| France, Cour d'appel de Dijon, 2 e chambre civile, 30 juin 2022, 21/00447

FV/IC

S.E.L.A.R.L. MP ASSOCIES

C/

[J] [C]

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D'APPEL DE DIJON

2ème chambre civile

ARRÊT DU 30 JUIN 2022

N° RG 21/00447 - N° Portalis DBVF-V-B7F-FVJN

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : au fond du 23 mars 2021,

rendue par le tribunal de commerce de Dijon

RG : 2017004738

APPELANTE :

S.E.L.A.R.L. MP ASSOCIES prise en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ETABLISSEMENTS [C] ET ASSOCIES désignée à ces fonctions par jugement du tribunal de commerce de Dijon en date du 19 juillet 2016, représentée par Me [D] [U] domicilié au siège social sis :

[Adresse 1]

[Localité 2]

représentée par Me Simon LAMBERT, membre de la SCP LANCELIN ET LAMBERT, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 62

INTIMÉ :

Monsieur [J] [C]

né le [Date naissance 4] 1976 à [Localité 6] (26)

domicilié :

[Adresse 5]

[Localité 3]

représenté par Me David FOUCHARD, membre de la SELARL CABINET D'AVOCATS PORTALIS ASSOCIES - CAPA, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 45

COMPOSITION DE LA COUR :

L'affaire a été débattue le 21 avril 2022 en audience publique devant la cour composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, Président, ayant fait le rapport,

Sophie DUMURGIER, Conseiller,

Sophie BAILLY, Conseiller,

qui en ont délibéré.

MINISTERE PUBLIC : l'affaire a été communiquée au Ministère Public, représenté par Monsieur Philippe Chassaigne, avocat général, qui a fait connaître son avis par écrit.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Maud DETANG, Greffier

DÉBATS : l'affaire a été mise en délibéré au 30 Juin 2022,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Maud DETANG, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La Sarl Etablissements [C] et Associés est placée en redressement judiciaire sur assignation de l'Urssaf le 10 mai 2016 puis en liquidation judiciaire le 19 juillet 2016. La date de cessation des paiements est fixée au 1er janvier 2015.

La Selarl MP et Associés est désignée en qualité de liquidateur judiciaire.

Par acte d'huissier du 6 juillet 2017, la Selarl MP et Associés, représentée par Maître [D] [U], liquidateur, assigne Monsieur [J] [C] devant le tribunal de commerce de Dijon aux fins d'obtenir sa condamnation à lui verser es qualités la somme de 365 852,88 euros, outre la capitalisation des intérêts, et le prononcé d'une interdiction de gérer pour une durée de 15 ans, outre la mention au casier judiciaire conformément aux dispositions de l'article 768- 5 du code de procédure pénale. Elle demande en outre sa condamnation à lui verser 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.

Elle expose que la Sarl Etablissements [C] et Associés a été créée en 2006 par Monsieur [J] [C] qui en a été le dirigeant depuis le début ; que l'activité de cette société avait pour objet les travaux de terrassement courants et travaux préparatoires, et qu'elle semble avoir connu une vie économique assez ordinaire jusqu'à l'année 2011 ; qu'à partir de 2011, la Sarl Etablissements [C] et Associés a enregistré de lourdes pertes, traduites par des résultats déficitaires (- 56 211 euros en 2011, - 25 391 euros en 2012, - 22 700 euros en 2013 et - 9 425 euros en 2014) et par des capitaux propres négatifs dès 2012.

Elle ajoute que le passif admis à la liquidation judiciaire de la Sarl se chiffre à 393 072,89 euros ; que malgré les demandes du liquidateur judiciaire, le gérant de la société ne lui a jamais transmis la comptabilité de l'exercice clos au 31 décembre 2015, et lui a communiqué seulement un état de synthèse provisoire au 31 décembre 2014 qui semble être le reflet du bilan qui a finalement été déposé au greffe du tribunal de commerce de Dijon le 1er octobre 2015.

