Localité 1], [Adresse 2], type 4 au quatrième étage.
L'usufruit dont avait fait réserve Mme [U] [F] à son profit aux termes de ces deux actes de donation-partage, s'est éteint à son décès le 17 janvier 2008.
Par acte d'huissier délivré le 5 février 2009, Mme [I] [F] épouse [R] a fait assigner devant le Tribunal de grande instance de Dijon M. [W] [F] afin d'obtenir notamment :
- l'ouverture des opérations de compte, liquidation et partage de l'indivision existant entre eux à la suite des donations des 27 juillet 1979 et 24 décembre 1981 ;
- la désignation de Maître [O], alors notaire associé à [Localité 1], pour procéder au partage et à la vente des biens et droits immobiliers aux enchères à la chambre des notaires, avec fixation du montant de la mise à prix des biens.
Par acte d'huissier délivré le 9 février 2009, M. [W] [F] a fait assigner à son tour, devant le Tribunal de grande instance de Dijon, Mme [I] [R] afin d'obtenir :
- l'ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de l'indivision existant entre eux concernant l'immeuble sis [Adresse 7] à [Localité 1] ;
- la désignation de Maître [H], notaire à [Localité 1], ainsi que de Maître [O], notaire choisi par Mme [R], pour procéder aux dites opérations ;
- la désignation d'un expert, aux frais partagés, avec mission d'évaluer l'immeuble et de proposer, le cas échéant, la constitution de deux lots y compris avec soulte afin de rétablir l'égalité en valeur entre les parties.
Par ordonnance du juge de la mise en état du 29 juin 2009 la jonction de ces deux instances a été ordonnée.
Par requête du 2 décembre 2009, Mme [R] a saisi le juge de la mise en état afin d'obtenir une expertise pour déterminer notamment la valeur des immeubles indivis sis [Adresse 7] ainsi que [Adresse 3] à [Localité 1].
Par ordonnance du 16 août 2010, le juge de la mise en état a ordonné une expertise immobilière confiée au Cabinet Atlan concernant ces biens et droits immobiliers pour en déterminer la valeur et en proposer, le cas échéant, le partage en nature.
Le rapport d'expertise du 30 novembre 2012 a été déposé au greffe du Tribunal de grande instance de Dijon le 4 décembre 2012.
Par jugement en date du 5 janvier 2015, le Tribunal de grande instance de Dijon a :
- ordonné l'ouverture des opérations de comptes, liquidation et partage de l'indivision existant entre Mme [I] [R] et M. [W] [F] ;
- désigné conjointement Maître [M] [G], notaire associé à [Localité 1], et Maître [Y] [O], notaire associé à [Localité 1], pour procéder auxdites opérations sous le contrôle du juge-commissaire ;
- désigné le Président de la première chambre civile en qualité de juge-commissaire, sauf faculté de délégation ;
- renvoyé les parties devant les notaires sus-désignés afin qu'il soit procédé aux opérations de partage en nature de l'immeuble sis n°[Adresse 7] à [Localité 1] en fonction de ce qui précède, étant attribué :
« à Mme [I] [F] épouse [R] le lot 1 composé de :
Lot n°3 : T5 Fond de cour 300 500 euros
Lot n°6 : T2 Terrasse 90 000 euros
Lot n°7 : T3 d'angle 185 500 euros
Lot n° 8 : T3 [Adresse 9] 181 000 euros
Chambre de service (3ème étage gauche) 7 000 euros
Moitié des combles 8 750 euros
Pour une valeur totale de : 772 750 euros
à M. [W] [F] le lot numéro 2 composé de :
Lot 1 : Studio gauche 71 000 euros
Lot 2 : T2 à droite 134 000 euros
Lot 4 : T5 face palais 298 000 euros
Lot 5 : T6 [Adresse 9] 237 500 euros
Annexe lot n°4 3 500 euros
3 chambres de service (Une au 2ème et deux au 3ème étage droite) 21 000 euros
Moitié des combles 8 750 euros
Soit la valeur totale de : 773 750 euros
Et ce moyennant une soulte résiduelle de 500 euros pour équilibrer les parts, à charge pour les notaires sus désignés d'établir un règlement de copropriété concernant l'immeuble ».
- ordonné la vente aux enchères de l'appartement indivis sis n°[Adresse 2] à [Localité 1], devant la chambre des notaires, sur la base d'une mise à prix de 75 500 euros.
Ce jugement n'a pas fait l'objet d'un appel par les parties et est devenu définitif.
Le 30 juin 2016, l'appartement situé à [Localité 1], [Adresse 2] a été cédé aux enchères conformément au jugement du 5 janvier 2015 pour un montant, net de frais de 110 500 euros.
A la demande de Mme [R], le produit de la vente est resté bloqué entre les mains de la SELAS « Didier Nourissat, Ivan Striffling, [D] [E], Marjolaine Nourissat-Gonthier et Thomas Roquel », malgré plusieurs demandes de répartition du prix formulées par M. [F].
Puis, conformément au jugement du 5 janvier 2015, les notaires commis ont fait établir un acte contenant état descriptif de division et règlement de copropriété.
Les notaires commis ont, avec l'accord des parties, désigné pour ce faire le cabinet Mornand-Janin-[K], géomètres-experts à [Localité 1].
L'expert n'a pas pu obtenir le consensus des parties sur la liste détaillée des parties communes de l'immeuble, ni sur l'affectation de certaines d'entre elles en parties privatives.
Le cabinet [K] a établi trois versions d'un projet d'état descriptif de division, désignées comme version « [I] [R] » du 1er décembre 2016 et deux versions « [W] [F] », l'une de 2016, l'autre de 2018.
Mme [I] [R] a également fait établir un projet d'état descriptif de division de l'immeuble par le cabinet Gien-Pinot de [Localité 1], daté du 24 mars 2017.
Par ordonnance du juge commissaire du 31 mai 2018, Me [D] [E], notaire à [Localité 1] (associé de la SELAS « Didier Nourissat, Ivan Striffling, [D] [E], Marjolaine Nourissat-Gonthier et Thomas Roquel ») a été désigné en lieu et place de Me [O] pour exécuter la mission définie par le tribunal ; cette nomination est conjointe à celle de Maître [M] [G].
C'est dans ces conditions que les notaires commis, constatant les désaccords des indivisaires sur la répartition du produit de la vente de l'appartement sis à [Localité 1], [Adresse 2] et sur le projet d'état descriptif et de règlement de copropriété de l'immeuble situé à [Localité 1] [Adresse 7] ont fait sommation aux indivisaires de comparaître le 30 novembre 2018 en l'étude pour entendre la lecture et la communication d'un procès-verbal de difficultés établie par Me [E] et par Me [G].
Diverses pièces jointes au dire de Mme [R] n'ayant pas été annexées à l'acte, un acte complémentaire du 14 janvier 2019 a été établi par les notaires commis.
Conformément aux dispositions de l'article 1373 du code de procédure civile, les notaires ont transmis au juge commissaire le procès verbal du 30 novembre 2018, et le juge commissaire a invité les parties à conclure sur l'incident puis les a convoquées le 4 juillet 2019. En l'absence de conciliation, la procédure judiciaire a été menée à son terme.
Par jugement rendu le 6 avril 2021, le tribunal judiciaire de Dijon a :
Vu le jugement du tribunal de grande instance de Dijon du 5 janvier 2015,
Vu le procès verbal de difficultés dressé le 30 novembre 2018 par les notaires commis, Me [E] et Me [P] [G], notaires à [Localité 1],
Vu les articles 1373 et suivants du code de procédure civile,
- dit que l'acte de partage doit exclusivement préciser que M. [W] [F], héritier, est marié sous le régime de la communauté universelle avec Mme [S] ;
- dit que le lot 6 « T2 Terrasse » du jugement (du 5 janvier 2015) ne comprend pas la toiture terrasse adjacente, laquelle relève des parties communes de la copropriété ;
- dit que l'escalier du fond de cour à gauche constitue une partie commune, ainsi que les paliers et le dégagement des 1er et 2ème étage desservant notamment l'appartement lot 8 du jugement ;
- dit que l'annexe du lot n°4 du jugement doit être qualifiée de « remise » ;
- dit que le lot n°5 du jugement du 5 janvier 2015 comprend le lot n°15 des différents rapports établis par le Cabinet [K] ;
- déclaré irrecevable la demande de versement d'une indemnité d'occupation au titre de la prétendue occupation par M. [F] du lot 15 ;
- dit que le règlement de copropriété doit préciser que les lots 1 et 2 du jugement sont à usage d'habitation ou professionnel ;
- dit que la cave lot 8 de l'état descriptif de division est rattachée au lot 8 du jugement attribué à Mme [R] et que la cave lot 9 de l'état descriptif de division est rattachée au lot 2 du jugement attribué à M. [W] [F] ;
- ordonné le tirage au sort entre les indivisaires pour l'attribution des greniers soit les lots 26 et 27 ;
- dit que les caves privatives seront réparties comme suit :
cave 10 au lot n°1,
cave 9 au lot n°2,
cave 1 au lot n°3,
cave 5 au lot n°4,
cave 2 au lot n°5,
cave 3 au lot n°6,
cave 4 au lot n°7,
cave 8 au lot n°8 ;
- ordonné le tirage au sort entre les indivisaires pour l'attribution de la grande cave qui sera divisée en deux lots 6 et 7 selon le rapport [K] ;
- ordonné aux notaires commis de faire établir un état descriptif de division par le Cabinet Mornand Janin [K], géomètres experts à [Localité 1], conformément au jugement rendu le 5 janvier 2015 et à la présente décision ;
- ordonné aux notaires commis d'établir un règlement de copropriété standard associé audit état descriptif de copropriété avant le 30 juin 2021 ;
- désigné la société Foncia, en qualité de syndic provisoire avec pour mission de réunir la première assemblée générale des copropriétaires ;
- ordonné la répartition des fonds issus de la vente de l'appartement de la [Adresse 3], chacun des indivisaires devant recevoir la moitié ;
- dit que les frais, dépens et honoraires seront partagés par moitié entre les parties, à l'exclusion des honoraires du cabinet de géomètres-experts Gien, qui resteront à la charge de Mme [R].