Elle reproche à Monsieur [J] [C] :

- de ne pas avoir demandé l'ouverture d'une procédure collective dans les 45 jours de la cessation des paiements, la date du 1er janvier 2015 n'ayant jamais été contestée,

- de ne pas avoir tenu de comptabilité pour les exercices 2015 et 2016 alors que, lors de

l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, le premier semestre 2016 était quasiment expiré,

- d'avoir poursuivi abusivement une activité déficitaire pendant 4 années de 2011 à 2014 inclus au détriment de ses créanciers, et plus particulièrement depuis 2013 de manière à réduire les encours bancaires 'dont le dirigeant est sans doute caution' qui sont passés de 147 758 euros à 129 387 euros, et de manière à visiblement diminuer le compte-courant d'une société Sima qui apparaît dans les livres de la Sarl Etablissement [C] et Associés lui aussi réduit de 50 000 euros à 22 866 euros.

Elle ajoute que le résultat de cette poursuite d'activité déficitaire consiste dans l'augmentation importante des dettes fiscales et sociales et des dettes fournisseurs, globalement le passif ayant augmenté d'un exercice sur l'autre (2013 à 2014) de plus de 70 000.00 euros ; que Monsieur [C] n'a pas respecté ses obligations sociales, les condamnations prononcées par le Conseil des Prud'hommes de Dijon faisant apparaître que les salaires étaient payés régulièrement avec un retard important, et que les salariés ne pouvaient bénéficier de leurs congés payés puisque les cotisations à la Caisse des Congés Payés du Bâtiment n'étaient pas réglées.

Elle expose enfin que Monsieur [C] s'est rendu gravement fautif dans le cadre de la période postérieure à l'ouverture du redressement, et ce dès l'ouverture de la procédure, en détournant l'ensemble des recettes de la Sarl [C] à son profit personnel puis au profit d'une société SGA ; que ces faits graves ne peuvent servir de fondement au comblement de passif mais permettent de comprendre que Monsieur [C] a poursuivi son comportement gravement fautif et délictuel postérieurement à l'ouverture de la procédure puisqu'après avoir creusé le trou au détriment de ses créanciers, il a empêché volontairement de le combler en détournant des actifs de l'entreprise pour des sommes très importantes de près de 80.000,00 euros sur 2 mois, privant la société de toute chance de présenter un plan de redressement.

Monsieur [J] [C] conclut au débouté de la société MP et Associés de toutes ses prétentions.

Il soutient que le passif déclaré doit à l'évidence être reconsidéré en raison d'erreurs qui y figurent, et qu'il pourrait être amputé de l'ordre de 87 750 euros en tenant compte des passifs non justifiés, et de l'actif de la créance auprès de la Sté d'affacturage.

Il conteste l'absence de comptabilité au cours de l'année 2015 reprochée, et fait état de la liasse fiscale 2015 qu'il verse aux débats et qui a été établie par la Société MGCI, laquelle a régulièrement facturé ses prestations et avait établi les comptes de l'année 2014, lesquels n'ont à aucun moment été contestés

Il estime que la Selarl MP et Associés est mal fondée à critiquer l'absence de comptabilité pour l'année 2016, alors que la société était liquidée, et qu'elle était parfaitement informée de l'intervention de MGCI.

Il souligne que si le résultat de l'exercice 2014 était déficitaire (de 9 425 euros), le résultat de l'année suivante 2015 était en revanche excédentaire à hauteur de 35 339 euros. Il conteste en conséquence avoir volontairement poursuivi une activité déficitaire, puisqu'au contraire l'activité de sa société était en train de se redresser l'année précédant son dépôt de bilan.

Il affirme qu'au contraire, il apparaît que la poursuite de l'activité en 2015 a été rendue possible par une baisse significative de la masse salariale de la société, passée d'une année sur l'autre de 175.329 à 126.841 euros.