Par déclaration du 14 mai 2021, Mme [I] [F] épouse [R] a formé appel du jugement en ce qu'il a :
- dit que le lot 6 « T2 Terrasse » du jugement ne comprend pas la toiture terrasse adjacente laquelle relève des parties communes de la copropriété ;
- déclaré irrecevable la demande de versement d'une indemnité d'occupation par M. [F] pour le lot 15 ;
- dit que le règlement de copropriété doit préciser que les lots 1 et 2 du jugement sont à usage d'habitation ou professionnel ;
- ordonné le tirage au sort entre les indivisaires pour l'attribution des greniers soit les lots 26 et 27 ;
- ordonné le tirage au sort entre les indivisaires pour l'attribution de la grande cave qui sera divisée en deux lots 6 et 7 selon le rapport [K] ;
- ordonné aux notaires commis de faire établir un état descriptif de division par le cabinet Mornand Janin [K], géomètres experts à [Localité 1], conformément au jugement rendu le 5 janvier 2015 et à la présente décision ;
- ordonné aux notaires commis d'établir un règlement de copropriété standard associé audit état descriptif de copropriété avant le 30 juin 2021 ;
- désigné la société FONCIA, en qualité de syndic provisoire avec pour mission de réunir la première assemblée générale des copropriétaires ;
- ordonné la répartition des fonds issus de la vente de l'appartement de la [Adresse 3], chacun des indivisaires devant recevoir la moitié ;
- dit que les frais, dépens et honoraires seront partagés par moitié entre les parties, à l'exclusion des honoraires du cabinet de géomètre-experts Gien qui resteront à la charge de Mme [R] ; le tout avec exécution provisoire.
La clôture a été ordonnée le 17 mai 2022 et l'affaire a été fixée pour être plaidée à l'audience du 23 juin 2022.
PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES
Par ses dernières conclusions du 20 avril 2022, Mme [I] [F] épouse [R] demande à la cour :
- de la déclarer recevable et bien fondée en son appel, et en conséquence :
- de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :
dit que l'acte de partage doit exclusivement préciser que M. [W] [F], héritier, est marié sous le régime de la communauté universelle avec Mme [S] ;
dit que l'escalier du fond de cour à gauche constitue une partie commune, ainsi que les paliers et le dégagement des 1er et 2ème étage desservant notamment l'appartement lot 8 du jugement ;
dit que l'annexe du lot n°4 du jugement doit être qualifiée de « remise» ;
dit que le lot n°5 du jugement du 5 janvier 2015 comprend le lot n° 15 des différents rapports établis par le Cabinet [K] ;
dit que la cave lot 8 de l'état descriptif de division est rattachée au lot 8 du jugement attribué à Mme [R] et que la cave lot 9 de l'état descriptif de division est rattachée au lot 2 du jugement attribué à M. [W] [F] ;
ordonné le tirage au sort entre les indivisaires pour l'attribution des greniers soit les lots 26 et 27 ;
dit que les caves privatives seront réparties comme suit :
cave 10 au lot n°1,
cave 9 au lot n° 2,
cave 1 au lot n° 3,
cave 5 au lot n° 4,
cave 2 au lot n05,
cave 3 au lot n° 6,
cave 4 au lot n° 7,
cave 8 au lot n° 8 ;
ordonné aux notaires commis de faire établir un état descriptif de division par le Cabinet Mornand Janin [K], géomètres experts à [Localité 1], conformément au jugement rendu le 5 janvier 2015 et à la présente décision ;
ordonné aux notaires commis d'établir un règlement de copropriété standard associé audit état descriptif de copropriété avant le 30 juin 2021 ;
ordonné la répartition des fonds issus de la vente de l'appartement de la [Adresse 3], chacun des indivisaires devant recevoir la moitié ;
dit que les frais, dépens et honoraires seront partagés par moitié entre les parties, à l'exclusion des honoraires du cabinet de géomètres-experts Gien, qui resteront à la charge de Mme [R] ;
de le réformer pour le surplus, et, statuant à nouveau :
- d'ordonner que le passage unique d'accès à l'appartement « lot T2 terrasse » qui lui est indispensable, passage ne desservant que ce lot, soit décrit comme tel dans les parties communes spéciales du bâtiment E, avec indication du fait qu'il ne bénéficie, exclusivement, qu'au copropriétaire du « Lot T2 Terrasse », avec affectation de tantièmes de charges spéciales ;
- d'ordonner que le règlement de copropriété précise que les lots n°1 et 2 sont à usage exclusif d'habitation ;
- d'ordonner le partage de la grande cave selon le plan Gien (lots 6 -7) qui respecte seul le principe d'égalité du partage ;
- de désigner un syndic judiciaire à titre provisoire, autre que FONCIA ;
- de condamner M. [F] à payer à Mme [R] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du Code de Procédure Civile, en outre des dépens qui seront recouvrés par Me Claire Gerbay, avocat aux offres de droit, dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.