Concernant le compte-courant de la société Sima dans les comptes de la Sarl Ets [C] et Associés, il explique que ladite société Sima est une société d'importation de motos et accessoires, propriété d'un ami de M. [C] et associé de cette société ; qu'en 2014, la Société [C] a décidé de procéder à une augmentation de capital qui a permis à la société Sima d'acheter des parts de la société [C], par compensation avec le compte courant, qui s'est donc trouvé diminué ; que cette opération a été dûment publiée au tribunal de commerce.

Il souligne enfin que les dettes fiscales et sociales produites au bilan s'élevaient à 111 130 euros en 2014 contre 19 953 euros en 2015, soit en nette diminution, et que les dettes fournisseurs et comptes rattachés sont également en diminution, soit 111 236 euros contre 43 347 euros.

Par jugement du 23 mars 2021, le tribunal de commerce de Dijon:

- Déboute la Selarl MP et Associés, es qualités de liquidateur de la Sarl Ets [C] et Associés de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions ;

- Ordonne la mainlevée de l'hypothèque judiciaire ;

- Dit que le bénéficiaire de cette hypothèque judiciaire devra procéder aux formalités nécessaires de mainlevée ;

- Dit que les dépens seront inscrits en frais privilégiés d'administration.

Pour statuer ainsi, le tribunal retient :

- que [J] [C] ne conteste pas que l'état de cessation des paiements de la société était antérieur à la date de l'assignation par l'Urssaf, mais que pour justifier le fait qu'il n'a pas procédé à une déclaration de cessation des paiements dans les délais requis, il invoque une méconnaissance du délai de 45 jours existant en pareil cas, et l'absence d'intention volontaire de ne pas procéder à cette déclaration ;

- qu'il conteste avoir fait obstacle au bon déroulement de la procédure en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure ;

- qu'il conteste également l'absence de tenue de comptabilité, et produit aux débats les comptes de l'exercice 2015, ainsi qu'une attestation de la société MGCI indiquant que les comptes 2015 ont été réalisés le 29 février 2016, ces éléments venant totalement contredire tout défaut de tenue de comptabilité ;

- qu'il produit une autre attestation de la société MGCI, indiquant, courriers de formalité à l'appui, qu'en conséquence de son changement d'activité et de code APE, la Sarl a cessé de cotiser à la caisse des congés payés à compter du 23 juillet 2015, tout en produisant les bulletins de paie des salariés montrant le versement direct des dits congés ;

- que concernant la poursuite d'une activité déficitaire pendant 4 ans, au contraire des efforts ont été réalisés dans la gestion de l'entreprise avec une baisse significative des charges de personnel de 175 329 euros à 126 841 euros, ainsi qu'une baisse des frais généraux de 304 430 euros à 190 868 euros et un exercice 2015 positif avec un résultat de 35 339 euros, et que les comptes établis montrent également que le passifs est réduit, passant de 376 858 euros en 2014 à 179 174 euros en 2015 ;

- que Monsieur [J] [C] produit un procès verbal d'assemblée générale extraordinaire du 26 juin 2014 qui constate une décision d'augmentation de capital réservée à la société Sima, et qui constate la souscription en totalité 'par compensation de créances', ce qui vient contredire l'affirmation d'un paiement préférentiel au profit de cette société ;

- que le tribunal, 'usant de son pouvoir d'appréciation, estime que la sanction d'interdiction de gérer n'est pas justifiée en l'espèce, faute d'éléments et de pièces caractérisant l'intention volontaire d'avoir tardé à déclarer l'état de cessation des paiements, de n'avoir pas pleinement collaboré cours de la procédure, de n'avoir pas tenu de comptabilité, et ni poursuivi pendant quatre ans une activité déficitaire.'

******

La Selarl MP et Associés es qualité de liquidateur judiciaire de la Sarl Etablissements [C] et Associés fait appel par déclaration reçue au greffe de la cour d'appel le 31 mars 2011.

Par conclusions II déposées le 9 septembre 2021, elle demande à la cour d'appel de :

' Vu l'article L.653-1 du code de commerce,

Vu l'article L.651-2 du code de commerce,

Vu l'article L.653-5 du code de commerce,

Vu l'article L.653-8 du code de commerce,

- Dire et juger la Selarl MP et Associés, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la Sarl Etablissements [C] et Associés, recevable et fondée en son appel.

L'y accueillant,

- Réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Dijon le 23 mars 2021,

- Condamner Monsieur [J] [C] à verser à la Selarl MP et Associés, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la Sarl Etablissements [C] et Associés, une somme de 382 603,60 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 06 juillet 2017, date de délivrance de l'assignation,

- Ordonner la capitalisation des intérêts.

- Condamner Monsieur [J] [C] à une interdiction de gérer de 15 ans.

- Condamner Monsieur [J] [C] à verser à la Selarl MP et Associés, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la Sarl Etablissements [C] et Associés, une somme de 5 000,00 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance qui comprendront les frais d'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire.'

Par conclusions en appel 2 déposées le 21 décembre 2021, Monsieur [J] [C] demande à la cour de confirmer le jugement et de condamner la Selarl MP et Associés à lui verser la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 en cause d'appel.'

Suivant avis du 21 février 2022, le Ministère Public demande la condamnation de Monsieur [J] [C] à verser à la Selarl MP et Associés es qualité de liquidateur une somme de 200 000 euros outre intérêts au taux légal au titre de l'insuffisance d'actif et le prononcé à son encontre d'une interdiction de gérer d'une durée de 10 ans.

L'ordonnance de clôture est rendue le 22 mars 2022.

En application des articles 455 et 634 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions sus-visées.

MOTIVATION :

Au soutien de ses prétentions, la Selarl MP Associés es qualité relève qu'il y a bien faute dans l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours puisque la date du 1er janvier 2015 est définitivement fixée.

Elle maintient que la seule comptabilité communiquée au liquidateur était celle concernant la période antérieure au 31 décembre 2014 ; que les comptes de l'exercice clos au 31 décembre 2015 n'ont été communiqués qu'au cours de la présente procédure, et que le document produit en première instance portait la mention 'version de travail éditée le 10 novembre 2017", ce qui démontre bien qu'il n'était pas connu en 2015 ; qu'au surplus, la pièce communiquée est douteuse puisque n'émanant pas d'un cabinet d'expertise comptable ; qu'enfin, lors de la délivrance de l'assignation, le liquidateur n'était pas plus en possession de la comptabilité pour 2016 alors même que la procédure collective a été ouverte au milieu de l'année.

L'appelante ajoute qu'en cause d'appel Monsieur [C] communique des déclarations de TVA pour août 2015 jusqu'à juin 2016 sans expliquer pourquoi il ne les a pas communiquées lorsqu'il les lui a demandées en 2016 ; que de plus ces déclarations ne constituent pas une véritable comptabilité, et qu'en tout état de cause, elles démontrent l'exploitation déficitaire puisqu'à l'exception de janvier 2016, la TVA collectée est très inférieure à la TVA déductible ; que les attestations de la société MGCI, qui n'est pas un expert-comptable, sont en contradiction avec l'indication que, ses prestations pour le 4ème trimestre 2015 étant impayées, elle pouvait difficilement continuer ses opérations ; que l'on ne peut pas reprocher au liquidateur de ne pas avoir demandé à cette société les comptes alors que c'était à Monsieur [C] de les récupérer et de les transmettre.

Elle relève que si Monsieur [C] a invoqué en première instance qu'il avait mis en oeuvre une restructuration de l'entreprise qui aurait eu de bons résultats, il n'explique par pourquoi dans ces conditions la procédure ouverte sur assignation de l'Urssaf et le passage si rapide du redressement judiciaire à la liquidation judiciaire ; que les déclarations TVA d'août 2015 à juin 2016 démontrent qu'il n'existe aucune rentabilité.

Elle reproche au tribunal de commerce de ne pas avoir fait état de l'absence de comptabilité pour 2016.