Par ses uniques conclusions du 22 octobre 2021, M. [W] [F] demande à la cour :
- de déclarer irrecevable la demande nouvelle formée par Mme [I] [R] en cause d'appel et tendant à « Ordonner que le passage unique d'accès à l'appartement « lot T2 terrasse » qui lui est indispensable, passage ne desservant que ce lot, soit décrit dans les parties communes spéciales du bâtiment E, avec indication du fait qu'il ne bénéficie, exclusivement, qu'au copropriétaire du « Lot T2 Terrasse », avec affectation de tantièmes de charges spéciales » ;
- de constater l'abandon par Mme [I] [R] de ses demandes de réformation des chefs du dispositif du jugement ayant :
dit que le lot 6 « T2 terrasse » du jugement ne comprend pas la toiture terrasse adjacente, laquelle relève des parties communes de la copropriété ;
déclaré irrecevable la demande de versement d'une indemnité d'occupation au titre de la prétendue occupation par M. [F] du lot 15 ;
ordonné le tirage au sort entre les indivisaires pour l'attribution des greniers soit les lots 26 et 27 ;
ordonné aux notaires commis de faire établir un état descriptif de division par le Cabinet Mornand Janin [K], géomètres experts à [Localité 1], conformément au jugement rendu le 5 janvier 2015 et à la présente décision ;
ordonné aux notaires commis d'établir un règlement de copropriété standard associé audit état descriptif de copropriété avant le 30 juin 2021 ;
ordonné la répartition des fonds issus de la vente de l'appartement de la [Adresse 3], chacun des indivisaires devant recevoir la moitié ;
dit que les frais, dépens et honoraires seront partagés par moitié entre les parties, à l'exclusion des honoraires du cabinet de géomètres-experts Gien, qui resteront à la charge de Mme [R], le tout avec exécution provisoire ;
- de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;
- de condamner Mme [I] [R] à payer la somme de 5 000 euros à M. [W] [F] par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.
MOTFS DE LA DECISION
Ainsi, aux termes de ses dernières conclusions, Mme [I] [R] demande la réformation du jugement sur quatre chefs de dispositif.
- Sur le lot n°6 du jugement « T2 terrasse »
Selon l'article 564 du code de procédure civile : « à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ».
Par ailleurs, en application de l'article 566 du code de procédure civile : « les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire ».
In limine litis, M. [W] [F] demande à cour de déclarer irrecevable en application de l'article 564 du code de procédure civile comme étant nouvelle la demande de Mme [R] tendant à voir : « ordonner que le passage unique d'accès à l'appartement « lot T2 terrasse » qui lui est indispensable, passage ne desservant que ce lot, soit décrit dans les parties communes spéciales du bâtiment E, avec indication du fait qu'il ne bénéficie, exclusivement, qu'au copropriétaire du « Lot T2 Terrasse », avec affectation de tantièmes de charges spéciales ».
Il ajoute que la demande de qualifier le passage de la toiture-terrasse de « partie commune spéciale » formulée en cause d'appel par Madame [R] et de lui affecter des « tantièmes de charges spéciales » ne constitue pas une demande qui serait l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de ses prétentions de première instance au sens de l'article 566 du code de procédure civile, ainsi qu'elle tente de le soutenir, mais est une demande différente, et donc nouvelle, de celle figurant dans ses conclusions de première instance.
Mme [R] soutient au contraire que sa demande tendant à ajouter au jugement est parfaitement recevable. En application de l'article 566 du code de procédure civile, elle fait valoir que cette demande est la conséquence et le complément nécessaire de ce qui a été jugé dans la décision dont appel.
La demande n'était certes pas celle qui était faite en première instance, puisqu'il était demandé que la « toiture terrasse » soit privative comme faisant partie du lot n°6 « T2 terrasse attribuée » à Mme [R] selon le premier jugement de 2015.
Le tribunal a décidé que la terrasse est commune, en distinguant la terrasse proprement dite du « passage ». Aujourd'hui Mme [R] ne critique plus le classement dans les parties communes de la « toiture-terrasse », mais sa demande vise au classement du passage d'accès à son appartement constituant le lot n°6 dans les parties communes spéciales, et est l'accessoire, la conséquence, le complément nécessaire de ses demandes en première instance et de ce qui a été jugé dans la décision dont appel (à savoir le classement de la terrasse et du passage dans les parties communes).
Dès lors, la demande de Mme [R] est recevable.
Sur le fond, l'appelante explique que depuis que ce lot lui a été attribué par le jugement du 6 janvier 2015, elle demande qu'il soit décrit comme comportant une terrasse, ce à quoi M. [F] s'est toujours opposé en soutenant qu'il s'agissait d'une partie commune.