Elle expose qu'il y a bien non-respect de la législation sociale du fait du non paiement de la caisse de congés payés, et des cotisations sociales afférentes aux salariés ; qu'il ressort en outre des procédures prud'homales que Monsieur [C] licenciait ses salariés soit verbalement, soit parce qu'ils étaient en arrêt de travail, et qu'on ne peut pas reprocher au liquidateur qui ne disposait pas de fonds de ne pas avoir constitué avocat devant les prud'hommes ; que ces manquements ont un impact significatif sur le passif puisque les condamnations prononcées ne sont pas toutes prises en charge par les AGS.

Elle rappelle que le passif admis s'élève à 393 072,89 euros et ne peut plus être contesté, et estime que l'absence de contestation de la part de Monsieur [C] démontre son désintérêt pour la procédure collective.

Elle ajoute qu'au 31 décembre 2015 la comptabilité ne fait état que d'un passif global de 179 174,42 euros ce qui démontre l'absence de tenue d'une comptabilité sincère ; qu'au 31 décembre 2014, il est fait état de disponibilités en banque de 116 048 euros et que ces disponibilités étaient pratiquement nulles lors de l'ouverture de la procédure collective ; que si la comptabilité de l'exercice clos au 31 décembre 2015 démontrerait un retour à la rentabilité, en réalité les dettes fiscales et sociales sont inexactement prises en compte, de même que les dettes fournisseurs et qu'aucune provision n'est passée malgré les procédures prud'homales ; que depuis le dernier exercice bénéficiaire en 2010, le passif a augmenté de 187 000 euros, et qu'entre le 31 décembre 2015 et l'ouverture de la procédure collective, il a augmenté de 170 000 euros.

Elle indique que, dans le cadre d'une autre procédure, Monsieur [C] est poursuivi pour banqueroute dès lors qu'il a détourné des encaissements clients pour des sommes très importantes dès l'ouverture du redressement judiciaire.

Elle souligne enfin que l'interdiction de gérer est également justifiée par l'absence de déclaration de la cessation des paiements dans les 45 jours et par l'absence de coopération avec les organes de la procédure.

Monsieur [J] [C] reconnaît avoir commis des erreurs en ce qu'il ne s'est pas rendu à l'audience sur assignation de l'Urssaf, n'a pas contesté le placement en liquidation judiciaire, et n'a pas communiqué 'certaines informations' au liquidateur.

Il reconnaît également ne pas avoir déclaré l'état de cessation des paiements dans les 45 jours de la date fixée par le tribunal de commerce, mais ajoute que cette date était fixée provisoirement alors qu'il n'était pas allé au tribunal et qu'en réalité la date exacte de cessation des paiements n'a jamais été établie de façon définitive et claire.

Il ajoute que l'étude des éléments comptables démontre que l'activité de la société était en train de se redresser l'année précédant sa mise en liquidation judiciaire et qu'il n'y avait donc pas poursuite d'une activité déficitaire.

Sur l'absence de comptabilité 2015, il développe le même argument qu'en première instance, soit l'existence de la liasse fiscale de 2015 établie par la société MGCI dont il affirme qu'elle a été établie le 29 février 2016, la date du 16 novembre 2017 étant celle de l'édition du document produit, et reproche toujours au liquidateur de ne pas s'être rapproché de la société MGCI pour lui demander les éléments comptables alors qu'il connaissait son intervention .

Il affirme que pour 2016, les déclarations de TVA d'août 2015 à juin 2016 démontrent un suivi comptable rigoureux même si ces déclarations ne constituent pas une comptabilité.

Il ajoute que le déficit apparaissant dans ces déclarations provient du fait que la société était en auto-liquidation de TVA pour ses marchés avec Veolia et ERDF, sociétés pour lesquelles elle travaillait en sous-traitance ; que cela explique que d'importantes factures n'ont pas mentionné de TVA .

Il souligne qu'il y a bien eu une restructuration de l'activité en 2015 avec baisse de la masse salariale, et recentrage de l'activité sur le négoce de matériaux, et qu'au bilan au 31 décembre 2015, les dettes fiscales et sociales avaient nettement diminué par rapport à celles du 31 décembre 2014.