Elle soutient que l'attribution de ce lot avec terrasse est l'un des éléments qui ont permis à la décision de rétablir l'équilibre et l'équité du partage, eu égard notamment à l'évaluation faite en 2012 qui serait incompréhensible si le lot ne comprenait que les 31,01m² de l'appartement, et à l'évaluation du lot 6 à un prix au m² supérieur au lot n°2 attribué à M. [F], ce qui ne se comprend que si le lot comporte une terrasse. Elle explique aussi que cette terrasse permet seule l'accès, par un passage spécifiquement construit, à l'appartement T2 qui lui a été attribué et ne dessert aucun des autres lots de l'immeuble.
M. [F], quant à lui, rappelle, au fond, que les raisons qui justifient selon lui que la toiture terrasse adjacente au lot-appartement 6 dit T2 ne soit pas rattachée audit lot sont les suivantes :
- La toiture terrasse constitue un ensemble fragile et on ne pouvait initialement en aucun cas marcher dessus et c'est pourquoi un passage en bois, puis en céramique a été réalisé pour permettre d'accéder au lot 6, mais aussi de vérifier périodiquement l'état de la toiture et d'y faire des travaux d'entretien si nécessaire (comme cela s'est produit en 2020), ce qui lui donne une utilité commune. La toiture en zinc d'environ 65 m² n'est, par définition, pas accessible et ne doit être accessible à personne sinon pour entretien et ne peut donc être à l'usage de l'habitant du lot 6.
- Le rapport Atlan décrit le lot 6 comme "Type 2 accès par terrasse" et ne mentionne pas la toiture-terrasse dans sa description du lot mais la classe en partie commune, s'agissant non pas d'une terrasse mais d'une toiture faiblement inclinée sur laquelle a été installé un passage permettant d'accéder à l'appartement lot 6, ce qui est bien différent.
- Le tribunal, dans son jugement du 5 janvier 2015, n'a pas modifié la définition des lots-appartements et des parties communes figurant dans le rapport Atlan, lequel avait recueilli l'approbation des indivisaires et s'est concentré sur la valorisation des lots-appartements et sur l'établissement de deux ensembles de valeurs voisines.
- Le raisonnement de Madame [R] sur la valorisation au mètre carré ne tient pas car on peut comprendre que la différence de valorisation entre les lots 2 et 6 soit justifiée par le fait que le prix au m² des petites surfaces est plus élevé que celui des plus grandes, et par la meilleure localisation du lot 6. Si la toiture terrasse de 45 m² avait dû être annexée au lot 6, la valorisation de ce dernier aurait été bien supérieure.
- Jamais dans la procédure précédant le jugement du 5 janvier 2015 ni dans ses dernières conclusions mentionnées dans le jugement, Madame [R] n'a remis en cause cette définition du lot 6 ni le classement de la toiture terrasse en partie commune. Elle ne justifie pas son changement de position.
- Madame [R] loue à l'indivision cet appartement T2 lot 6 depuis le 5 mars 2014. Or le contrat de bail établi alors par le cabinet Foncia, syndic nommé par le tribunal pour administrer l'immeuble le 17 mai 2017, ne mentionne pas la toiture terrasse, ni même un droit de jouissance sur cette partie commune. En outre Madame [R] n'a jamais demandé jusqu'à maintenant que son bail soit modifié dans la description des locaux loués pour inclure la toiture terrasse.
- Si le mandat de gérance Buet du 20 janvier 2009 évoque bien pour le lot 6 du jugement un appartement de type T2 de 31,02 m² avec terrasse, il s'agit à l'évidence d'un abus de langage puisque le rapport d'expertise Buet préalable à ce mandat de gérance et daté du mois d'août 2008 décrit le lot 6 sans aucune référence à une terrasse.
M. [F] conclut que le tribunal ne s'y est pas trompé au vu de sa motivation et que ses motifs ne peuvent qu'être approuvés et confirmés par la cour.
Il soutient encore que la distinction d'une partie de toiture que ne revendique plus apparemment Mme [R] et le passage proprement dit permettant d'accéder à l'appartement du lot 6 n'avait jamais été établie auparavant, ni dans les projets d'état descriptif de division établis par le cabinet [K], ni par celui établi à la demande de Madame [R] seule rédigé par le Cabinet Gien. Il ajoute que le fait que la toiture terrasse soit qualifiée de partie commune n'interdit pas à Mme [R] d'accéder à son appartement ; qu'il n'appartient pas à Madame [R] d'interdire à tel ou tel copropriétaire de s'y rendre, mais qu'il ne lui est pas interdit non plus de l'emprunter pour se rendre dans son bien ; que le fait que le passage ne permette d'accéder qu'à un seul appartement, le sien, n'a pas pour conséquence de modifier le statut de ce passage en l'érigeant en « partie commune spéciale ».