Il relève que le liquidateur n'invoque plus la question du compte-courant de la société Sima car il a été démontré en première instance que la diminution de ce compte était lié à la restructuration.

Il développe les mêmes arguments qu'en première instance sur le respect de la législation sociale et sur le passif déclaré qui devrait être reconsidéré, même s'il est définitif, pour reconsidérer la gravité exacte de la situation de la société liquidée puisque 87 750 euros devraient être déduits du passif officiel.

Le Ministère Public relève que l'omission faite sciemment de demander l'ouverture d'une procédure collective dans un délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements constitue non seulement un cas permettant de prononcer une interdiction de gérer, mais également une faute de gestion contribuant à l'insuffisance d'actif ; que Monsieur [C] ne peut pas utilement se retrancher derrière sa méconnaissance des dispositions légales, et que le terme sciemment ajouté au texte par la loi du 6 août 2015 ne saurait contrebattre le fait que la société est restée 16 mois en état de cessation des paiements avant d'être assignée par l'Urssaf et qu'elle connaissait des pertes importantes depuis 2011.

Il ajoute qu'il peut en outre être reproché à Monsieur [C] une poursuite dans un intérêt personnel d'activité déficitaire ayant contribué à l'aggravation du passif et ce dès 2012.

Il souligne que le passif admis à la liquidation s'élève à 393 072,89 euros et que, même s'il devait être amputé de 87 750 euros, il reste très important ; que le redressement s'est avéré manifestement impossible au bout de seulement 2 mois de période d'observation.

Il estime établi l'absence de tenue d'une comptabilité régulière, et ajoute que le dirigeant n'a ainsi pas pu avoir une vision claire de l'évolution de sa société, ce qui a également contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en égard à l'ensemble de ces fautes, Monsieur [C] doit être condamné à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 200 000 euros.

Il invoque ensuite que l'omission consciente de procéder à la déclaration de cessation des paiements, la poursuite dans un intérêt personnel d'une exploitation déficitaire ne pouvant conduite qu'à la cessation des paiements et le défaut de tenue d'une comptabilité complète et régulière, ainsi que l'absence de coopération avec les organes de la procédure pour conclure au prononcé d'une interdiction de gérer pendant 10 ans.

Sur quoi la cour :

Au terme de l'article L 651-2 alinéa 1er du code de commerce, 'lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance sera supporté, en tout ou partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables.

Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, la responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée.

Lorsque la liquidation judiciaire a été ouverte ou prononcée à raison de l'activité d'un entrepreneur individuel à responsabilité limitée à laquelle un patrimoine est affectée, le tribunal peut, dans les mêmes conditions, condamner cet entrepreneur à payer tout ou partie de l'insuffisance d'actif. La somme mise à sa charge s'impute sur son patrimoine non affecté.

L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire.

Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquels ils ont été condamnés.'

L'article L 653-4 du code de commerce dispose :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d'une personne morale contre lequel a été relevé l'un des faits ci-après :

- 1° avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ;

- 2° sous couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ;

- 3° avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ;

- 4° avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduite qu'à la cessation des paiements de la personne morale ;

- 5° avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmené le passif de la personne morale.

Aux termes de l'article L 653-5 du code de commercen :

Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l'article L 653-1 contre laquelle a été relevé l'un des faits suivants :

- 1° avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d'administration d'une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi ;

- 2° avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, fait des achats en vue de revente au-dessous du cours ou employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ;

- 3°avoir souscrit, pour le compte d'autrui, sans contrepartie, des engagements jugés trop importants au moment de leur conclusion, eu égard à la situation de l'entreprise ou de la personne morale ;

- 4° avoir payé ou fait payer, après cessation des paiements et en connaissance de cause de celle-ci, un créancier au préjudice des autres créanciers ;

- 5° avoir, en s'abstenant volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, fait obstacle à son bon déroulement ;

- 6° avoir fait disparaître des documents comptables, ne pas avoir tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou avoir tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables ;

- 7° avoir déclaré sciemment, au nom d'un créancier, une créance supposée.

Aux termes de l'article L 653-8 du code de commerce :

Dans les cas prévus aux articles L 653-3 à L 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci.

L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L 653-1 qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire, à l'administrateur ou au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture ou qui aura, sciemment, manqué à l'obligation d'information prévue par le second alinéa de l'article L 622-22.

Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne mentionnée à l'article L 653-1 qui a omis sciemment de demander l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire dans le délai de 45 jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation.

En l'espèce, il est établi que la date de cessation des paiements de la société Etablissements [C] et Associés est fixée au 1er janvier 2015, cette date fixée provisoirement dans le jugement d'ouverture de la procédure collective étant devenue définitive faute de modification dans le délai d'un an suivant.

Il n'est pas contesté par Monsieur [C] qu'il n'a pas déclaré la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, et nul n'étant censé ignorer la loi, il ne peut pas valablement se prévaloir de son ignorance en la matière, contrairement à ce que le premiers juges ont admis de manière pour le moins étonnante, ce d'autant plus qu'en sa qualité de chef d'entreprise et de dirigeant de la société depuis 2006, il lui appartenait de se tenir informé des règles de droit applicables à son activité professionnelle.

Il est au surplus établi que la société connaissait des difficultés financières depuis l'exercice 2011, puisqu'elle n'enregistrait plus que des pertes, et que ses capitaux propres, ramenés à 484 euros à l'issue de l'exercice 2011, étaient négatifs lors des deux exercices suivants.

Monsieur [C] ne pouvait pas ignorer ces éléments ressortant de la comptabilité de la société. Son absence de déclaration de l'état de cessation des paiements ne relève en conséquence pas d'une simple négligence.

Il est également établi que la dernière comptabilité régulière communiquée au liquidateur judiciaire est celle afférente à l'exercice clos le 31 décembre 2014.

Monsieur [C] fait état d'un document intitulé 'liasse fiscale' portant sur l'exercice 2015 qui selon lui constitue une comptabilité régulière. Il explique que la date apparaissant sur la page de garde de ce document correspond non pas à sa date d'établissement, mais à celle de son édition à partir du site Teledec.

Or ce document, quelle qu'en soit la date, ne correspond selon la mention figurant sur la page de garde qu'à une simple 'version de travail' qui ne contient que des 'états de synthèses' du bilan actif et passif de la société à l'issue de l'exercice 2015 et une liasse fiscale, et émane d'une société MGCI qui n'a aucunement la qualité d'expert-comptable, son activité étant 'management gestion conseil informatique'.

L'appelant produit au surplus lui-même au dossier un échange de mails entre le liquidateur et le dirigeant de cette société le 8 juin 2016 dont il ressort que cette dernière n'a repris le dossier de la société [C] qu'en août 2015, qu'elle n'a en charge que 'le social et fiscal divers', et que, ses prestations pour le quatrième trimestre 2015 et le premier semestre 2016 étant impayées, elle peut 'difficilement assurer la continuité de (ses) prestations.'

Contrairement à ce que les premiers juges ont retenu, le document émanant de la société MGCI ne constitue nullement une comptabilité régulière. Il sera enfin souligné qu'il n'appartient pas au liquidateur de faire des démarches auprès des services susceptibles de détenir les éléments comptables de la société en procédure collective, la remise de ces éléments aux organes de la procédure incombant au dirigeant de ladite société. L'absence de toute comptabilité pour l'exercice 2016 pour lequel la société avait eu une activité pendant le premier semestre n'est pas contestée par Monsieur [C].

La poursuite d'une activité déficitaire pendant plusieurs années est suffisamment démontrée par les résultats de la société depuis l'exercice 2011, et Monsieur [C] ne pouvait pas l'ignorer puisqu'elle ressortait des bilans comptables établis jusqu'au 31 décembre 2014, et il n'a pas contesté la fixation au 1er janvier 2015 de la date de cessation des paiements.

Quant aux effets de la restructuration qu'il invoque, ils n'ont manifestement pas eu l'importance alléguée puisque la conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire a été très rapidement prononcée.