Le tribunal a constaté que l'expert judiciaire désigne dans son rapport le lot 6 comme un « type 2 accès par terrasse » ou encore « 2 pièces ' accès terrasse » et que l'utilisation de la mention « 2 pièces-terrasse » n'a vocation qu'à reconnaître le bien comme étant accessible par la terrasse ; que l'expert a classé la terrasse dans les parties communes ; que l'évaluation du T2 a été faite sans qu'il soit fait référence à la surface de la terrasse mais uniquement à la vue exceptionnelle donnant sur le palais de justice ; que cette évaluation n'a rien d'étonnant compte-tenu de la localisation du bien, au deuxième étage de l'immeuble, avec une vue exceptionnelle donnant sur le palais de justice et de sa surface, le prix des petites surfaces étant plus élevées ; que dans le jugement de 2015, il ne peut être déduit que le logement serait augmenté de la toiture terrasse, le vocable « terrasse » ayant pour objet de localiser le bien dans l'immeuble ;
que constituée d'une partie toiture ne permettant pas de supporter les charges sans aménagement spécifique et d'une partie correspondant au passage permettant d'accéder au lot 6 cette « toiture terrasse » doit être qualifiée de partie commune et ne saurait être rattachée au lot n°6.
Il résulte de l'ensemble des explications, du rapport d'expertise et du jugement du 5 janvier 2015 qu'il n'a jamais été question que la « toiture terrasse » constituée d'une partie de toiture et d'un passage permettant d'accéder au lot n°6, malgré l'appellation de « T2 terrasse » ou T2 avec terrasse dans certains points, soit rattaché privativement à l'appartement pour faire partie du lot et de l'ensemble attribué à Mme [R]. Notamment, le lot a manifestement été évalué sans y intégrer une « terrasse ». Mme [R] ne sollicite d'ailleurs plus le classement de la terrasse dans les parties privatives. Il est évident également que le classement en partie commune même du passage permettant n'empêche bien entendu pas Mme [R] d'accéder à son appartement et que le fait qu'il permette d'accéder seulement à cet appartement n'impose pas qu'il soit classé dans les parties communes spéciales avec indication qu'il ne bénéficie qu'au copropriétaire du lot n°6.
Dès lors, la demande de Mme [R] que le passage unique d'accès à l'appartement « lot T2 terrasse » qui lui est indispensable, ne desservant que ce lot, soit décrit comme tel dans les parties communes spéciales du bâtiment E, avec indication du fait qu'il ne bénéficie, exclusivement, qu'au propriétaire du « lot T2 terrasse », avec affectation de tantièmes de charges spéciales, sera rejetée.
- Sur l'usage des lots n°1 et 2 du jugement
L'appelante soutient qu'il est incontestable que les évaluations de ces lots attribués à M. [F] ont été réalisées en tenant compte d'une affectation à usage d'habitation et en aucun cas à usage professionnel de bureaux ; que dès lors il importe peu que « ces appartements aient pu être loués à des professionnels » ; qu'ils ont été rendu à l'usage d'habitation et que dans ces conditions, il convient que le règlement de copropriété précise que les lots n°1 et 2 sont à l'usage exclusif d'habitation. Elle ajoute qu'un usage professionnel de ces deux lots augmenterait leurs valeurs, ce qui remettrait en cause la base de valorisation retenue par le tribunal pour décider de l'attribution des différents lots à chaque indivisaire.
M. [F] rappelle que le rapport Atlan ne précise pas que l'immeuble est à usage d'habitation et que ce point n'a jamais été mentionné par le tribunal de grande instance de Dijon ; que dans ces conditions, il souhaite simplement que les lots 1 et 2 du jugement, qui ont été loués à des professionnels dans le passé, puissent, le cas échéant, l'être à nouveau.
Il souligne que la valorisation du lot 2 par le tribunal est très proche de celle que proposait comme valeur maximale Madame [R] dans ses conclusions d'alors, et que cette valorisation prenait nécessairement en considération la possibilité de louer le local à un professionnel.
Il soutient que la différence de valeur entre une valorisation de ces lots comme étant à valeur stricte d'habitation ou à usage à la fois d'habitation et professionnelle serait, en tout état de cause, extrêmement réduite, voire nulle ; que Madame [R] ne rapporte pas la preuve que le fait que ces lots soient à usage d'habitation et professionnel devrait aboutir à une valorisation différente de celle retenue pour un usage d'habitation ; que leur usage professionnel supposerait des travaux de réaménagement ; que compte tenu du montant de travaux qu'il évalue à 30 000 euros, la valeur aujourd'hui de ces deux lots pour un usage professionnel est très vraisemblablement inférieure à la valeur retenue dans le jugement.
Il conclut que les motifs du jugement ne pourront qu'être confirmés.
Le tribunal a retenu que les deux logements ont pu être loués par le passé à des professionnels, avoués, qu'il n'est pas établi eu égard à leur valorisation telle que retenue au jugement de 2015 que l'équilibre du partage serait rompu si les locaux pouvaient avoir un usage professionnel.
Il est incontestable et incontesté que les lots n°1 et n°2 sont constitués de locaux qui sont aujourd'hui destinés à un usage d'habitation mais qui ont pu être loués à usage professionnels.
Il est établi également que l'évaluation des lots a été réalisée en tenant compte d'une affectation à usage d'habituation, mais Mme [R] ne produit aucun élément permettant d'estimer que la valorisation des lots aurait été significativement différente si les locaux avaient été évalués comme pouvant être affectés à un usage professionnel, d'autant que le tribunal a bien relevé que l'appartement T2 avait été valorisé à une valeur au m² retenue élevée puisque dans la fourchette haute en valeur libre en avril 2013 et que leur affectation à usage professionnel nécessiterait des travaux. La preuve n'est ainsi pas rapportée que la valorisation des lots tels que retenue par le tribunal aurait pour effet de rompre l'équilibre du partage si les locaux avaient un usage étendu aux professionnels.
Le jugement, par adoption des motifs pertinents du tribunal, sera donc confirmé en ce qu'il a dit que le règlement de copropriété devra préciser que les lots n°1 et n°2 sont à usage d'habitation ou professionnel.
- Sur les caves n°6 et 7
Mme [R] explique qu'il n'existe aujourd'hui à l'emplacement de ces futures caves qu'une grande cave à partager en deux lots dont l'un à attribuer à chacune des parties ; que les lots à former ne doivent pas l'être de telle façon que l'un des deux indivisaires se retrouve avec un lot de plus faible valeur. Elle soutient qu'en l'état des plans établis par l'expert [K], les deux caves ne sont pas du tout égales, ni en tantièmes, ni en surface ; que cette inégalité a curieusement pourtant été retenue par le tribunal qui a décidé d'écarter le travail du cabinet Gien aux motifs qu'ils ne seraient pas contradictoires alors que c'est inexact. Elle sollicite donc que le partage de cette cave soit ordonné selon le plan du cabinet Gien.
M. [F] rappelle que le Cabinet [K] a été désigné par les notaires commis afin d'établir un acte contenant un état descriptif de division et règlement de copropriété et que son intervention n'était donc que la mise en 'uvre du jugement du 5 janvier 2015 ; qu'à aucun moment Madame [R] ou les notaires commis n'ont remis en cause le mandat confié au cabinet [K] et que seuls les travaux réalisés par ce cabinet peuvent être pris en compte par la cour ; que Monsieur [K] a eu à c'ur de remplir sa mission en établissant deux projets : l'un répondant à la position de Madame [R] du 1er décembre 2016 qu'elle n'a jamais récusé, l'autre à celle de Monsieur [F] du 16 novembre 2018.
Il ajoute que Madame [R] a pourtant reproché au cabinet [K] de ne pas avoir respecté les termes du jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Dijon le 5 janvier 2015, et qu'on cherche alors pourquoi elle a demandé au cabinet [K] d'établir un projet correspondant à son nom ; qu'elle aurait pu faire intervenir le cabinet Gien pour l'assister dans le cadre de la mission confiée par le notaire commis au cabinet [K], mais qu'elle a fait établir à ses frais, hors procédure judiciaire, sans respect du principe du contradictoire, un projet d'état descriptif de commande et confié au cabinet Gien.
L'intimé demande que ce rapport, eu égard à ses conditions de rédaction, soit écarté des débats d'autant plus que ce rapport est en contradiction avec le rapport Atlan s'agissant de la description du T2 Terrasse, point principal de désaccord entre les parties, qu'il propose l'affectation en parties privatives de parties désignées comme communes par le rapport Atlan, diffère de la distribution des lots figurant dans le jugement rendu par le tribunal de grande instance de Dijon le 5 janvier 2015.
Ce rapport selon lui ne contribue qu'à obscurcir davantage les termes du débat.
Sur le fond, il soutient que le rapport [K] convient d'être retenu dans son découpage de la « grande cave » et de ses locaux annexes.
Il ajoute que la solution retenue par le rapport Gien n'est pas satisfaisante.
Monsieur [F] demande par conséquent que ce soit le plan [K] qui soit retenu afin de délimiter les lots de cave 6 et 7, ainsi qu'en avait décidé le tribunal judiciaire.
Le tribunal a retenu que le rapport Gien avait été établi de manière non contradictoire et que le rapport [K] dans ses différentes versions tenait manifestement compte des particularités de cette grande cave.
Il ressort des pièces produites que M. [F] a certes eu connaissance du rapport et du plan de partage proposé par le cabinet Gien et a pu le discuter. Il est également établi que le cabinet [K] propose un partage égalitaire de deux lots en tantième de la cave à partager en deux, ce qui n'est pas le cas des projets établis par le cabinet [K], qui partage la cave en deux lots qui ne sont pas égales ni en tantièmes ni en surface.