Enfin le liquidateur établit par la production des jugements de condamnation prononcée par le conseil des prud'hommes de Dijon des 21 mars et 30 mai 2017 que la société ne respectait pas ses obligations sociales, l'un des salariés ayant été licencié le 11 décembre 2015 pour faute grave au visa d'absences pour maladie, et l'autre ayant été licencié verbalement le 2 janvier 2015 et ayant subi des retards de paiement dans son salaire et une absence de prise en charge de ses congés payés d'avril 2014 à février 2015 faute de règlement en temps voulu des cotisations à la caisse des congés intempéries du BTP.

L'attestation de la société MGCI selon laquelle, suite à un changement d'activité, la société Etablissements [C] et Associés n'aurait plus été assujettie au paiement de ces cotisations ne présente aucune valeur probante, d'une part en raison de l'impossibilité de vérifier l'identité de son rédacteur, et surtout au regard des termes même de ce document ('notre' activité principale, 'notre' code activité, 'notre' sortie...) dont on pourrait déduire que l'auteur en est le dirigeant de l'intimée et non pas le représentant de la société de conseil et de gestion...

L'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements, l'absence de tenue de comptabilité, le non respect des obligations sociales et la poursuite d'une activité déficitaire ne pouvant conduire qu'à la cessation des paiements constituent des fautes de gestion justifiant la condamnation du dirigeant de la société en procédure collective au paiement de tout ou partie de l'insuffisance d'actif.

Il est établi que le passif admis s'élève à 393 072,89 euros, et les contestations de Monsieur [C] selon lesquelles il conviendrait de déduire 87 750 euros pris en compte à tort sont inopérantes faute de critique de l'état des créances dans le délai légal.

Il n'est pas contesté que l'actif n'a pu être réalisé qu'à hauteur de 10 469,29 euros, soit une insuffisance d'actif de 382 603,60 euros.

A juste titre le liquidateur relève qu'entre le dernier exercice bénéficiaire en 2010 et l'établissement de la liste des créances, le passif a augmenté de plus de 187 000 euros. Par ailleurs les disponibilités disponibles au 31 décembre 2014 soit 116 048 euros, ont été réduites à 0 euro au jour d'ouverture de la procédure collective.

Ces éléments justifient une condamnation de Monsieur [C] à supporter l'insuffisance d'actif à hauteur de 200 000 euros.

Cette somme produit intérêts à compter de l'assignation, soit le 6 juillet 2017, et la capitalisation des intérêts sera prononcée dès lors qu'elle est demandée.

Par ailleurs, ainsi que relevé plus haut, c'est sciemment que Monsieur [C] n'a pas déclaré l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours.

Il admet lui même ne pas avoir communiqué au liquidateur 'certaines informations' en se contentant d'invoquer une 'erreur' alors que la Selarl MP & Associés indique ne pas avoir obtenu d'informations sur la situation de l'entreprise, sa comptabilité, ses factures impayées, et les recouvrements clients à faire, et l'absence de comptabilité pour les exercices 2015 et 2016 est établie.

Ces manquements justifient également le prononcé d'une interdiction de gérer pour une durée de 10 ans.

PAR CES MOTIFS :

Infirme le jugement du tribunal de commerce de Dijon du 23 mars 2021 en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

Condamne Monsieur [J] [C] à verser à la Selarl MP et Associés, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la Sarl Etablissements [C] et Associés, la somme de 200 000,00 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 06 juillet 2017, date de délivrance de l'assignation,

Ordonne la capitalisation des intérêts,

Condamne Monsieur [J] [C] à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci pour une durée de 10 ans.

Condamne Monsieur [J] [C] aux entiers dépens de première instance et d'appel qui comprendront les frais d'inscription d'hypothèque judiciaire provisoire.

Vu les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne Monsieur [J] [C] à verser à la Selarl MP et Associés, ès-qualités de liquidateur judiciaire de la Sarl Etablissements [C] et Associés, la somme de 2 000,00 euros.

Le Greffier,Le Président,