Cependant, le cabinet [K] a été désigné par les notaires pour la mise en oeuvre du jugement du 5 janvier 2015, et son intervention dans un cadre judiciaire, officiel et contradictoire. Il a tâché de concilier les parties sur un projet d'état descriptif de division et de règlement de copropriété et établi plusieurs projets tenant compte des positions divergentes des parties, sans que la question du partage de la cave en deux ne fasse l'objet d'une difficulté à ce moment là, et Mme [R] préférant ensuite faire appel à un autre cabinet. Il est à souligner que le rapport Gien propose une répartition des lots différente de celle arrêté dans le rapport Atlan sur lequel le tribunal s'est basé dans son jugement du 5 janvier 2015 pour répartir lui même des lots.
Certes, le partage proposé par le cabinet [K] en deux lots est inégalitaire en tantièmes, mais il tient compte manifestement des particularités de la grande cave ainsi que l'explique M. [F]. Elle se compose en effet d'un espace quasiment carré et de trois locaux annexes à bas niveau de plafond auxquels on peut accéder par ce grand espace qui sont d'usage difficile, ce qui a amené le cabinet [K] à proposer de divisé ce grand espace dans son milieu, en deux lots sensiblement égaux en superficie et de rattacher à chaque lot les locaux annexes auquel il donne accès. Cela explique qu'un des lots se voit affecter 65/10 000 tandis que l'autre représente 37/10 000, ce qui constitue un écart réduit.
Dès lors qu'il s'agit de créer deux lots d'utilisation la plus pratique possible, que l'écart de tantièmes qui en résulte est réduit, et que rien ne démontre qu'il en résulte un déséquilibre significatif du partage, il convient de confirmer le jugement qui a retenu le rapport [K] quant au partage de la cave, et faute d'accord des parties, ordonné le tirage au sort des deux lots ainsi constitués.
- Sur la personne du syndic provisoire
Mme [R] expose qu'elle s'oppose à la désignation du cabinet Foncia comme syndic provisoire, car la connaissance des lieux de ce cabinet est selon elle insuffisante pour justifier cette désignation.
Elle indique que ce cabinet pourtant mandataire de l'indivision n'a eu aucune réaction quand M. [F] s'est opposé à des travaux de réfection de fenêtre de l'appartement lot 3, en dépit de ses demandes, et qu'elle a dû régler le montant de ces travaux indispensables. Elle lui reproche également d'avoir, lorsque M. [F] a subi un dégât des eaux dans l'appartement qu'il loue à l'indivision d'avoir laissé celui-ci gérer le sinistre et commander lui même les travaux qu'il lui a remboursés (pour un total de plus de 21 000 euros) sur le montant des fonds indivis, sans jamais l'interroger ou l'informer.
M. [F] soutient que la solution la plus appropriée reste que la société Foncia, actuel gestionnaire de l'immeuble, soit désignée en qualité de syndic car elle connaît déjà bien les lieux et respecte le droit de l'indivision.
Il conteste notamment la version des faits relatifs à des travaux d'isolation réalisés au nom de l'indivision présentée par Mme [R] par laquelle elle explique son opposition à la nomination de ce syndic.
Il ajoute que la société Foncia exerce une fonction provisoire qui a vocation à prendre fin à la première convocation de l'assemblée générale des copropriétaires à laquelle il appartiendra de désigner comme syndic le prestataire qui lui conviendra ; qu'il est d'ailleurs possible qu'un syndic aura été désigné par les copropriétaires au moment où la cour statuera.
Il précise qu'il n'est aucunement lié à la société Foncia et ne bénéficie d'aucun régime de faveur de sa part.
Il estime que la désignation du Cabinet Foncia en qualité de syndic provisoire reste simplement de bonne politique dans l'intérêt des futurs copropriétaires et que les motifs du jugement devront être confirmés à cet égard.
Le tribunal a désigné le cabinet foncia, estimant que, s'agissant de la désignation d'un syndic provisoire avec pour mission de réunir la première assemblée générale des copropriétaires, qui désignera le syndic choisi, il était opportun de désigner ce cabinet, actuel gestionnaire de l'immeuble connaissant parfaitement les lieux.
La décision ainsi prise mérite confirmation par adoption de motifs.
- Sur l'article 700 et les dépens
Partie perdante en appel, Mme [I] [R] devra en supporter les entiers dépens et sera déboutée de sa demande formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [W] [F] l'intégralité des frais engagés par lui pour la présente instance et non compris dans les dépens. Mme [I] [R] sera condamnée à lui verser la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS
La cour,
Déclare recevable la demande de Mme [I] [R] tendant à que le passage unique d'accès à l'appartement « lot T2 terrasse » qui lui est indispensable, ne desservant que ce lot, soit décrit comme tel dans les parties communes spéciales du bâtiment E, avec indication du fait qu'il ne bénéficie, exclusivement, qu'au propriétaire du « lot T2 terrasse », avec affectation de tantièmes de charges spéciales ;
Rejette cette demande ;
Confirme le jugement en ses dispositions soumises à la cour ;
Y ajoutant,
Condamne Mme [I] [R] à verser à M. [W] [F] la somme de 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Déboute Mme [I] [R] de sa demande formulée sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Condamne Mme [I] [R] aux dépens de l'instance d'appel.
Le Greffier, Le Président,
